医师违反产前诊断义务的赔偿责任，本文主要内容关键词为：产前诊断论文,赔偿责任论文,医师论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
（一）案例事实
文女士从怀孕后直到生出肢残儿，一直由漳州市医院提供孕妇产前保健服务。服务的内容主要是定期进行产前检查，主要手段是B超。然而，在文女士怀孕期间前后共进行的5次B超检查中，医院的检查报告除第一次显示“胎儿结构未见异常”之外，其余4次均明确显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”。即便是在胎儿情况如此存疑的情况下，诊治医师还是每次都随手在《妇幼保健服务手册》上注明“B超显示正常”。结果，文女士生下了一个缺了左上肢的肢残儿。2003年5月，文女士和肖先生在孩子周岁时，向芗城区人民法院提起诉讼，以侵害“健康生育选择权”为由，把漳州市医院告上了法庭。
（二）一审判决
一审法院经审理后认为，医院的服务质量虽然存在瑕疵，但文女士生产出残缺左上肢的女婴，并不是医院的医疗行为所致，二者之间并没有因果关系。文女士主张医院在进行B超产前检查时，未明确诊断出胎儿左上肢残缺，构成对其健康生育选择权的侵害，于法无据。一审法官认为，医师对产妇提出终止妊娠的医学建议，必须是在产前诊断明确的前提下，文女士也只有在产前对胎儿已明确作出诊断的情况下才享有健康生育选择权，但文女士的产前诊断未明确胎儿肢体残疾，因此，也不存在健康生育选择权被侵犯的前提。据此，根据《母婴保健法》第18条的规定，判决驳回文女士和肖先生的诉讼请求。
（三）二审判决
二审法院经审理后认为，医院的行为符合侵权责任的构成要件，应承担赔偿责任。首先，该医院存在违反法定义务的行为。根据《母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”然而，该医院却未按《母婴保健法》的有关规定，对孕妇进行产前诊断，没有尽到法定义务；其次，有侵害结果的发生。对文女士、肖先生夫妇而言，其遭受的具体损害是：未能与其他正常人一样，生出一个肢体健全的婴儿；再次，该医院的行为与损害结果之间有因果关系。正是由于该医院在发现或者怀疑胎儿异常后没有作进一步的产前诊断，提出终止妊娠的医学意见，致使夫妇俩未能及时发现胎儿肢体残缺，最终导致肢体残缺女婴的出生；最后，该医院主观上有过错。作为具有胎儿保健专业知识的医院，医师应当知道胎儿出现异常不作进一步产前诊断，可能导致出生的婴儿肢体残缺，却没有预见到，或者其已经预见到这个结果但轻信能够避免。此外，由于该医院行为导致的结果，致使文女士、肖先生夫妇及其女儿遭受长期的痛苦，被上诉人还应承担精神损害赔偿责任。一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。文女士、肖先生夫妇的上诉请求符合法律规定，法院给予支持。2004年9月30日，漳州市中级人民法院对此案做出终审判决：漳州市医院应赔偿上诉人文女士、肖先生医疗费6166.66元，残疾者生活补助费112780元，女婴残疾用具费380536.70元，精神损害赔偿费50000元，鉴定费800元，残疾用具评估费2500元，合计552783.36元。
（四）提出问题
以上案件是一起非常典型的医师违反产前诊断义务被判承担侵权赔偿责任的案件。以1995年6月1日我国《母婴保健法》开始实施为分水岭，随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高和国民优生优育观念的深入人心，这类医疗纠纷案件呈明显的上升趋势。
在比较法上，因医师违反产前诊断义务而引发的医疗纠纷被通称为“错误出生”(wrongful birth)。“错误出生”是美国法上的概念，提出至今已有近半个世纪的历史。在美国法上，比较早的见诸报道的涉及错误出生的典型案件是Gleitman v.Cosgrove案。①在该案中，原告Sandra Gleitman在怀孕的第一个三月期（前三个月）中感染了风疹，她将这一情况告诉了其经治医师。但医师却错误地告知，她的病情对将来出生的婴儿不会产生任何影响。但不幸的是，Sandra分娩出的婴儿Jeffrey患上了严重的风疹综合症，视力、听力和语言能力都受到了严重损伤。Sandra诉称，如果医师正确地告知其生育风险，她将选择堕胎而不是生下先天残障的Jeffrey。②严格来讲，“错误出生”是一个令人产生误解的不恰当术语，因为它会误导人们以为“出生”本身是“错误”的。然而，真正错误的不是出生，而是医师的过失医疗行为。为此，本文对“错误出生”概念弃之不用，而是结合我国现行法的规定，将其“本土化”概称为“医师违反产前诊断义务”。
我国法律首次明确规定医师产前诊断义务的是《母婴保健法》第17条和第18条。该法第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”因此，在民法上如何看待和规制因医师违反产前诊断义务而引起的民事责任，理应引起理论界和实务界的广泛关注。本文试图在界定医师产前诊断义务的前提下，对医师违反产前诊断义务而引起的赔偿责任的若干问题作初步探讨，以期有益于司法实践中的纠纷解决和立法完善。
二、产前诊断义务
根据《母婴保健法》第1条规定，法律设置产前诊断义务的目的是“为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”。母婴健康与提高出生人口素质之间具有密切的关联性。没有母亲的健康就难以保障胎儿和婴儿的健康，而没有胎儿的健康反过来又会危及怀胎母亲的健康，只有母亲、胎儿和婴儿的共同健康才能保障出生人口素质的提高。医师违反产前诊断义务的行为，不仅会直接害及母婴健康，而且还会间接累及出生人口素质的提高。因此，法律设置产前诊断义务对于提高人口素质、保障母婴健康来说，是非常必要的。
在法律传统上，法律义务可以区分为自我设定的义务和外部施加的义务，③即约定义务与法定义务。依此分类，合同法上的义务为合同当事人自我设定的义务即约定义务，侵权法上的义务为法律强予施加的义务即法定义务。从义务的性质上看，产前诊断义务既属于约定义务，也属于法定义务，具有竞合性。一方面，在请求给予产前检查的孕妇与医师所在的医院之间具有医疗合同关系，因此，产前诊断义务应属于合同法上的义务；另一方面，根据《母婴保健法实施办法》第4条的规定，公民享有母婴保健的知情选择权，这种权利属于绝对权，经治医师负有不得侵害的义务，因此，产前诊断义务又属于法定义务。产前诊断义务的竞合性质，决定了违反该义务的赔偿责任的请求权基础的竞合性（下文详述）。
根据《母婴保健法》第38条的规定，所谓产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。但实际上，根据《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》的规定，产前诊断义务的内容并不仅指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断义务。概括来讲，产前诊断义务应包含以下3个方面的内容。
（一）给予产前诊断的义务
作出产前诊断并非产前检查的必要内容，并非经治医师在产前检查工作中必须承担的一项一般性义务，只有在特定条件具备的情形下，医师才负有产前诊断义务。根据《母婴保健法》第17条的规定，只有经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，才应当对孕妇进行产前诊断。换言之，如果医师在产前检查中并未发现任何可疑的胎儿异常情形，则予以产前诊断是不必要的，经治医师也不负有给予产前诊断的义务。但是，在产前检查中，一旦经治医师发现或者怀疑胎儿有异常，则必须作出产前诊断，此即医师应承担的给予产前诊断的义务。但何种情形应属“胎儿异常”，不同的医师可能作出截然不同的判断。如果仅以经治医师自身的判断为标准来判定是否应对孕妇作出产前诊断，则产前诊断义务必然被虚化为医师的自由裁量。
为此，《母婴保健法实施办法》第20条明确规定：“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：（一）羊水过多或者过少的；（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；（三）孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；（五）初产妇年龄超过35周岁的。”之所以对上述5种情形明确作出规定，是因为根据医学经验，在上述情形存在的情况下，胎儿具有异常的可能性在概率上是极大的，因此予以产前诊断实属必要。但上述5种情形显然并没有完全概括应予产前诊断的所有情形，因此，如存在依一般的医疗科学和医学经验应予产前诊断的情形，经治医师也负有给予产前诊断的义务。在本文开篇所引案例中，漳州市医院在4次B超检查均显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”的情况下，未对孕妇给予产前诊断，即违反了应给予产前诊断的义务。
（二）说明义务
说明义务，即医师的告知解释义务。根据《母婴保健法》第18条的规定，医师应予说明的情形包括3个方面，即：(1)胎儿患严重遗传性疾病；(2)胎儿有严重缺陷；(3)因孕妇患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康。法律之所以将说明义务纳入产前诊断义务，其目的在于保障夫妻享有的知情选择权。夫妻只有在明确胎儿及孕妇健康状况的前提下，方能依自主意志作出是继续妊娠还是终止妊娠的判断。如果医师作出了产前诊断，但不将产前诊断的内容予以告知解释，则孕妇无由“知情”，更不可能据此作出明智的生育决定。若严格对文义加以解释，《母婴保健法》第18条规定的说明义务与第17条规定的给予产前诊断义务二者的前提条件是不同的：医师在“发现或怀疑”胎儿具有异常的情形下，即应给予产前诊断；而医师只有在经产前诊断“确诊”具有《母婴保健法》第18条规定的3种情形之一时，才负有说明义务。但是，这一文义解释显然具有不合理性。我们认为，虽然经产前诊断不能确诊胎儿和母亲具有《母婴保健法》第18条规定的3种情形，但若存在合理怀疑的证据表明可能存在这3种情形之一的，经治医师仍负有说明义务。只有这样解释，夫妻的知情选择权才能得到保障，保障母婴健康、提高出生人口素质的立法目的才能得以实现。在司法实践中，某些医院以现有的医疗技术水平无法“确诊”某种疾病为由来推卸自己应承担的说明义务是不成立的，法院对此抗辩理由也不应予以采纳。
（三）提出终止妊娠的医学意见义务
提出终止妊娠的医学意见义务与说明义务虽同规定于《母婴保健法》第18条，但这是医师应承担的两种各自独立的义务。如上所述，医师在确诊或具有合理怀疑的情况下都负有说明义务，而在这一点上，提出终止妊娠的医学意见义务与其明显不同，医师只有在确诊的前提下才能提出终止妊娠的医学意见。在提出终止妊娠的医学意见这一点上，法律要求医师以更高的注意义务。之所以作此要求，是因为在医患关系中，就医者对具有专业知识和医疗水平的医师抱有相当高的期望和信赖，医师的意见往往会直接左右夫妻的生育决策，如果医师在没有确诊把握的情况下可以随便提出终止妊娠的医学意见，必然会严重侵害夫妻的知情选择权和生育决定权，这显然于立法目的相背。因此，在本文开篇所引案例中，一审法官认为，“医师对产妇提出终止妊娠的医学建议，必须是在产前诊断明确的前提下”，无疑是正确的。此外，提出终止妊娠的医学意见属诊疗中的重大事项，医师必须以书面形式作出；若仅以口头形式作出，应视为未作出。
三、赔偿责任的请求权基础
医师应给予产前诊断而未进行产前诊断，或者应给予说明而未进行说明，或者应提出终止妊娠的医学意见而未提出意见，都构成对产前诊断义务的违反，为此须承担相应的民事责任。产前诊断义务是一种竞合性义务，这种赔偿责任的请求权基础有二：违约责任和侵权责任。
（一）违约责任
在孕产期保健中，孕妇与医疗机构之间存在着医疗合同关系。医疗合同虽属民法上的合同，奉行意思自治原则，但因医疗合同的履行事关人民的生命健康，法律对其内容和履行有予以强制干涉的必要。因此，产前诊断义务虽构成医疗合同的内容，但却不是当事人自主约定的产物，而是法律强制课以医方的合同义务。医师不履行或不适当履行产前诊断义务，即属于违约，应承担违约责任。
作为大陆法系典型代表国家的德国，在其联邦最高法院的一则判决中，肯定因医师过失而生出缺陷儿的母亲，得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。④我国台湾地区士林法院在1995年的一则判决中，认定被告医院与原告之间成立医疗合同，被告医院应负善良管理人的注意义务，就其医师的过失与自己的过失负同一责任，应依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任。⑤我国大陆地区人民法院，也有要求被告承担违约责任的判决出现。如1997年4月3日，孕妇徐某与高邮市妇幼保健所签订了母婴保健合同，保健所为徐某做孕期常规检查，其中1997年9月19日所做B超检验报告单提示：单胎头位。同年11月23日，徐某生一“左前臂缺如”女婴，有关部门评定为“五级残废”。残疾儿双亲认为高邮市妇幼保健所未尽到义务，未能将胎儿残疾告知自己，故向高邮市人民法院提起诉讼，请求赔偿。法院经审理认为：“被告在履行保健合同义务中，做B超检查时未能正确履行合同，应承担违约责任。”⑥笔者认为，以违约责任作为请求权基础提起违约之诉，存在如下局限。其一，请求权主体上的局限。依合同相对性原则，违约责任的请求权主体只能是合同当事人一方，非合同当事人不得请求违约损害赔偿。在孕产期保健医疗合同中，作为合同一方主体的当事人是孕产妇，父亲和出生的孩子都不是合同当事人，当然也就不能提起违约之诉，这对父亲和出生的孩子而言是不利的。其二，损害赔偿范围上的局限。违约损害赔偿仅限于赔偿财产损害，非财产上的损害不予赔偿。而医师违反产前诊断义务所造成的损害既包括财产上的损害也包括非财产上的损害，若提起违约之诉，非财产上的损害显然不能得到赔偿。或许正因如此，在本文开篇所引案例中，原告并未以违约责任为请求权基础要求被告承担赔偿责任，而是提起了侵权之诉。
（二）侵权责任
在本文开篇所引案例中，原告以其“健康生育选择权”受到侵害为由，提起侵权之诉。所谓的“健康生育选择权”，实际上就是《母婴保健法实施办法》第4条规定的母婴保健的“知情选择权”的内容。由于知情选择权关涉生命伦理和人伦道德，因此，各国立法、判例和学说对知情选择权能否得到侵权法上的救济尚无定论。在美国法上，各州的制定法倾向于持否定态度，⑦而判例则倾向于肯定之。⑧英国、加拿大、澳大利亚等其他英美法系国家判例基本上都持肯定态度，⑨但在损害赔偿的范围上存在争议。欧洲大陆法系国家基本上也都持肯定态度，但在损害赔偿的范围上也存在着相当大的争议和不同。⑩我国台湾地区法院持否定态度，认为原告仅可以请求被告承担合同法上的损害赔偿责任。(11)我国大陆地区法院在这一问题上的态度还是基本明朗的，即认为被告应当承担侵权责任，如本文开篇所引案例法院即以侵权为由作出了生效判决。但我国法院的上述肯定性态度遭到了一些来自法律实务界和医疗行业从业人员的反对，他们认为给予原告以侵权法上的救济存在明显的法律适用错误。(12)从理论上看，否定医师违反产前诊断义务的侵权责任的理由包括两个方面：一是责任构成上的否定，二是法律政策上的否定。
从责任构成上予以否定的主要理由有三个：(1)我国台湾地区土林法院认为，包含于知情选择权中的“堕胎自由权”或“生育决定权”是否属于侵权法保护的自由权范畴，容有疑义。(13)笔者认为，这一否定性理由是站不住脚的。从比较法的角度解释，宪法和私法意义上的人身自由权包含了生育决定权和堕胎自由权，这是毋庸置疑的。以美国法为例，美国联邦最高法院于1973年创设了著名判例Roe v.Wade，(14)明确肯定了父母享有生育决定权和堕胎自由权。此后，美国许多州的法院认为，不存在任何一种公共政策能够正当化地剥夺父母选择是否终止妊娠的权利，也不存在任何一种政策可以正当化地剥夺父母请求侵权法上救济的损害赔偿请求权。(15)“在侵权法领域，用错误出生诉讼来保护宪法上的父母权利是一个逻辑发展的必然趋势”。(16)由此可见，生育决定权和堕胎自由权是美国法上父母享有的重要宪法性权利，作为具体化宪法权利保护的侵权法，当然应将其纳入保护范围。在我国，情况更应是如此。在我国现行法上，“计划生育”是一项基本国策，公民既有选择是否生育的自由权，也有“计划”生育的宪法义务（《宪法》第48条）。《母婴保健法》第3章“孕产期保健”详细规定了孕产期经治医师的“注意义务”(duty of ease)，这既是医方承担侵权责任的法律依据，也是父母提起侵权之诉的请求权基础。所以，在我国现行法上，父母的生育决定权和堕胎自由权是受法律保护的一项人身自由权，医师负有不得侵害的义务，否则就要承担侵权责任。我国台湾地区法院之所以认为父母是否享有生育决定权和堕胎自由权“容有疑义”，应与其“刑法”规定有“堕胎罪”密切相关。(2)认为医师违反产前诊断义务导致残疾儿的出生，对父母而言，并无损害；即使有损害，其损害也是难以计算的。如我国台湾地区士林法院认为：“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’。”(17)美国有判例认为：“当父母宣称其孩子不应出生时，要求法庭对其所遭受的损害予以计算，是根本不可能的”。(18)笔者认为，这一否定性理由同样是站不住脚的。首先，就是否有损害的发生而言，无视残障儿父母的物质损害和精神痛苦而否定其请求权的观点是不“人道”的。不排除现实中有极个别人视残障为“正常”，甚至将其视为有利的生理现象，但“保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”（我国《母婴保健法》第1条）毕竟是全社会的通行观念，不将残障儿的出生视为损害的观点在法律政策上是完全无法成立的。残疾人在法律上与非残疾人享有平等的地位与将孩子的残障出生视为损害是不同的两回事，不能用前者的法律理念来否定后者。如果残障不构成某种损害，那么优生优育观念及产前诊断工作也就完全成了多余之举，而这样的观点显然是不能被人接受的。其次，就损害是否可计算而言，正如有美国学者指出的，它更像是一个站不住脚的逃避性托辞。(19)毋庸讳言，在此类诉讼中，对原告所遭受损害的评估对法官来说是一项较为艰巨的任务，但毫无疑问，这项任务尚未艰巨到根本不可能完成的地步。“金钱是万能的溶剂”，财产损害可以量化为金钱，精神损害同样可以量化为金钱，难道在此类诉讼中法官对原告所遭受损害的评估比对其他诉讼中的损害评估更为困难以至于不可能吗？回答当然是否定的。(3)认为残疾儿的出生或者说夫妇未能生出一个肢体健全的婴儿与医院的诊疗行为之间并无因果关系，“婴儿的残肢是先天性的，是胎儿发育自然形成的”。(20)笔者认为，这一否定性理由也是站不住脚的。正如本文开篇所引案例的二审判决所指出的：“该医院的行为与损害结果之间有因果关系。正是由于该医院在发现或者怀疑胎儿异常后没有作进一步的产前诊断，提出终止妊娠的医学意见，致使夫妇俩未能及时发现胎儿肢体残缺，最终导致肢体残缺女婴的出生。”申言之，在医师违反产前诊断义务的侵权诉讼中，构成因果关系判断中“损害”的不是出生孩子的“残疾”本身，而是残疾孩子的“出生”。实际上，将出生孩子的残疾本身作为损害后果的观点，是误将医师违反产前诊断义务而导致的侵权责任等同于医疗事故责任。如果孩子残疾是由于医师的过失行为直接导致的，如开出处方要求孕妇服用某种具有致畸性的药物，则孩子的残疾与医师的过失行为之间存在直接的因果关系，医师应对孩子的残疾负侵权责任。但此种侵权责任是一种医疗事故责任，其构成因果关系判断的损害是孩子的残疾本身，而非残疾孩子的出生。所以，在构成因果关系判断的损害这一点上，医师违反产前诊断义务而导致的侵权责任与医疗事故责任具有本质的不同。如果误将医师违反产前诊断义务的侵权责任定性为医疗事故责任，则会导致医方通过医疗事故鉴定进而否定医疗事故构成的途径，成功抗辩和开脱自己应承担的侵权责任。而这不仅于法无据，而且对受害人而言是极不公平的。
从法律政策上予以否定的主要理由在于，给予侵权赔偿会有损于出生孩子的人格尊严。在美国Gleitman v.Cosgrove一案中，法院判决认为：“珍视生命的公共政策要求我们否定错误出生诉讼。孩子的生存权利比父母不受精神和财产损害的权利来得更为重要，并且前者排除了后者。”(21)这一判决理由提出了孩子人格权保护的法律政策问题，亦即判决父母获得侵权损害赔偿将伤害孩子的人格尊严和自尊。正如澳大利亚Cattanach v.Melchior(22)一案判决所指出的，之所以拒绝父母的损害赔偿请求权，是因为当孩子事后发现自己并非父母所计划或期待出生、父母确信没有自己将比有自己过得更好、自己是由医师的赔偿金抚养长大等事实时，会使孩子的人格自尊受到伤害。这一否定性政策理由又被学者们称为“情感上的私生子理论”(the "emotional bastard"theory)。(23)笔者认为，上述政策理由的考虑有些过虑了，而且没有以实证的观察基础为其支撑，以此理由剥夺父母侵权法上的赔偿请求权是不公正的。其主要理由在于：首先，人的生命（生存）价值确实是至高无上的，除了法律特殊规定外，任何人不得剥夺或贬低他人的生命价值。但我们认为，在医师违反产前诊断义务的侵权诉讼中，父母请求损害赔偿以及法院判决给予损害赔偿与孩子的人格自尊之间并无关联；其次，在抚养孩子成长的过程中，父母给予孩子的关爱足以使孩子相信，父母是爱他的，并没有将其视为生活的“累赘”或人生的“不幸”，根本谈不上人格自尊受损和情感创伤的问题；再次，如果孩子在心智发育至足以理解此种诉讼的程度时，他就会理解和明白当年父母为什么会因为其出生而提起诉讼，因而不会对其人格自尊产生损害；最后，如果父母获得了损害赔偿，他们将有更强的经济实力支付孩子的抚养和教育等费用，会为孩子创造更好的成长环境，而这对孩子而言是有利的。
笔者认为，某一过失行为是否产生侵权责任，主要是一个法律构成问题，而非法律构成之外的社会政策问题。侵权责任构成要件的主要功能是“控制”侵权责任的构成，防止滥课侵权责任，导致侵权责任的泛化和无度。立法在设置侵权责任的构成要件时，已经融入了适当的甚至是比较严格的社会政策考量，在非法律构成之外再考量其他的社会政策，体现了一种司法能动主义(judicial activism)的理念，在某种程度上讲是司法对立法的僭越，是不恰当的。因此，我们应立足于侵权责任的一般构成而非侵权责任构成之外的其他社会政策来判定医师违反产前诊断义务是否构成侵权法上的损害赔偿责任。一言以蔽之，在此类诉讼中，医师“应注意，能注意，而未注意”，并进而造成了损害结果的发生，这完全符合侵权责任的构成要件。在本文开篇所引案例中，二审法院的判决理由是值得赞同的。
四、赔偿责任的请求权主体
在医师违反产前诊断义务的赔偿责任中，请求权主体包括母亲、父亲和出生的孩子。
（一）母亲
母亲，即产前诊断时的孕妇。母亲作为赔偿权利主体，其请求权包括两个方面，即违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权。不论选择何种请求权，母亲可获得赔偿的损害都是因医师违反产前诊断义务而直接遭受的财产损害和非财产损害。
当母亲以违约为请求权基础请求医方承担赔偿责任时，她只需证明医疗合同关系的存在和损害后果的发生即可，至于医师是否违反产前诊断义务，应由医师或医疗保健机构举证。医方应提供证据证明其已尽到了合理的注意义务，即：在孕产期检查中，孕妇不具备应给予产前诊断的法定情形或依合理的诊疗判断勿需给予孕妇产前诊断；经产前诊断，已就产前诊断的结果向就诊夫妻作了充分的解释说明；经产前诊断确诊的，已按《母婴保健法》第18条的要求向就诊夫妻提出了终止妊娠的医学意见。如果医方不能提供证据证明已尽到了上述3项合理的注意义务，则须承担举证不能的败诉责任，应依法对母亲所遭受的财产损害给予赔偿。须强调的是，母亲在违约之诉中，只能请求赔偿财产损失，非财产损失不属于违约损害赔偿的范围。所以，母亲选择行使违约请求权时，必须慎重。
当母亲以侵权为请求权基础请求医方承担赔偿责任的时候，她必须证明医师对自己承担注意义务并且违反了其应承担的注意义务，至于医师是否具有过错，应由医方承担举证责任。就实际的诉讼程序而言，在侵权之诉中，母亲须承担的举证责任与违约之诉中其应承担的举证责任并无二致。侵权之诉与违约之诉两者的不同之处，主要在于母亲能依法提起非财产损害的赔偿请求。所以，在举证负担和败诉风险相当的情形下，母亲最好选择行使侵权赔偿请求权。
（二）父亲
父亲并非孕产期保健医疗合同的当事人，因此他只能行使侵权赔偿请求权。父亲之所以享有侵权赔偿请求权，是因为他的知情选择权受到了侵害。生育是夫妻双方的行为，丈夫虽然并不直接孕育胎儿，但其与妻子的怀孕、生产和将来出生的孩子之间具有法律上的直接利害关系，所以，《母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况……”换言之，法律设置医师产前诊断义务的目的，是为了保护夫妻双方共同享有的在孕产期保健中的知情选择权，医师不仅对母亲负有侵权法上的注意义务，对孩子的父亲也同样负有侵权法上的注意义务。因此，母亲和父亲可以各自单独提起侵权之诉，也可以共同提起侵权之诉。
在损害的性质上，父亲所受损害属纯粹经济损失中的反射损失。典型的“反射损失”产生于一方当事人财产或人身受到实际损害，而该损害进而引起另一当事人权利受损的情况。这种情况是一种三维式，一些论者将其称为“关联经济损失”(relational economic loss)。于此情形，直接受害人受到了某种实际损害，而受到反射损失的受害人则是只发生经济损害的次级受害人。(24)就医师违反产前诊断义务的情形而言，母亲遭受的是直接的财产损害和非财产损害，而父亲所遭受的损害只是妻子人身损害和残疾孩子出生的反射损害而已，属于次级损害。因此，如果父亲单独提起侵权之诉，他所能请求的仅限于自己的纯粹经济损失；在损害赔偿的范围上，与母亲单独提起时不同。
在司法实践中，父亲单独提起损害赔偿的情形比较少见，往往仅发生于《母婴保健法》第18条第3项规定的孕妇因患严重疾病继续妊娠导致死亡的情形。当母亲生存时，夫妻双方作为知情选择权的共同权利主体，往往会共同提起侵权之诉。当夫妻共同起诉时，损害赔偿的范围不能重叠计算。
（三）出生的孩子
当医师违反产前诊断义务导致孩子残疾出生时，已出生的残疾孩子能否以自己的名义提起损害赔偿之诉？这是一个颇有争议的问题。
在英美法上，由非期待出生的先天残障儿提起的，要求具有医疗过失的医师和医疗机构赔偿因其出生而引致的损害的诉讼，被称为“错误生命”(wrongful life)之诉。英国1976年《先天残障（民事责任）法》规定：“被告不对孩子就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为承担任何责任。”(25)这一规定否定了残疾出生的孩子可以提起损害赔偿之诉。在1982年McKay v.Essex Area Health Authority一案中，(26)英国上诉法院同样判决否定了孩子的求偿权。该案判决认为，虽然医师对胎儿或已出生的婴儿负有注意义务，但在错误生命案件中，并无损害发生。要证明损害成立，就必须证明因侵权行为的发生而使原告的状况比未被侵权之前变得更糟。然而，在错误生命之诉中，如果没有医师的过失行为，原告根本就不可能存在。原告要证明自己遭受了损害，就必须证明自己的存在比不存在更糟。但将一个生命的存在与其不存在之间进行比较，是根本不可能的，因此损害是不成立的。该判决还提出了法院担心的一个问题，即如果允许孩子起诉医师的过失行为，会导致孩子起诉其父母主张错误生命侵权。此外，该判决还指出，如何准确地界定孩子残疾到何种程度方可准许其提起错误生命之诉，是不可能的。英国McKay一案的判决理由具有相当广泛的影响。在美国，除加利福尼亚、新泽西、华盛顿三个州同意赔偿孩子的残疾费用以外，其他各州以与McKay一案差不多的理由一概否定了错误生命之诉。(27)
法国最高法院于2000年11月17日在Perruche一案中，撤销了巴黎上诉法院的裁决，首次准许了错误生命之诉中原告的诉讼请求。其理由是：(1)被告有过错。“从医疗技术的角度来看，由于本案中的妇科专家和实验室在诊断母亲是否对风疹产生免疫力方面发生了错误，因此毫无疑问是有过错的。”尽管对母亲来说，该过错“既构成民法典第1382条意义上的过错，也构成照料合同(contract of care)意义上的过错”，但对残疾儿童来说，“由于儿童不是合同的当事人，所以过错仅构成民法典第1382条意义上的过错”；(2)原告遭受了损害。法国最高法院认为，由于“儿童生命质量降低了”，所以存在着损害；(3)被告的过错和原告的损害之间存在着因果关系。该判决认为，“由于原本可以通过堕胎予以避免的残疾导致了生命质量的降低”，所以在医疗过错和损害行为之间存在着因果关系。(28)
在我国，有的法院对此类案件作出了否定性判决。例如，2002年上海市徐汇区人民法院在一宗错误生命案件的判决中认为，被告对原告母亲在产前进行了数次的B超检查，均未发现原告肢体畸形，显有不足之处。但原告母亲在孕30周＋3天入院，即使被告B超检查发现了原告手臂畸形，原告母亲分娩原告的结果也不可变更，原告母亲错过B超筛选大畸形的最佳时机应责任自负，原告畸形与被告医务人员的诊疗无因果关系。故，原告要求被告承担侵权赔偿责任的依据不足，其诉讼请求，本院难以支持。最终，该法院判决驳回了原告的诉讼请求。(29)再如，浙江省宁波市镇海区人民法院在一则案件的判决中认为，当事人提起诉讼，应当符合起诉条件。虽然原告鲁天成（男，2003年2月出生）以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼，但通过原告法定代理人张小荣（系原告母亲）庭审时的陈述分析，原告的起诉理由实为因被告宁波市镇海区蟹浦镇卫生院在对原告母亲张小荣进行产前检查中，未能通过B超检查手段及时检查出原告为先天性残疾而造成原告的降生，即如果被告当时能及时确诊原告左手腕关节以下缺失，原告父母可以选择是引产还是分娩，故本案实质为优生优育选择权赔偿纠纷。法律规定，公民的民事权利始于出生，终于死亡。在被告对原告母亲张小荣进行产前检查时，原告尚为胎儿，无民事权利能力，也就不可能决定自己是否出生，显然优生优育选择权只能由原告父母行使。现小孩已出生，原告家长再以小孩名义起诉，要求原告对自己的生存权利做出选择，显然有悖常理，原告家长作为法定代理人明显超越代理权限，故本案原告主体不适格，鲁天成不应成为本案的当事人。据此，该院依法裁定驳回原告鲁天成的起诉。
因残疾出生的孩子本身提起侵权之诉，确实存在诉的主体、责任构成和法律政策上的诸多障碍，上文提及的各国法院的否定性理由也是有道理的。此外，如果孩子可以单独提起侵权之诉，在诉请的损害赔偿范围上会与父母提起的赔偿请求发生重叠，而给予双重赔偿显然是没有道理的。但是，如果彻底否定孩子的损害赔偿请求权也有失公允，因为孩子确实因为医师违反了产前诊断义务而遭受了反射性损害，在这一点上，与其父亲所遭受的损害在性质上是一样的。因此，笔者认为，如果孩子的父母已以错误出生诉因提起了损害赔偿诉讼，则孩子不得再单独提起诉讼，因为父母所获得的赔偿已足可弥补其所遭受的损害。反之，如果父母双方都放弃了诉讼或者父母双亡，则孩子有权就自己因残疾所遭受的损失请求损害赔偿，这对保障其生存和成长是必要的和有利的，从公平的角度讲不应予以否认。
五、损害赔偿的范围
两大法系各主要国家（和地区）虽然都认可了医师违反产前诊断义务应承担的赔偿责任，但在损害赔偿的范围上却存在着相当大的争议。概言之，有以下两个方面的问题有待解决：一是赔偿范围的选择问题，二是能否适用损益相抵规则的问题。
（一）赔偿范围的选择问题
在国外立法例上，原告以错误出生为诉因请求赔偿的范围不外乎包括两个方面：一是怀孕费用(pregnancy costs)，二是抚养费用(upbringing costs)。怀孕费用是指因怀孕而导致的疼痛、痛苦和经济损失，具体包括：因分娩而导致的疼痛、医疗费用、孕妇服装费用、怀孕期间的收入损失等；抚养费用是指从孩子出生到孩子成年或能够独立生活为止的抚养费支出，具体包括：食物、服装、教育、礼物、休闲以及为照看孩子而导致的收入损失等。怀孕费用和抚养费用既包括财产上损害，也包括非财产上损害。在具体的赔偿范围选择上，国外立法例存在以下4种可能的选择方法：第一，无损益相抵的全部赔偿。依该种赔偿方法，父母可就怀孕费用和抚养费用请求全部赔偿，并且该赔偿额的确定不会因为孩子的出生为父母带来了精神利益而有所减少；第二，损益相抵后的全部赔偿。该种赔偿方法虽然允许父母提起全部赔偿的诉讼请求，但其最终获得的赔偿额须扣除因孩子的出生而给父母带来的所有精神利益；第三，仅赔偿怀孕费用和额外的残疾费用。依该种赔偿方法，怀孕费用可获得全额赔偿，但抚养费用的赔偿额仅仅限于因孩子残疾而导致的额外抚养费用。所谓的额外费用，是指相对于一个非残障的正常人而言需要付出的额外生存成本；第四，仅赔偿怀孕费用。依该种赔偿方法，原告仅可以请求赔偿怀孕费用，至于抚养费用，则不予赔偿。(30)在以上4种赔偿范围的选择方法上，我们赞同第一种方法，即无损益相抵的全部赔偿。在本文开篇所引案例中，漳州市中级人民法院所作判决确定的赔偿范围即属无损益相抵的全部赔偿，因而是值得赞同的。
上述第三、四两种赔偿范围的选择方法，其共同点是将孩子的抚养费用排除在外。王泽鉴先生认为：“为适当限制医生的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得利益（包括亲情及欢乐）之难于计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女之出生视为损害，转嫁于第三人负担扶养费用，而否定扶养费赔偿请求权，亦难谓无相当理由。”(31)德国联邦宪法法院认为：“如果解除对孩子之照顾与抚养是自然权利又是其父母的基本义务（德国联邦基本法第6条Ⅱ第1项）这一原则，将导致大量的问题。此等解除不仅严重违反家庭法，而且可能导致年长的兄姐提出要求其父母少生弟妹的主张。”(32)我国有学者主张，应利用抚慰金的补充性功能，通过给予原告精神损害赔偿的方式替代抚养费用的给付。(33)笔者认为，不论是孩子的一般抚养费用还是因残疾而导致的额外抚养费用，在责任范围的因果关系上，都难谓与医师违反产前诊断义务的过失行为之间没有直接的因果关系。因此，笔者认为，孩子的抚养费用应届损害赔偿的范围，将其排除在外对父母而言是不公平的，对孩子的抚养成长而言也是不利的。
此外，根据我国《母婴保健法》第18条的规定，因孕妇罹患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的，经治医师应在产前诊断确诊的前提下，向夫妻双方予以说明并提出终止妊娠的医学意见。如果医师违反了上述产前诊断义务，导致孕妇身体健康受损或死亡的，还应就孕妇的人身损害予以赔偿。换言之，依我国现行法规定，赔偿义务主体不仅应就怀孕费用和抚养费用予以赔偿，还应赔偿孕妇自身的人身损害。
（二）损益相抵规则的适用问题
在上文提及的4种赔偿范围的选择方法中，第二种方法主张损益相抵后的全部赔偿原则，这在损害赔偿的法理上是站不住脚的。
在英美法上，主张损益相抵观点的理论基础是“利益超过理论”(overriding benefit theory)。该理论主张，即使承认原告因孩子的出生遭受了一定的损害，但原告因孩子的出生而获得的情感利益远远超过了其损害，因而原告的赔偿请求不能得到支持。在上世纪70年代初期美国法院判决的Terrell v.Garcia一案中，(34)多数意见法官对这一理论作了如下阐释：“在抚养孩子的过程中，父母所获得的精神满足和愉悦使得其所遭受的经济损失是值得的，这些无形利益是不能用金钱来衡量的。有谁能在孩子的一个微笑上贴上价格标签呢？又有谁能在父母因孩子取得的成就而感到的自豪上贴上价格标签呢？……本法庭并不试图对这些无形利益作出价值上的评估，而是不言自明地作出如下决定：公众情感认为，父母所获无形利益超过了其抚养和教育一个健康、正常孩子的经济损失。”该判决所针对的虽然是一个健康孩子的出生问题，(35)但父母即使抚养一个残疾出生的孩子，也同样会获得某种精神满足和愉悦，因此其所涵摄的适用范围当然也包括孩子残疾出生的情形。
“利益超过理论”的主要依据是侵权法上的“损益相抵理论”(offsetting theory)，即在错误出生诉讼中，以原告父母所获情感利益与其所受损害两相抵消，并得出前者超过后者从而不给予侵权救济的结论。但是，这二者能否抵销呢？澳大利亚最高法院在新近作出的Cattanach v.Melchior一案判决中给出了明确的否定性回答。该案判决指出：“一个因受伤害而被迫退休的煤矿工人，不会因为其丧失了谋生能力可以每天坐在太阳底下读他喜欢读的报纸而得到较少的赔偿。同其道理，给予父母的损害赔偿也不会因他们将从孩子的出生中获得精神愉悦而被减少。”(36)换言之，父母所获情感利益与其所遭受的物质的和非物质的损失是性质上不同的两种利益，而性质不同的利益是不能适用损益相抵规则的，这是侵权法的一般原则。笔者完全赞同这一判决理由。应当说，父母所获情感利益与其所遭受的情感痛苦二者之间可以适用损益相抵规则，因孩子残疾出生所遭受的财产损失与因孩子残疾出生而获得的法定社会福利之间也可以适用损益相抵规则，因为这两组利益内部可得抵消的两种利益都属于同种性质的精神利益或财产利益，当然可以抵消；而两组利益之间的不同种类利益，因利益性质不同，即一种属精神利益另一种属财产利益，当然不得抵销。
注释：
①227 A.2d 689(N.J.1967).
②该案最终上诉至新泽西州最高法院，但该法院驳回了原告的诉讼请求，维持了原审法院的判决。这一判决开启了立法和判例上有关错误出生损害赔偿责任的争论。
③［英］P·S·阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第1-2页。
④龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第136页。
⑤王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第141页。
⑥沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。
⑦Wrongful Birth Action:The Case Against Legislative Curtailment,Harvard Law Review,JUNE,1987; ME.REV.STAT.ANN.tit.24,§ 2931 (West 2000).
⑧Kimberly D.Wilcoxon,Comment and Case and Statutory Remedies for Judicial Torts.The Need for Wrongful Birth Legislation,University of Cincinnati Law Review,Spring,2001.
⑨当然也存在某些例外，如加拿大马尼托巴省上诉法院在2001年作出的一项判决中，就拒绝给予原告侵权法上的任何救济。参见Lacroix(Litigation Guardian)v.Dominique(2001)202 D.L.R.(4th)121(Man.C.A.)。
⑩［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第707-713页。
(11)王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第141页。
(12)沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。
(13)王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第142页。
(14)410 U.S.113(1973).
(15)Jacobs v.Theimer,519 S.W.2d 846,849 (Tex.1975).
(16)Wrongful Birth Action:The Case Against Legislative Curtailment,Harvard Law Review,JUNE,1987.
(17)王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第142页。
(18)Gleitman v.Cosgrove,49 N.J.22,29,227 A.2d 689,693(1967).
(19)Gerald B.Robertson,Civil Liability Arising from "Wrongful Birth" Following an Unsuccessful Sterilization Operation,American Journal of Law & Medicine,Vol.4 No.2 1978,p.149.
(20)沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。
(21)49N.J.22,227A.2d693 (1967).
(22)(2003) 199 ALR 131:[2003] HCA38 (High Court of Australia,2003).
(23)Gerald B.Robertson,Civil Liability Arising from "Wrongful Birth" Following an Unsuccessful Sterilization Operation,American Journal of Law & Medicine,Vol.4 No.2 1978,p.153.
(24)［意］毛罗·布萨尼、［美］弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第9页。
(25)［德］克雷斯蒂安，冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第707页。
(26)[1982]1 QB 1166(CA).
(27)Dean Stretton,The Birth Torts:Damages for Wrongul Birth and Wrongful Life,Deakin Law Review,Volume 10 NO.12005,p.349.
(28)A.M.Duguet,Wrongful Life:The Recent French Cour De Cassation Decisions,European Journal of Health Law 9,2002,p.141，转引自张学军：《错误的生命之诉的法律适用》，载《法学研究》2005年第4期。
(29)沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。
(30)Dean Stretton,The Birth Torts:Damages for Wrongful Birth and Wrongful Life,Deakin Law Review,Volume 10 No.12005,p.322.
(31)王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第144页。
(32)［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第712页。
(33)龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第139页。
(34)496 S.W.2d 124 (Tex.Ct.Civ.App.973).
(35)在美国法上，错误出生包括两种情形，即非期待儿(unwanted children)的出生和非计划儿(unplanned children)的出生。前者指孩子残疾出生，后者指孩子健康出生。因此，在美国法上笼统地讲错误出生，并不区分已出生的孩子是健康的还是残疾的。
(36)(2003)199 ALR 131;[2003]HCA 38(High Court of Australia,2003).