论国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的适用——以洛文诉美国案为起点，本文主要内容关键词为：美国论文,争端论文,则在论文,国籍论文,国际投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D998 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2009)05-0128-06
所谓国籍继续原则，指个人必须具有本国国籍，而且从受害时起直到最后争议得以解决为止，继续保有其国籍。该原则与用尽当地救济原则共同作为国际社会普遍承认的行使外交保护的限制条件。为了获得外交保护，个人必须证明他具有有关国家的国籍，而且国籍的联系必须是不间断的，目的在于防止利用改变求偿国籍的手段导致滥用外交保护的情况。
随着现代国际投资法的发展，外交保护在国际投资争端解决中已逐步淡出，取而代之的是允许投资者直接诉诸国际仲裁庭解决其与东道国间的争议，前提是投资者必须满足国际法对求偿主体资格的要求。国籍继续原则在“投资者—国家投资争端仲裁机制”中是否仍然适用或者应当如何适用，已成为国际法学界共同关注的、影响国际投资争端解决机制发展的关键问题。例如根据《北美自由贸易区协定》（North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA）第1116条和第1117条规定，有资格接受NAFTA投资争端仲裁管辖的一方是NAFTA的缔约国，而另一方必须是来自另一NAFTA的缔约国的投资者，即必须是在将争端交付仲裁之日(dies a quo)具有另一缔约国国籍的自然人和法人。然而，是否必须连续具有另一缔约国国籍，NAFTA对此却并未作出明确规定。当申请仲裁的投资者国籍自始至终保持另一缔约国国籍时，其主体资格不会受到任何质疑。但是，如果在旷日持久的仲裁程序过程中，投资者的国籍由于某种原因发生变化，特别当投资者是法人时，在瞬息万变的市场经济中，破产重组、资产抵押变卖等原因都可能导致投资者国籍的改变，甚至成为具有东道国国籍的法人，在这种情况下，投资者诉诸NAFTA投资仲裁机制的主体资格是否受到影响？仲裁庭是否因此而丧失对有关争端的管辖权？答案的关键在于当NAFFA条款缺乏规定的前提下，“国籍继续原则”是否当然适用于NAFTA投资争端仲裁机制。尽管在洛文公司诉美国案(Loewen Group v.United States)中，仲裁庭正是以投资者国籍变化为根据之一而作出对该争端无管辖权并驳回投资者仲裁请求的裁决，但这是否就意味着“国籍继续原则”作为习惯国际法，必然适用于NAYFA投资争端仲裁呢？笔者认为，如果答案是肯定的，那么NAFTA投资争端仲裁机制有效解决国际投资争端、保护外国投资者利益以及促进投资自由化的根本目标将受到消极影响。本文将从洛文公司案中投资者国籍变化所导致的仲裁庭驳回其权利请求的裁决分析入手，论证“国籍继续原则”不应当僵硬适用于NAFTA投资争端仲裁机制。
一、洛文公司诉美国案引发的争论
洛文集团有限责任公司(the Loewen Group, Inc)是一家加拿大公司，主要提供殡葬服务并经营墓地，洛文集团国际有限责任公司(the Loewen Group International,Inc)是其位于美国密西西比州的子公司（文中对两家公司合称为“洛文公司”）。洛文公司在全球有上千家分支机构，在殡葬行业享有盛名，其超过90%的收入来源于美国。1990年，洛文公司通过收购将其事业扩展到密西西比州，并逐步兼并了若干小型的殡葬公司，这就给原来在密西西比州属于殡葬业“龙头企业”的奥克弗公司(Jeremiah O'keefe)造成了威胁，尽管双方达成了一些交易协议，但后者在与洛文公司的市场竞争中始终处于劣势。1991年4月24日，奥克弗公司向密西西比州Hinds县法院起诉，主张洛文违反与其签订的独家销售协议，同年8月19日，双方达成和解协议。但由于该协议中的价格条款不确定，其中的保险销售条款也未得到密西西比州保险委员会的批准，最后导致双方对协议是否具有法律约束力产生了严重分歧，谈判破裂。1992年4月17日，奥克弗公司再次向法院起诉，除了原来的诉讼请求，还进一步主张，洛文公司不履行1991年的和解协议已构成恶意与欺诈，违反了密西西比州反垄断法，请求实际损害赔偿金额500万美元。1995年11月2日，美国密西西比州Hinds县第一巡回法庭的民事陪审团作出了由洛文公司支付给耶利米·奥克弗及其奥克弗公司高达4亿美元惩罚性损害赔偿判决以及100百万美元补偿性损害赔偿判决。
面对如此巨额的损害赔偿判决，和高达判决金额125%的中止执行保证金以获得在上诉审判未决期间对原判决的暂缓执行，洛文(Loewen)向法院提出重新审理，以及减少惩罚性损害赔偿金额及中止执行保证金的申请。法院拒绝了洛文的所有申请，包括在上诉未决期间暂缓执行的要求①。1996年1月24日，密西西比州最高法院对此作出了裁定，要求洛文在7日内缴清总额为625百万美元的保证金以获得对一审判决的暂缓执行，洛文公司濒临破产，同年1月29日，被迫同意与奥克弗公司达成金额为175百万美元的和解协议②。尽管和解协议实质性地减少了判决金额，但其数额仍是该商事争端中涉案公司资产价值的30～50倍。
1998年，洛文正式向ICSID（International Certre for Settlement of Investment Dispute，国际投资争端解决中心，以下简称“ICSID”）提交仲裁请求，认为美国密西西比州法院在审判中的不当行为应当归属于美国政府，构成了对NAFTA第1102条、第1105条及第1110条所规定的国际投资保护义务的违反，并要求美国政府对由此造成的损害给予相应的赔偿。
然而，在NAFTA仲裁庭尚未作出终局裁决的情况下，1999年底，洛文集团有限公司根据《美国破产法典》第11章的规定提起了自愿破产申请，其重组方案获得了美国和加拿大破产法庭的批准，2002年1月，根据该方案，洛文集团有限公司重组为一家美国公司——Nafcanco，由该公司继续洛文已提请的NAFTA仲裁请求。正是这一变故，导致美国政府对仲裁庭的管辖权提出了更多的反对意见③，并被仲裁庭所采信。此案以仲裁庭裁决对本案缺乏管辖权而告终。
2002年1月25日，被申请人美国提出的反对意见中重要的一条就指出，上述变化使得“洛文诉美国”案的当事方变为一个美国公司，该公司根据NAFTA提起对美国的仲裁请求。而NAFTA明确规定，其“投资者一国家投资争端仲裁机制”所解决的是NAFTA缔约国与来自于另一缔约国投资者之间的投资争端。因此，洛文公司破产重组后所创设的美国公司——Nafcanco不是适格的主体，不具备提起NAFTA投资争端仲裁请求的资格，仲裁庭也因此丧失对本案的管辖权。
值得注意的是，美国也承认NAFTA对投资者国籍要求的起迄时间并无明确规定，但根据NAFTA第1 131条规定，习惯国际法亦是仲裁庭审理案件可适用的法律。而国籍继续原则是公认的习惯国际法规则，因此当然适用于NAFFA投资争端仲裁。
二、国际仲裁庭对“国籍继续原则”的适用
2002年6月6日，仲裁庭对美国提出的管辖权异议进行了审理。加拿大与墨西哥也就此问题向仲裁庭提交了意见。
仲裁庭首先重申，NAFTA第11章赋予了私人投资者以自身名义直接对东道国提起国际仲裁请求的权利，这是国际法的重要发展，为缔约国投资者遭受东道国的不公平待遇提供了有效的救济途径。但对投资者遭受其本国的不公平待遇，NAFTA无意也不能予以干涉。因为此类争端本质上属于国内法范畴，主权国家也不可能把纯属国内法的事项交付国际条约解决。NAFTA的缔约国在磋商该条约时也不会愿意NAFTA对其国内法事务进行此种干涉。
在本案中，如果NAFTA允许美国投资者对美国提出权利请求，那么就相当于对密西西比州法院的判决提起了间接上诉，这显然是干涉了美国司法主权的独立性。而NAFTA所保护的是在缔约国境内来自另一缔约国的投资者在受到东道国的不公平待遇时，却又无法诉诸法律或其他政治途径获得救济的情况。
洛文认为：在提出NAFTA仲裁申请当时及此前，其都具备加拿大国籍，尽管现在权利请求的实际受益人是美国公司，但这不应对仲裁庭管辖权产生实质影响。然而仲裁庭认为：在国际法实践中，从争端产生之日——国籍继续要求的起算日(dies a quo)到争端解决之日——截止日(dies ad quem)，当事人都必须继续保有国际法所要求的国籍。
根据NAFTA第1116条和第1117条，对仲裁申请人的国籍要求仅限于提交争端之日，也就是只规定了国籍要求的起算日。而至于此种国籍要求是否必须连续不变直至争端获得解决，NAFFA的任何条款都未予以明确规定。但仲裁庭认为：正是由于没有条约规定，才必须适用习惯国际法来解决有关国籍继续原则的问题。
在国际争端解决程序中，一般都要求权利请求人保持国籍继续直至争端得以解决。传统国际投资争端主要通过投资者母国外交保护或国际请求得以解决，投资者国籍的任何变化都足以终结争端解决程序，因为国籍纽带的断裂使投资者母国丧失了对本国投资者提供保护的法律根据。但随着国际争端解决程序的发展，私人逐渐被允许以自己的名义提起权利请求，国籍继续原则的严格适用也有了一定变化，多反映为特定国际条约的明确规定。例如在美国与伊朗签订的人质危机争端解决条约以及许多双边投资条约中，都对国籍继续原则作出了排除规定。但是，由于NAFTA没有规定类似排除条款，洛文援引上述国际条约的特殊规定并不足以证明国际法中的国籍继续原则已经发生改变。
不过与此同时，仲裁庭也意识到，如果美国的反对意见成立，意味着一旦投资者国籍改变而成为东道国国民，仲裁庭也就不能再继续对该类争端进行裁决，外国投资者与东道国间的争端也将不复存在。这将使被告不必对其施害行为负责任，而对于投资者而言是非常不公平的。
洛文提请仲裁庭应当考虑，其之所以提交破产申请完全是密西西比州法院判决所导致。仲裁庭也承认，他们已经注意到了申请人在美国国内诉讼中所遭受的不公正待遇。但NAFTA仲裁庭的管辖权来源于并仅限于NAFTA的规定，无论洛文决定破产的原因是什么，结果都是导致习惯国际法所要求的国籍继续性不复存在。
洛文援引《华盛顿公约》条款证明在国际投资争端解决中并不要求申请人“国籍继续”。仲裁庭认为，由于加拿大和墨西哥均不是《华盛顿公约》的缔约国，把该公约的规定适用于NAFTA争端解决是不适当的。NAFTA的缔约国不过是选择了ICSID的机构设置作为NAFTA争端解决的载体，无论《华盛顿公约》对“国籍继续原则”作出怎样规定，也不足以说明习惯国际法中的“国籍继续原则”已经发生了改变，即在争端解决之时不再要求国籍继续。
综上，仲裁庭认为：由于申请人的破产重组导致国籍改变，不符合习惯国际法中的“国籍继续原则”，令本案实质上成为了美国投资者与本国政府之间的投资争端，仲裁庭对本案没有管辖权，对申请人的权利主张予以驳回。该案裁决立即引发了国际法学界的激烈争论，尽管国际投资争端仲裁制度并不遵循先例，但仲裁庭关于国籍继续原则的解释，极有可能对未来投资者主体资格的认定产生深远影响。
三、探究习惯国际法中的“国籍继续原则”
支持洛文案仲裁庭，主张严格适用国籍继续原则的学者，其主要根据是传统国际法上的外交保护制度。外交保护是解决外国投资者与东道国间投资争端的传统方法之一。当外国投资者利益受到东道国的损害，又不能通过当地法律程序获得正当救济时，投资者就可能寻求其母国的保护，请求母国政府支持他对东道国的权利主张，并通过外交途径解决。外交保护是18世纪资本主义对外输出资本的产物，曾一直是发达国家保护海外投资者的主要手段，也是早期国际投资争端解决的主要途径。尽管随着现代国际法的发展，外交保护作为国际投资争端的解决途径已不常用，但在国际法实践中外交保护仍然存在。
在习惯国际法④中，外交保护一般有两个公认的限制条件，即国籍继续原则和用尽当地救济原则。国籍继续原则是指请求外交保护的投资者必须连续不断地具有保护国国籍，它是国家行使外交保护时首先应遵守的一个规则[1]，具体包括两方面要求：第一，投资者必须具有保护国国籍。国籍是自然人或法人与一个国家的法律联系，是该国有权对该人进行外交保护的纽带，其目的在于防止国家对非本国国民进行外交保护，滥用外交保护权；第二，投资者必须自受侵害时起至作出裁决或至少正式提出外交请求时止连续不断地具有保护国国籍，此间如国籍发生变动，都不得享受外交保护。这一要求的主要目的是防止投资者受到侵害后通过变更国籍选择强国予以保护，导致强国滥用外交保护权[2]。但国家可以在国际协定或国内立法中规定不适用这一原则，或修改国籍继续的条件。
20世纪早期，国籍继续原则频繁出现于国际司法实践、国际条约解释以及学者论述中，它是否已经发展为一项习惯国际法原则，它的确切含义又是什么？如果答案是肯定的，那么根据NAFFA第1131条规定，仲裁庭可以根据可适用的一般国际法原则裁决案件，国籍继续原则作为习惯国际法原则，当然可以为本案仲裁庭所适用。但事实上，该原则所要求的国籍持续的起止时间如何界定，在国际法实践及理论中至今尚无定论。
要求投资者在受到东道国损害时具有保护国国籍，其母国方可提起外交保护，这应当是获得法律确信的习惯国际法原则⑤，但至于国籍联系必须保持不变到何时，国际社会对此并无一致意见。例如，伊恩·布朗利(Ian Brownlie)认为：关于国籍继续原则，国际法中的表述不尽相同，有的要求必须持续到“裁决作出之日”，或“将争端提交裁判之日”，或“正式提出外交请求时止”。《奥本海国际法》中也指出：“在一些案件中，国籍继续原则要求国籍持续保有至保护国将争端提交国际法层面为止，而不是直到裁决作出时。”
施瓦曾博格(G.Schwarzenberger)在关于该原则的研究中得出结论：“最大的争议存在于国籍继续应当保持到何时。争端提交之日、外交保护请求提出之日或裁决作出之日都是国际法中常见的实践。”在巴塞罗那牵引公司案中，国际法院法官杰塞普(Jessup)认为：“在争端发生时，公民与保护国国籍一致，对此并无争议，但国籍继续的截止日到底如何界定却无统一意见”。
鉴于此，国际法委员会关于外交保护的大会报告起草人指出：“关于国籍继续原则具体内容的最大争议在于国籍应当继续保持不变到何时，即其截止日问题。在国际法中，建议并被采纳的截止日有：国家同意外交保护请求之日；国家提出外交磋商要求之日；国家将争端提交国际司法解决之日；国家签署、批准或缔结仲裁条约之日；口头听证终结之日；判决或是和解之日。”大会报告人继续指出：对国籍继续要求的截止日之所以存在如此不一致的理解，原因在于不同的国际条约对此采纳了不同的解释[3]。因此很难从国家实践中就此问题归纳出清晰的习惯国际法规则。
既然国际社会中各国缺乏一致的实践，国际法院、国际仲裁庭或法学家对国籍继续原则的具体要求也没有统一的理解，国籍继续原则显然失去了作为一项习惯国际法原则的现实基础，至少在关于损害发生后，国籍应当保持连续不变到何时，即在截止日的认定问题上，国际法是没有形成固定规则的。NAFYA仲裁庭是否应当适用这样一个内涵模糊的所谓习惯国际法原则来判断本案的管辖权问题，令人深思。更为关键的是，对国籍继续原则如此解释将严重制约国际投资条约保护投资者利益的目的和宗旨。
四、投资争端仲裁中的国籍要求应截止于“同意交付仲裁”之日
即便国籍继续原则在外交保护领域已成为习惯国际法，然而在国际投资仲裁中，并不存在外交保护，国籍继续原则是否能够当然适用？
对洛文案提出强烈批评的学者指出，将某一习惯国际法原则不加区分地适用于国际法所有领域是不恰当的。基于下列几方面理由分析，在国际投资争端仲裁机制中，仲裁庭不应当僵硬适用国籍继续原则。
（一）国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的功能弱化
国籍继续原则出现于个人在国际法中不享有任何权利的时代，为了确保提起外交保护的国家与受保护的公民之间有直接的利害关系，防止强国滥用外交保护权，或以外交保护为借口干涉他国内政。
首先，从外交保护的理论依据来看，1875年瓦特尔(Emmerich de Vattel)提出，不法侵害一个公民，便间接侵害了必须保护该公民的国家。国籍是公民享有其本国外交保护权利的法律资格。国籍继续原则既可以防止公民受到侵害后通过变更国籍选择强国对其保护，也可以防止强国出于某种政治目的，借口对非本国公民实施外交保护，来对弱国施加政治压力。
其次，国籍继续原则还防止公民擅自通过改变国籍选择保护国而给本来就危机四伏的国家间外交关系制造混乱，增加外交摩擦。施瓦曾博格指出，国籍继续原则的立法理由并非是出于给公民外交保护，更大程度上是为了限制他国借外交保护之机干涉国内事务，有时甚至只能以牺牲公民利益来达到此目的。
然而，国籍继续原则的立法目的在投资者—国家争端仲裁机制中并不存在。第一，在国际投资仲裁中，一旦确定东道国对外国投资者的不法侵害发生后，国籍就不再是关键问题，投资者也不存在通过变更国籍以选择保护国的需要，因为即使改变国籍也不能为投资者创造任何利益。根据国际投资条约的规定，由外国投资者直接提起对东道国的仲裁请求，无论其国籍是否变更，都不能改变所有的权利主张都必须由投资者个人完成的事实，其母国在投资仲裁程序中并没有出诉资格。第二，赋予投资者在投资争端仲裁中直接获得救济的权利，就是为了实现国际投资争端解决的非政治化，减少国家之间因投资纠纷而起的政治摩擦，并确保投资者的合法利益不会成为国家间政治妥协的牺牲品。因此，外交保护中国籍继续原则所存在的立法原因在国际投资争端仲裁中并不存在。
（二）外交保护中的规则不应自动适用于国际投资争端仲裁制度
即使是最支持将国籍继续要求作为外交保护原则之一的学者波查得(Borchard)也承认，由于外交保护易受国家政治需要的左右，当外国投资者受到东道国的不法侵害时，可能难以获得应有赔偿，通过政治手段解决国际投资争议绝非上策，最佳途径应是赋予投资者在国际仲裁庭直接获得救济的权利，使国际投资纠纷非政治化，通过法律途径予以解决。
现代国际法已趋于赋予个人以一定权利，比如通过享有在国际仲裁庭的直接出诉权，这种发展趋势正是为了改变传统依赖外交保护解决本国公民与他国间争议的方式，如果把外交保护的限制条件自动适用于现代国际投资争端仲裁机制，无疑将有悖于国际投资争端仲裁机制的宗旨和目的，一旦东道国违反有关国际投资条约，侵害了投资者的合法权益，后者通过国际仲裁庭提出针对东道国的权利主张就成为投资者的一项财产权利。之后，即便投资者国籍的改变或把该权利请求转让给他人，也不应对该权利请求本身构成影响，根源在于这些因素都不能改变东道国违反国际投资条约义务的事实以及应当为此承担的责任。
（三）僵硬适用国籍继续原则将有损于国际投资争端仲裁机制的根本目的
随着经济全球化的深入发展，外国直接投资已成为各国经济发展不可或缺的重要因素，东道国为了改善投资环境，赋予外国投资者在国际仲裁庭的直接出诉权，《华盛顿公约》的诞生标志着国际投资法的重大发展。
外国投资者最为忧虑的投资风险莫过于在东道国境内遭遇司法不公，受损害的利益得不到应有的赔偿，曾在发展中国家掀起的“国有化”浪潮让外国投资者心有余悸。在外交保护逐步退出国际投资争端解决领域的同时，国际仲裁发展成为外国投资者更为信赖的投资纠纷解决途径。东道国通过双边或多边投资条约，允许外国投资者将投资争端提交国际仲裁的承诺成为增强投资者信心的重要保证。
如前文所述，传统国际法中的国籍继续原则本身内涵模糊，在国际法缺乏明确规定的前提下，如果把该原则僵硬适用于国际投资争端仲裁，只会给该机制的运作增加不确定性，损害外国投资者的投资信心，阻碍国际投资自由化，不利于保护国际投资者的合法利益。
尽管仲裁作为一种比其他司法程序更为快捷、有效的争端解决途径，但正如洛文案所显示的，国家与外国投资者之间投资争端仲裁往往也耗日持久。在长期的仲裁过程中，许多不可预见、无法控制的情况都可能发生，要求外国投资者无论在何种情况下都为了尚未终结的仲裁程序而保持投资决策及相关经济状况一成不变，包括其国籍的不容变更，无异于对活动频繁的跨国私人投资活动施加了不合理限制，削弱了投资信心，不符合国际投资条约鼓励国际投资活动的根本目的。
五、结语
进入21世纪，在中国对外签订双边投资条约中，已经把仲裁作为解决国家与他国国民间投资争端的主要途径之一⑥。在国际投资仲裁中，仲裁庭如何认定外国投资者的仲裁申请资格，是否要适用国籍继续原则来加以识别，已经是很现实的问题。与洛文案仲裁庭的解释不同，在国际投资争端解决领域影响深远，拥有众多缔约国的1965年《华盛顿公约》第25条第2款第2项明确规定：“另一缔约国国民”是指在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人；以及虽然在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，但该法人因受外来控制，争议当事人双方同意为了公约的目的视作是另一缔约国国民。该公约明确把国籍要求的截止日定位于“同意将争议交付仲裁之日”，ICSID管辖权一旦确立，此后投资者国籍是否发生变化将不会撼动ICSID的管辖权，从而增强了投资争端解决机制的可预见性。中国已是《华盛顿公约》的缔约国，并以双边投资协定以及自由贸易协定方式接受ICSID机制，在投资者主体资格认定方面应当与公约规定保持一致，建立以规则为导向并具有可预见性的国际投资争端解决机制。
收稿日期：2008-09-12；修回日期：2009-03-25
注释：
①O'Keefe v.The Loewen Group,Inc.,No.91-67-423 (Cir.Ct.,Hinds County,Miss.,Nov.29,1995) (order denying motion for stay of enforcement of final judgment).
②Notice of Claim,The Loewen Group,Inc.v.United States,International Centre for the Settlement of Investment Disputes,ICSID,No.ARB(AF)/98/3 (1998).
③美国的管辖权异议主要还包括：密西西比州法院的判决不是美国终审法院的判决，洛文实际上还可以继续向更高级别的法院上诉，因此，州法院的审判及其判决不构成美国政府的司法拒绝行为。
④习惯国际法，又称国际习惯，是各国重复类似行为而具有法律拘束力的习惯性规则，是国际法最古老、最原始的渊源。习惯国际法有一个逐步形成的过程，既需要各国的重复的类似行为，又需要各国在这种行为中逐步认为有法律的义务。一般而言，习惯国际法形成的过程是比较长的，往往要经过几十年，甚至一二百年的时间。但在现代，国家之间交往方便而频繁，习惯国际法有可能在较短时间内形成。
⑤有关国际条约对此作出了例外规定的情况除外，例如许多人权保护条约中都允许国家在特定情况下对非本国公民采取保护措施。
⑥中国与德国、芬兰、朝鲜、波黑等国家签订的《鼓励促进和保护投资协定》中，都把仲裁作为解决缔约方与缔约他方投资者之间投资争端的主要法律途径，http://tfs.mofcom.gov.cn/h/h.html.