试论行政诉讼适格被告的确认，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,被告论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行政诉讼中被告资格的构成
在行政诉讼中，被告的主体资格，即什么样的机关才有资格成为行政诉讼中的被告，是诉讼主体论中的一个重要问题。从理论上弄清楚被告主体资格的构成条件，对于在实践中正确确认适格的被告具有重要指导意义。那么，行政诉讼被告主体资格有哪些构成条件呢？笔者认为它应具备以下四个条件：
第一，行政诉讼的被告必须是行政主体。它包含两层意思：(1)行政主体是国家依法成立的行政机关。法律、法规授权行使一定行政管理职能的其他组织，依法在一定的行政管理领域内行使行政职权。(2)被告只能是抽象的集合体，而不能是个人。即使是行政机关工作人员也不能成为行政诉讼的被告。因为他不能独立以自己的名义行使行政职权，他是代表行政机关，以国家的名义来行使职权的。此外，若是没有取得法律、法规授权或行政机关委托的个人擅自行使行政职权的，是冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为，应通过民事诉讼或刑事诉讼的途径解决。
第二，行政诉讼的被告原则上应是实施了被诉具体行政行为的行政主体。这里也包含两层意思：(1)由于行政诉讼所要解决的是具体行政行为的合法性问题，那么只有直接作出该具体行政行为的行政机关才能提供有关的事实根据和法律依据。并且根据职权和职责相统一的观点，谁行使职权，谁就应当承担由此而引起的法律责任和后果。所以，在一般情况下应由直接实施了被诉具体行政行为的行政主体作被告。(2)这里为什么说“原则上”应是实施了被诉具体行政行为的行政主体作被告呢？因为在某些特定情况下，并未直接实施被诉具体行政行为的行政主体也可能成为被告。例如，当作出具体行政行为的行政机关被撤销时，就由继续行使其职权的行政机关作被告。在没有法律、法规授权的情况下，行政机关批准成立的机构以自己的名义行使了行政职权，它所作出的具体行政行为，应由批准其成立的行政机关作被告。
第三，行政诉讼中的被告，应是能够独立承担法律责任和诉讼后果的行政机关。确认具体行政行为的合法性是行政诉讼的中心环节，其诉讼结果还在于确定行政机关是否应承担相应的法律责任，所以没有独立承担法律责任的能力就不具备行政诉讼的被告资格。例如，行政机关的内部职能机构，有的以自己的名义作出具体行政行为，但由于它无权对外行使管理职权，也就无权对具体行政行为的内容作实质性改动，并且往往这些内部机构没有独立的经费，所以无法承担败诉的法律责任，因而它们不具备被告资格，应由其所隶属的行政机关作为被告。
第四，行政诉讼的被告，应由人民法院予以确认并通知其应诉。具备了被告主体资格的行政机关，并不因原告的起诉而当然地成为被告，只有经人民法院审查予以确认并通知其应诉时才成为被告。这是因为对被告的确认是人民法院的审判行为，属于审判权范畴，而不属于起诉权范畴。也就是说，原告起诉指向的“被告”只能视为一种假定，可能是也可能不是。例如，复议机关维持了一裁机关的具体行政行为时，两级行政机关均具备被告资格，而原告则不一定知道应以谁作为被告。确定被告的职权只能属于人民法院，当人民法院承认原告所假定的被告时，就依法通知其应诉；当人民法院认为原告所假定的被告不合格时，就应依职权要求原告变更被告，如果原告拒绝变更，人民法院则依法裁定不予受理，当人民法院认为应当追加共同被告时，可依职权直接追加，当被告否认自己的被告资格不到庭接受审判时，也不影响人民法院依法作出裁判，判决对其照样具有法律约束力。
二、有关确认被告的几个问题的探讨
（一）关于派出机关与派出机构
目前，还有许多人搞不清行政机关的派出机关与派出机构的区别。在理论上概念模糊，界限不清，在实践中就掌握不准它们是否具备被告主体资格，往往是认为无论是行政机关的派出机关也好，派出机构也罢，一概不具备被告主体资格。这种观点是错误的。其实，根据我国现行法律、法规及行政规章等的规定，派出机关与派出机构的界限十分清楚，它们能否成为行政诉讼的被告也完全不同。
所谓“派出机关”，是指依法设立的，由某级人民政府派出并代表该人民政府，以自己的名义独立行使行政权的机关。派出机关具备行政诉讼的被告主体资格，可以成为行政诉讼的被告。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条的规定：“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。”“县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。”“市辖区、不设区的市的人民政府，经上级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”所以，我国现有的人民政府派出机关仅有三种，即行政公署、区公所和街道办事处。而所谓的“派出机构”是指其他行政机关（不一定是人民政府）根据需要（不一定有法律依据），经上级主管机关批准或自行设立的派出工作机构。派出机构不具备行政诉讼的被告主体资格，不能成为行政诉讼的被告（法律、法规有专门授权的除外）。各种行政机关的派出机构很多，最典型的是公安派出所、工商所税务所。
派出机关与派出机构的区别主要有以下几点：(1)从其设立看，派出机关是依法并经上级人民政府批准而设立的，而且只能是人民政府设立派出机关；派出机构的设立则不必有直接的法律依据，只要根据需要，经上级主管机关批准或自行设立即可，而且它是由其他行政机关而不一定是人民政府所设立。(2)从其权力上看，派出机关的权力虽来源于派出它的人民政府，具有一定的依附性，但因它是被依法授予行使行政职权的机关，其权力又具有相对独立性，它是代表人民政府，以自己的名义独立行使职权；派出机构的权力则完全依附于派出它的行政机关，不能以自己的名义独立行使职权。(3)从其编制上看，派出机关具有独立的编制，其人员是自己的人员而非派出它的人民政府的人员；派出机构则不具有独立的编制，其人员是派出它的行政机关的人员。(4)从其经费上看，派出机关具有独立的财政经费，列入人民政府的财政预算和决算；派出机构则不具有独立的财政经费，其经费是附于派出它的行政机关之中而列入财政预算和决算的。(5)从能否独立承担法律责任上看，派出机关能够以自己的名义独立承担法律责任；派出机构则不能以自己的名义独立承担法律责任。
综上所述，派出机关是独立的行政机关，具备行政主体资格，因而也就能够成为行政诉讼的被告；而派出机构则不是独立的行政机关，不具备行政主体资格，因而不能成为行政诉讼的被告，它所作出的具体行政行为，应由派出它的行政机关作为被告来承担行政诉讼的法律后果。
（二）复议机关不复议的由谁作为被告
我国《行政诉讼法》只对复议机关复议后当事人不服，根据复议结果的不同而确定谁当被告的问题作了规定，而对复议机关不予复议，当事人又对原具体行政行为不服的情况下，应由谁作为被告的问题未作规定。故对这一问题争议较大，目前有四种观点：第一种观点认为应由作出原具体行政行为的机关作为被告；第二种观点认为应由复议机关作为被告；第三种观点认为在复议为必经程序的情况下，应以复议机关作为被告，在复议为非必经程序的情况下，应以原裁决机关作为被告；第四种观点认为应以原告的意志为转移，原告控告复议机关不作为的，应以复议机关作为被告，原告要求撤销或变更原具体行政行为的，应以原裁决机关作为被告。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第16条之规定对第一种意见予以肯定，即“复议机关在法定期间内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”
笔者认为，在一般情况下，复议机关不予复议的，由原裁决机关作为被告是没有问题的，但在特殊情况下仍坚持这样就不行了，理由如下：
在一般情况下，若复议机关不予复议，对当事人的权利义务发生拘束力的是原具体行政行为，并且原告一般只要求解决其合法权益受侵犯的问题，即保护其实体权利，而在程序上是否要经过复议，对其影响不大，所以应由原裁决机关作被告。从另一角度来看，复议机关在法定期间不作出具体行政行为，可视为其维持了原具体行政行为，也应由原裁决机关作为被告。
但是否在所有情况下都搞“一刀切”，凡复议机关不予复议的都由原裁决机关作为被告呢？恐怕不行。因为我们并不能排除这样一种可能性：即当事人要求复议的目的是想通过复议程序解决原具体行政行为的合理性问题，并不要求解决合法性问题或对合法性问题没有争议。根据《行政复议条例》的规定，通过复议程序解决具体行政行为的合理性，是复议机关的法定职责，并且此问题没有其他途径能够解决。在这种特殊情况下，若复议机关拒绝复议或不予答复，则构成了《行政诉讼法》第11条第1款第（五）项的“不履行法定职责”的行为，这时就应由复议机关作为被告，对其不履行法定职责的行为进行合法性审查。
在制定法律、法规以及作出有关司法解释时，应尽量考虑各种情况、各种因素，而不应只考虑一般情况，忽视了特殊情况。因此，笔者认为，应当在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第16条中再增加一段“但书”，即“但公民、法人或其他组织要求通过复议程序解决原具体行政行为合理性问题，复议机关拒绝复议或不予答复的，应以复议机关为被告。”
（三）须经上级行政机关批准的具体行政行为，由谁作为被告
在我国的某些法律、法规中规定，有的行政机关的具体行政行为须报经上级行政机关批准方为有效。如《中华人民共和国环境保护法（试行）》第32条规定，对污染和破坏环境，危害人民健康的单位，各级环境保护机构要分别情况，报经同级人民政府批准，予以批评、警告、罚款，或者责令赔偿损失、停产治理。对这种情况，如相对人对处理决定不服，向人民法院起诉的，应当由谁作为被告，在行政诉讼法及有关司法解释中没有规定。对此，目前有三种意见：第一种意见认为应当由预决的行政机关作为被告；第二种意见认为应当由批准的行政机关作为被告；第三种意见认为应当由预决行政机关和批准机关作为共同被告。
笔者认为，这类案件中又分为两种情况，至于由谁当被告应视不同情况分别对待。
一种情况是，预决行政机关并未依法经上级行政机关批准，便自行作出了具体行政行为。在这种情况下，应由作出具体行政行为的机关作为被告。人民法院应以违反法定程序为由，判决撤销其具体行政行为。
另一种情况是，预决行政机关的具体行政行为已依法报经上级行政机关批准了，这时就应当由该批准机关作为被告。因为：第一，若由预决机关当被告，并不能完全消除行政行为所引起的后果。因预决机关的行为仅是“预决”性的处理意见，而批准机关则具有改变其意见的最终决定权，预决机关无权改变上级的决定，并且当批准机关改变了预决机关的意见时，所作出的具体行政行为实际上是批准机关的行为，而不是预决机关的行为。第二，预决机关的职权不独立，具有依附性。因批准行为是具体行政行为成立的必要条件，预决行为依附于批准行为，如认定批准行为无效，预决行为自然无效。第三，虽然这类具体行政行为涉及两个行政机关，但不能视为共同行政行为，共同行政行为只发生于同级行政机关之间。两个地位不平等的上下级行政机关共同作出一个具体行政行为，在理论上是讲不通的，所以它们也不能成为共同被告。第四，单独让批准机关当被告，也有利于加强其对批准职权的责任感，有利于克服和减少官僚主义。