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一、问题的提出
新修订的《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规 定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公 民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”看似平淡的寥寥数语，背后却暗藏了“ 风能进，雨能进，国王不能进”的雷霆万钧。也正是些许朴素的文字，成全了众多有识 之士翘首企盼的私产入宪之梦。制度的应然意义甚至已经使更多的溢美之词显得贫乏与 多余。然而，与制度的应然意义同样不可否认的是我们目前所面临的严峻现实。在“贯 彻落实宪法”之类的横幅底下还发生着众多侵犯公民私有财产权的行为，单薄的宪法文 本也正经历着强大的现实惯性之洗礼。这种现象所映射的固然是社会转型时期的种种不 规范问题，然众多问题的表面却往往假借着一个共同的幌子——公共利益。何为“公共 利益”?法律并未作出明确说明。在依法治国的思潮日盛、警察国家的时代一去不返的 背景之下，“公共利益”俨然已是国家权力干预公民权利的一柄尚方宝剑。乘着“私产 入宪”的东风，作为对公民私有财产保护具有重要意义的公共利益问题必将不断冲击人 们的眼球。本文意欲探讨的正是作为一个法律概念的“公共利益”。那么，在法学的视 野中，公共利益究竟指什么?
二、一般法律意义上的公共利益
公共利益首先是一个一般法律意义上的概念。所谓的“一般法律意义”，主要是想表 达以下两点含义：第一，在该种意义上的公共利益概念是适用于整个法律领域的。第二 ，也是该部分所欲着重解决的一个问题，那就是法律意义上的公共利益概念与非法律意 义上的公共利益概念是不同的。
什么是一般法律意义上的公共利益?战后德国公法学者对此进行了颇有成效的研究。据 我国台湾学者陈新民教授介绍，德国学界对于公共利益内涵的界定一般分别从作为内容 的“利益”以及作为主体的“公共”两方面入手。由于利益“不外是一个主体对另一个 客体的享有”，而这一切又与主体自身对于客体的感觉紧密相连，因而利益内容的不确 定性是公共利益的概念第一个特征。“简言之，利益是价值判断的结果，是人们感觉其 存在之实益，也是民所好之的不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。”另外对 于“公共”之理解，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是一般情况下，广为 被人承认的标准；[1]当然，对于“不确定”与“多数”之间的关系问题，目前学界存 在不同看法，这主要表现为两者之中以谁为重心的争论之上。一种观点主张应以数量上 的多数为核心标准。“‘数量上达多数’要比‘非隔离性’来得重要。”[2]也就是说 ，某范围之人尽管依特定要素有所界限，但因其成员数量甚大，仍可称之为公众。[3] 另一种观点则与此恰恰相反：“这个(指纽曼的不确定多数理论)强调不确定之特征是可 以承认。但是，……，不确定之多数人说法，该多数人特征可予省略。”[4]两种观点 究竟孰是孰非，目前似乎还没有定论。
我们应如何取舍德国学界的上述理论以界定一般法律意义上的公共利益概念?在回答该 问题之前，首先有必要对上述各种观点进行简单评析。
第一，关于“利益”的界定，应该说德国学界关于“利益内容不可确定”的结论在很 大程度上正确揭示了公共利益之内容特征。当然，内容的不可确定性并不等于确定内容 的过程毫无依据与规则可循。由于利益本身是规范所欲维持之利益，因而判断某一主客 体关系是否构成利益首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦 无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实(而非判断者的主观之臆想) 进行相关判断。
第二，关于“公共”的界定，我们认为德国学界的众多观点都尚存可商榷之处。洛厚 德的观点自不必说。纽曼提出的、关于公共利益的两分理论，似乎亦存在一定的问题— —关于公共利益判断的两个标准并不处于同一层次。我们认为，“不确定的多数人”应 是判断利益公共性的唯一最终标准，“国家的目的”最终也只能通过其是否为了“不确 定的多数人”的利益而判断公共利益。当然，这里非常有必要强调的一点是，在用“不 确定的多数人”标准对权力行为的目的是否符合公共利益进行判断时，我们所考察的层 次是权力行为主要的终极目的，而非次要或者直接之目的。但是把后者作为“不确定多 数人”标准的适用范围则是上述众说所普遍采用的一种做法。例如陈新民教授即以国家 对少数弱者扶助之事实作为否定“多数人”标准之论据，而德国学者克莱(Walter
Klein)也只有从权力行为的直接目的出发才会得出否定“不确定性”标准之结论。相反 ，如果以权力行为主要的终极目的为考察对象，那么，“不确定的多数”之标准无疑将 贯穿所有领域。
综上所言，对于一般法律意义上公共利益的内涵，我们应坚持如下的界定规则：
第一，在“利益”判断方面，首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所 含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实(而非判断者的 主观之臆想)进行相关判断。
第二，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”之标准。
三、实证分析法学视野中的公共利益
前人早已证明，整个法律秩序本身即是一种公共利益。作为公共利益(即庞德所指的“ 社会利益”)理论的一个重要倡导者，庞德即把社会利益理解为“包含在文明社会生活 中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”[5]以整体法律秩序为表 现形式的公共利益与我们平时所涉及的公共利益是否为同一概念?回答显然是否定的。 借鉴霍菲尔德关于权利类型的划分理论，我们认为在法律体系当中亦存在两个层次的公 共利益形态：依附于各种具体法律规定的公共利益以及独立地受法律保护的公共利益。 依据霍菲尔德的推理逻辑，所有的法律关系形态(或者说法律秩序)可以分为两个层次， 在第一层次当中，为了避免由于自然自由所可能导致的社会冲突，立法者对各个法主体 的作为与不作为做了直接的规范，体现在法律关系形态上即表现为“权利—义务”、“ 特权—无权利”等形式；如果从静态意义上讲，该类法律关系已完全满足法律对行为进 行规范的需要。然社会生活尤其是现代社会生活的瞬息万变已是不争之事实，因而，对 规范行为的法律关系本身进行适时调整已是现代法律应有的题中之意。这体现在法律关 系形态上即表现为“权力—责任”、“豁免—无权力”等形式；两层法律秩序的划分也 由此而生：第一层法律秩序一般体现为一些具有明确内容的行为模式；第二层次的法律 秩序则表现为特定主体改变法律关系的能力，即立法者为了使法律适应变化的社会事实 而赋予一方灵活改变另一方权利义务的能力。以这两层次法律秩序的划分为标准，我们 同样可以把公共利益分为以下两个层次：
第一层次——依附于各种具体法律规定的公共利益，这主要表现为民法、行政法以及 刑法等领域的各项具体规定。在该层次上公共利益以一种具体法律制度这种极其具体化 的形式存在。
第二层次——独立地受法律保护的公共利益，这主要表现为宪法、民法、行政法以及 诉讼法等领域的公益条款。如《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依 照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条规 定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。具体而言，它们大 都可以被归结为权力行使的事实要件，即为了增进公益或者当公益遭受特定主体的侵害 时，权力主体有能力通过单方行为改变特定主体的权利义务。之所以赋予特定主体这种 灵活改变法律关系之能力，很大程度上是因为立法者无法通过一次立法就一劳永逸地解 决所有社会问题。但是另一方面，如果允许特定主体随意地对既定的第一层次法律关系 加以改变，那么基于法治而产生的安定性、可预见性等优点将荡然无存。因此，改变法 律关系时所需要的“公共利益”理由就显得非常必要。具体而言，那就是改变法律关系 时所依据的公共利益理由必须要大于个体权利存在所体现的公共利益理由。
以上两个层次的公共利益共同组成了法律秩序这一公共利益共同体。其中第一层次的 公共利益确定了各种静态的具体法律规定；而第二层次的公共利益则为动态改变第一层 次公共利益所确定的静态秩序提供了基本依据。由于第一层次的公共利益问题在很大程 度上依附于具体的法律规定，人为地把其列为独立的探讨对象意义不大，因而本文所欲 分析的公共利益内涵仅限第二层次意义上的公共利益，即作为权力行使事实要件的公共 利益。结合以上分析，我们认为该种意义下的公共利益问题具有以下几个特征：
第一，公共利益本身被定位为权力行使的事实要件。也就是说，我们所欲解决的公共 利益概念不是经济学意义上的问题，更不是伦理学所涉及之问题，而是一个不折不扣的 法律事实问题。我们所有的研究与分析必须紧紧围绕对公共利益的这种定位进行。
第二，公共利益是一个与个体利益相并列的概念。这也是与我们对公共利益概念的定 位紧密相关的。作为权力行使的事实要件，公共利益在根本上划分着国家权力与公民权 利的“楚河”与“汉界”，而这种划分的依据就是公共利益与个体利益之间的价值衡量 。
第三，公共利益的本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。 由于静态的法律秩序很难适应社会变动的步伐，因此对权力与权利之间的关系进行动态 调整就显得非常必要。而社会公共利益在其中无疑扮演了“启动以及控制”两大阀门的 重要角色。
四、作为特定事实构成要件的公共利益
沿着逻辑思维的台阶拾级而上，我们到了本文所欲解决的最后亦是最为重要的一个问 题——如何判断作为权力行使事实要件的公共利益?上一部分的分析固然为我们判断何 为公共利益提供了最基本的规则，但如果从对公共利益权力行使事实要件的定位出发， 那么与其说上文的分析为确定公共利益提供了多少帮助，还不如说它为我们排除哪些不 是公共利益提供了更多参考。因为上文所解决的只是权力行为到底是为“公”还是为“ 私”之问题。如果是为“私”，那其追求的目的显然不属公共利益范畴；但如果是为“ 公”呢?在崇尚人权理念的今天，那些“公益优先于私益”之主张早已随着西赛罗们的 时代一起一去不复返了。但是种种价值冲突却必须寻求一个解决的途径，这就提出了一 个“利益评价”(valuation of interests)的问题。”[6]众多学者对该问题进行了全 方位多层次的探讨。在此基础上，我们认为：作为权力行使事实要件的公共利益得以成 立与否，至少应符合如下几个方面的要件。
(一)功能上的必要性
功能上的必要性是指公共利益的成立必须以依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽 可实现但成本过高为前提。由于公共利益的主体是不确定之多数人，这也意味着公共利 益即为一种消费上不具有排他性之公共物品。也就是说，公共利益的提供者不可能做到 或者要付出高昂的成本才能够阻止那些不承担成本的人对这些公共利益的消费。因而在 完全的市场条件下有一种后果几乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因 为一个人无论做什么都不会严重地影响公共利益的产生，他把其他人的集体行动看成是 已经以某种方式确定了的。如果公共利益已经被生产出来，那么他对这一利益的享有就 不会因为他没有作出贡献而减少。反之，如果公共利益没有被生产出来，那么他的行为 无论如何也改变不了这种结果。属于不确定多数人的公共利益反而成为了最少受人照顾 的事物。[7]然而另一方面，公共利益的提供或者维护却是社会存在与发展所必需的。 为了缓解现代社会的这种供求矛盾，由国家来提供公共利益就显得非常必要。例如国家 征用土地建设交通设施。此外还有一种情况，公共利益尽管有可能通过个体的协商或者 谈判实现，但由于交易成本过大，此时亦宜由国家出面降低交易费用，进而促成公共利 益的实现。例如政府吸收民营资本进行公共设施的建设，其间对集体土地实施征用。
当然有一点必须说明，由于功能上的必要性对于公共利益的判断而言只是一个必要而 非充要条件，因而其对于公共利益判断的意义更在于反面排除而非正面肯定。
(二)价值上的优位性
价值上的优位性是指公共利益只有当其所代表之特定价值在与其他价值的衡量中处于 优先位置时始能成立。对于这个问题目前存在众多争论。在种种不确定因素之下，我们 应如何获得一个相对确定的公共利益判断规则?对此我们认为：
首先，在利益衡量的理论进路问题上，应采用一种广义的规范主义立场。所谓“广义 的规范主义立场”，主要是指如下两种含义：其一，它首先是一种规范主义立场，即“ 主张法律与事实相分离，主张法律的本质只能以规范加以说明”。[8]这就要求在利益 衡量的时候，必须以法律规范(而不是社会需求等社会因素)为基准。其二，它又是一种 广义的规范主义立场。所谓的广义是指——我们所讲的规范，它不仅是指具体的某个法 律规范，更是指作为一个整体的法律规范体系；它不仅包括规范本身的逻辑结构，也包 括了其背后承载的价值判断、甚至于这些价值判断之后立法者所考虑的因素(包括各种 社会因素)及其思维方式。
其次，在利益的个案衡量之同时，还应遵守一些基本的衡量规则：
第一，当各种利益之间发生冲突而较难衡量之时，一般应以人的生命或人性尊严为最 高利益。“相对于其他法益(尤其是财产性的利益)，人的生命或人性尊严有较高的位阶 。”[9]在此基础上可以依照所需衡量的价值与该最高价值之间关系的紧密程度来确定 相关价值之位阶。
第二，下位法确定的价值不能成为限制上位法所确定的价值之理由。这一点在德国联 邦宪法法院的不少判例当中已有涉及。例如在针对Klaus Mann所写的《Mephisto》而做 成的裁判中，联邦宪法法院的法官一致地认为：基本法第五条第三项赋予个别艺术家的 基本权不受相关下位法之拘束——基本权的界限只能求诸于宪法本身的规定。此外在
Lüth一判决中法院亦表达了类似的见解。[10]
(三)手段上的比例性
手段上的比例性是指作为公共利益其在被实现时必须符合一定形式上的要求。在确定 某一利益为价值优位的利益之后，并不意味着国家可以依据结论而随意地行使相关权力 。公共利益的最后成立还必须具备执行手段上的特定形式要求。这即是一般意义上所言 的“比例原则”，通说一般认为包括适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。[11] 当然，由于作为比例原则一个重要内容的狭义比例原则大致相当于上文所分析之价值优 位性衡量，因而在该部分内容我们将侧重从形式方面来阐释公共利益对于其实现手段之 比例性要求。所以称之为“形式”，是因为与利益衡量时涉及对各种价值本身的优劣作 出评判不同，这里所关注的只是执行手段必须遵循的一些客观逻辑规则。也正因为脱离 了对于价值本身的优劣衡量，这使在该层次上得出一些相对客观明确的判断规则变得可 能。手段上的比例性原则亦因此奠定了其在公共利益判断中之地位。
另外，由于该层面的条件亦只是公共利益成立的一个必要而非充要条件，因而从这种 论证本身的价值来看，其突出意义不在于对公共利益的证立而在于证伪。对于这一点德 国法学大师罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)亦曾作出了正确揭示。阿列克西将国防安 全(已经确定位优位价值)以P1为代表，表现意见之自由(与国防安全相对处于劣位之价 值)以P2为代表，进而将比例性原则表述为如下几个规则：
1.某一措施不适于P1之促进，亦有碍于P2之实现，禁止此一措施用于P1及P2之关系上 。
2.某一措施并存有其他手段，而其与该措施具同等程度促经P1之作用，同时其对于P2 之限制，少于该措施，则禁止该措施。
3.对于P2加强限制之程度，该措施对于P1须属重要。(注：关于阿列克西的具体论述可 参见何子伦：《宪法上利益衡量之研究》，资料来源：http://www.lawintime.com/Rea dNews.asp?NewsID = 2330&BigClassName = &BigClassID = 40&Small ClassID = 48&
SpecialID = 0。最后浏览日期：2004年7月8日。)
(四)程序上的正当性
程序上的正当性主要是指公共利益的确认过程应充分融入正当程序之理念。受公共利 益界定本身特点的影响，我们在该部分的探讨主要是指行政领域内公共利益决定程序的 正当性问题。针对公共利益界定中存在的种种问题，我们认为有必要从以下几个方面完 善公共利益的确认程序：
引入听证制度。依照自然主义原则对于正义古老而又富有生命力的理解，一个理性的 公共利益决定过程中应当能够听到代表不同利益之呼声。听证制度就是把这些呼声有机 融入公共利益决定机制的制度化选择。
明确举证责任承担规则。凡是权利争讼之类的问题，与此相伴的就必然涉及到举证责 任的承担问题。鉴于程序的发动者以及个体权利的保护等方面的考虑，我们认为在公共 利益的确认过程中，权力机关应当对公共利益的证立承担举证责任。
建立说明理由制度。即权力机关必须对其最后作出的有关公共利益判断的结论——尤 其是对决定过程中的不同意见的取舍问题——说明理由。这使权力机关决定的过程本身 亦以一种“物理”的方式呈现于社会公众，权力的运行也必将因其透明度的提高而受到 无形但却极为有效之监督。
当然，以上众多关于公共利益判断的论述都是从理论层面提出的一些见解。其作用(如 果说有的话)最终只能通过与司法实践的结合才真正得以发挥，因而从立法等多个层面 完善对公共利益的界定亦是一项十分重要之工作，如增加关于公共利益确认程序的规范 ，明确一些公共利益事项的列举，等等，(注：最近已有学者提出了一系列建议以完善 相关法律规范，参见姜明安：《界定“公共利益”完善法律规范》，法制日报2004年7 月1日第9版。)最终实现理论与实践之有机结合。