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0 引言
市场竞争犹如战场鏖战，“兵者，诡道也”，酣战其中的公司企业纵横捭阖，各逞奇谋，一方面要“形人而我无形”尽量隐形匿迹，保守自己的机密；另一方面又要千方百计探知对手的秘密，尽量“知彼”。对于竞争对手的商业秘密信息知之愈详，则胜算把握愈大，就越能够在竞争中取得优势地位。知己知彼，因时而动是在激烈的市场竞争中克敌制胜的前提，从这一意义上讲，市场竞争就是情报信息的竞争。商业秘密信息往往是竞争双方互相关注的焦点，也是经济间谍觊觎猎取的目标。市场竞争是在法律环境中的竞争，情报信息的获取，不论是内容还是手段，都要受到现行法律的制约。获取竞争对手的商业秘密固然重要，但须“取之有道”不可有悖法律法规，如何在合乎法律规范的前提下得到竞争对手的商业秘密信息，这是企业情报信息工作应当认真研究的问题。
1 商业秘密与制止不正当竞争
在《保护工业产权巴黎公约》中，制止不正当竞争作为工业产权的一种受到保护。在我国《反不正当竞争法》中，对商业秘密的保护问题作了明确的规定。
1.1 商业秘密信息与工业间谍
在过去很长时间内，许多国家对于商业秘密是否构成产权持否定态度，这主要是由于传统的财产法理论中对于构成财产权的客体，必须要能够使公众了解，从而才有可能判断是否构成侵权。比如在专利申请案中专利说明书和权利要求书内容都是公开的。
随着科学技术的迅速发展和商业秘密转让活动的日益频繁，商业秘密的价值性受到人们的普遍瞩目。本世纪60年代，国际商会（ICC ）首先把技术秘密当作“工业产权”看待，世界知识产权组织在其成立公约中，暗示技术秘密可以包含在知识产权之内〔1〕， 随后许多西方国家在立法中都将商业秘密作为知识产权予以保护，象美国和加拿大还为此制定了专门法。
对于商业秘密概念的界定，各国不尽一致。在美国《统一商业秘密法》中“商业秘密”意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。其：①具有实际或潜在的独立经济价值；②是在特定情势下合理保密的对象。
加拿大《统一秘密法草案》中：“商业秘密”意指特定信息，该信息①已经或将要用于行业或业务之中；②在该行业或业务中尚未公知；③因为尚未公知，因而具有经济价值；④是在特定情势下为防止其被公知已尽合理保密努力的对象〔2〕。我国1993 年颁布实施的《反不正当竞争法》定义商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其技术秘密信息主要指未申请专利的保密的关键性技术，如秘密配方、技术诀窍等。秘密经营信息主要指企业公司经营运作中的保密性重要信息、如客户名单、供货渠道、市场开发规划等。无论是技术信息还是经营信息都具有相当的价值性。这些商业秘密会导致竞争主体在竞争中取得优势地位，甚至影响主体市场竞争的兴衰成败，因此，商业秘密信息也是工业间谍寻猎的对象。军争用间，自古有之。孙子兵法论述“故用间有五：有因间，有内间，有反间，有死间，有生间”并感叹道“微哉！微哉！无所不用间也”〔3 〕这恰可用来形容现代国际市场的经济竞争中工业间谍的猖獗和微妙。这些工业间谍刺探商业秘密信息而不恪守任何法律规范，以能得到商业秘密信息为第一目的，给正常的市场竞争秩序造成巨大的威胁。
1.2 法律对于商业秘密的保护
法律对商业秘密的保护在早期主要通过判例法，而从发展趋势看，越来越多的国家以成文法保护商业秘密，有些国家已专门立法保护。在美国统一商业秘密法中，将盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子及其它手段进行间谍活动等都列为“不正当手段”，严格禁止并制定了罚则。加拿大统一商业秘密法草案中，“不正当手段”包括用电子或其它手段进行商业间谍活动。加拿大刑法中对于侵占商业秘密的行为“属于故意犯罪应处以10年徒刑，或以简易审判处罚”。〔2〕许多国家对商业秘密的保护体现在制止不正当竞争的立法中。 我国《反不正当竞争法》第10条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。并且，第三人明知或应知上面所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，也视为侵犯商业秘密。在第25条中，规定了对于侵犯商业秘密应负的法律责任“监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20 万元以下的罚款”。
除了反不正当竞争法，我国在其它如《计算机软件著作权登记办法》、《中药品种保护条例》、《技术引进合同管理条例》、《技术合同法》等法律法规中都对商业秘密信息的保护作了具体的规定。但遗憾的是至今我国尚无一部专门保护商业秘密的法律。随着社会主义市场经济体制的确立，法制的完善和加强，专门立法保护商业秘密信息是十分有必要的。
2 商业秘密信息的合法获取
商业秘密与专利的区别在于专利具有强烈的专有性、独占性。专利权须经国家专利受理机关审批授予。一项发明创造的专利权只授予一个主体，权利人依法取得专利权后便对该项技术享有垄断权，除法律另有规定外，其他主体未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品或者使用其专利方法。而商业秘密则允许同时存在多个权利主体，若每个主体都是通过合法的途径获取，则各商业秘密权利人的权利可以并存不悖。取得商业秘密固然不允许使用不正当竞争乃至犯罪的间谍手段，但并不意味着商业秘密不能运用合法的手段获取并拥有。在下面的一些情况下，商业秘密信息的获取并不与法律相抵牾。
2.1 由商业秘密权利人的疏忽泄露而获取
在商业秘密权利人疏忽的情况下，第二人取得商业秘密是合法的。亦即商业秘密权利人在并未声明保密的情况下泄露了其商业秘密而为另外的主体获得，并不视为侵权行为。比如某权利主体在办公室内、公共场所或交通工具中随便谈论某些产品或生产方法，被他人听到，从而无意中掌握了商业秘密，或者由于权利人对图纸、文件等载有商业秘密内容的保密资料保管不善而流失，为第二人从合法渠道得到这些商业秘密，都视为合法。国外有这样一个案例：某公司录有商业秘密的软盘由于操作人员的疏忽，未从计算机中取出，而后该计算机被作为旧设备淘汰时，恰被一竞争方公司所收买，后者掌握并使用了该商业秘密，前者诉诸法院要求禁止后者使用，结果法院对其要求不予支持。
2.2 独立研究开发获取商业秘密
某一主体商业秘密的取得并不能排除另外的主体以相同或相异的研究开发途径获取同样的商业秘密，尤其是技术秘密。先取得商业秘密的主体没有权利禁止后取得同样商业秘密的主体使用。加拿大统一秘密法草案和刑法中都明确规定：如果商业秘密是独立开发的，不构成不正当获得。商业秘密权不具专有性，后来经自行创造、独立构思而取得商业秘密的主体与前已获得同样商业秘密的主体都享有商业秘密权。
在独立开发研究过程中，情报工作的意义在于缩小商业秘密信息的范围，尽可能将商业秘密限定在一个相对狭小的区间，削弱其秘密成分，对于商业秘密的核心部分予以准确定位，以便于集中力量，一举突破，促使独立研究开发成功。这要求情报工作要尽量将商业秘密非核心部分公开，可获得的情报收集齐全。在许多情况下，完备周详的外围情报可使商业秘密得以凸显和明朗化，使独立开发商业秘密的过程能够实现。
2.3 通过反向工程获取商业秘密
反向工程是对于从合法渠道取得的产品进行解剖分析，从而获知产品技术秘密的一种方法。比如从市场购得产品，通过化学分析了解化学品的成分配方，通过拆卸了解机械装置的设计构造等。当然，这一过程不得与任何其它有关的法律法规相悖。商业秘密权利人的市售产品蕴含的商业秘密信息一旦被竞争对手通过反向工程分析获知，则其秘密性相对于竞争对手随即丧失，原权利人也失去相应的权利。由反向工程得到的技术秘密可以构成进行反向工程的主体自己的商业秘密，原权利人无权干涉。实施反向工程的必要前提是产品的获得途径必须合法，这种通过反向工程得到商业秘密的方式属于正当竞争的范畴。应当强调的是，取得产品的合法性要充分。在有些情况下，比如对于出租产品，其中的商业秘密便不允许应用反向工程获取。因为出租的产品的所有权仍属出租人，只不过使用权暂时有偿归租用人行使而已，产品中所含的商业秘密也同样属于出租人，他人不得开拆、分解、不得窥视，这称为“黑箱封闭”。出租人与承租人要在合同中明确规定“黑箱封闭”条款。这时实施反向工程便属违法行为。美国的一家通信设备制造企业将一种包含有新发明的通信线路中继装置租给一电信电话企业使用，双方订有黑箱封闭条款。而后者违约拆开了中继装置并加以仿制，遂起诉讼，诉讼结果是后者赔偿损失，恢复原状并不得继续使用。
施行反向工程也须注意到有些特殊产品的法律限制。比如集成电路行业中的布线设计可由反向工程通过解剖集成电路芯片而容易获知，世界知识产权组织制定了《WIPO关于集成电路的知识产权条约》（1989），美国制定了《半导体芯片保护法》（联邦法1984），保护集成电路的布线设计，法律规定反向工程仅限于对他人产品的布线设计分析研究，但不得简单复制，否则违法。90年代初，美国圣迭戈联邦地区法院判定先进微器件公司因为非法复制布鲁克特利公司的硅片设计而有罪，后虽上诉到美国华盛顿特区上诉法院仍维持原判，为此先进微器件公司必须为其侵权行为支付对方2500万美元〔4〕。
反向工程需要取得竞争对手产品的样品，情报信息工作中实物情报的收集获取对反向工程有重要的意义。反向工程涉及敏感的技术秘密，容易产生纠纷、诉讼。除了在情报工作中注意保存好有关反向工程解剖对象取得的合法性证据，如供货合同、产品发票等以外，还要注意对于反向工程实施过程进行详细的文字记载及录像等。一旦对薄公堂时，这些资料都是胜诉的有力保证。
2.4 商业秘密的情报分析获取
情报综合分析的方法是获取商业秘密的重要方法，对于经营秘密信息尤其有效。企业的活动存在于社会现实环境，其内在的、非公开的一些经营秘密信息必然会在业务往来、经营运作中透射出来。即使保密措施再严密，也不可能全无形迹可察。情报工作瞄准明确的目标，通过长期、持续地跟踪，收集和积累，然后运用科学的方法综合分析判断，便可以勾勒出竞争对手商业秘密的轮廓，揭示出商业秘密的底蕴。
情报分析方法使用得当，往往能取得意想不到的效果，这种方法实际上在政治、军事竞争中早已广泛被使用。例如本世纪30年代中期，英国作家雅各布发表了一本震动世界的小册子，它将希特勒军队的组织机构、各军区的概况、参谋部人员布署及160多名指挥官的姓名、简历， 甚至连刚成立不久的装甲师的步兵小队都披露无遗。如此重要的军事机密被泄露，希特勒大发雷霆。纳粹德国情报机构把雅各布绑架到柏林，严讯其情报来源。雅各布的回答出乎意料：“我的全部材料都来自德国的报刊，对于军事方面的任何点滴材料，我都用卡片摘录下来，连某某将军婚礼的报道也不放过”。另一个商业方面典型的例子是：60年代初，日本情报人员察觉到北京大街上公共汽车上瓦斯气包已消失。又根据《人民日报》上刊登的照片，铁人王进喜的衣着装束，工人们顶风冒雪搬运钻机的场面以及相关的文字报道等公开资料，精确地估测出大庆油田的地理位置、油井直径和石油产量，并准确地推断出中国开发大型油田对进口设备的商贸需求。在向中国提供石油采炼成套设备的竞标中，最终击败欧美对手。
就方法论而言，情报学领域“内容分析”法是综合分析获取商业秘密信息的较为成熟的方法。据《国际社会学百科全书》（1984）中定义：内容分析是“文献研究的一个类型，它是对印刷文字、照片、广播、电视等交流媒体的内容表达进行客观系统和定量描述的一种研究方法。”〔5〕这种方法已成为一个方法群，在政治、 军事和经济领域的情报研究中得到广泛应用，是一种合法获取商业秘密信息的有效方法。
3 结束语
市场竞争越激烈，竞争主体对于保密的要求就越强烈，需要保密的信息就越多，法律制度越健全，不正当竞争行为就越受到有效的制约。因此从合法途径获取竞争对手的商业秘密对于任何市场竞争主体来说显得格外重要，这是每个参与市场竞争的公司企业都有必要认真研究的问题。
最后应当强调的是，无论运用哪种合法的方法获取商业秘密，情报人员的专业素养都十分重要。对于具体行业而言，情报人员的专业素养对商业秘密的成功获取有直接关系。情报人员只有对商业秘密有着深刻的专业性理解，才能更敏锐地在蛛丝马迹中捕捉挖掘出深蕴其内的有价值的商业秘密内核。