董康与近代中国立法，本文主要内容关键词为：近代中国论文,董康论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
董康（1867—1947）字绶经，江苏武进（今常州）人。1890年中进士，旋入刑部。20世纪初，多次到日本学习法律、考察司法、调查监狱裁判所、聘请修订法律馆顾问。他在清末任修订法律馆总纂、法典编查会副会长、修订法律馆总裁、大理院长。抗日战争时期，曾任北平日伪临时政府司法委员长、大理馆首席法官等职，这些职务皆与立法工作密切相关。从清末到北洋政府时期，他参与了一系列的立法活动。南京国民政府与日伪时期，又曾对南京国民政府的民刑立法进行批评与修正，体现了丰富的立法思想。现就以下几个方面来介绍、论述与探讨。
一、清朝末年宪法与民刑诉讼等法的修订
作为清末宪政编查馆科员的董康，与汪荣宝等共同起草了1908年颁布的《钦定宪法大纲》。① 该《大纲》由“君上大权”和附录“臣民权利义务”两大部分组成，共23条。其中，“君上大权”14条、“臣民权利义务”9条。《大纲》是董康等根据达寿考察日本宪政后所写的建议拟定的。强调君上大权是日本宪法的翻版，体现了君主专制独裁。首先是提倡君主神圣不可侵犯，而且要一代一代永远统治下去，所谓“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”。进而规定了君权至高无上，无所不包：从央政到外交，从军事、政治、经济到司法、立法等。如皇帝有颁行法律、召集解散议院、设官制、黜涉百官、统率军队、宣战媾和、订立条约、总揽司法、宣告戒严、爵赏恩赦、发布命令及紧急筹措财政等大权。其中，应特别注意的是以下权力：钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决而未奉诏令批准颁布者，不得见诸施行）；总揽司法权，委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改（司法之权操之君上，审判官本由君上委任，代行司法）；法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用；在议会闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。②
可见，大清皇帝仍然大权在握。至于臣民的权利义务，董康等规定了臣民可以为文武官员及议员；有言论、著作、出版及集会结社等自由；非依法律规定，不得加以逮捕、监禁、处罚；可以请法官审判其呈诉的案件；财产居住，无故不加侵扰；有遵守法律与纳税当兵的义务。虽说权利不多，义务较重，但毕竟是中国宪法的开始。皇帝尽管权力仍然很大，但比过去来说，已有了一定限制，也多少规定了臣民的自由与权利。人民在法律上规定有自由和权利，这是中国历史上的第一次。董康等起草这样一个法律文献，有其重大的历史意义与相当的现实意义。
而任修订法律馆总纂、提调时，董康与吉同钧、周绍昌等起草了《大清现行刑律》，是采用了薛允升的《读例存疑》之说，作为新旧过渡之用。这就是所谓“康主但是师日本新律纲领及改定律例渐次颁行之先例，修正旧律，以资过渡”。③ 同时，已经考虑到当时世界上刑罚由重变轻、民事与刑事分离的趋势，故废除了存在已成百上千年的酷刑，如凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等。并且，停止刑讯而重证据；改定刑制，笞杖改作罚金，分为十等。
《大清现行刑律》虽还没有采用欧美资本主义刑法原则与法例法理，刑法尚未完全独立，但当时与后来的评价很高。近代著名法学家兼大律师江庸说，《大清现行刑律》已经将当时朝野主张改良刑狱、一洗数千年残酷黑暗之习的“要政二端”——废除凌迟、戮尸、枭首三项，并免缘坐、刺字诸端以及停止刑讯，写进了刑律。也就是说，修订刑律已能反映社会进步的呼声。法律史家杨鸿烈也认为，这部大加改良的《大清现行刑律》，在清末颁布实行的刑法典中，“不能不说是中国最后——而且是最进步的一部法典了”。④ 当代著名法律史家肖永清，赞赏其注重民事并与刑事分离，是中国法律民刑分离的先例。他曾指出，《大清现行刑律》开始将“旧清例中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款分出，不再科刑，以示分别旧律的民刑不分”。⑤
可见，董康等修订的《大清现行刑律》体现了刑事立法上的很大进步，并且反映了民事应不科刑、必须脱离刑事而独立的理念。
清末修订法律馆时期，董康又与章宗祥合纂《大清新刑律草案》，并以日本法学博士冈田朝太郎为顾问。后来，董康有如下论述：“就刑法而言，最初与章宗祥合纂刑律（即《暂行刑律》），延日本法律博士冈田朝太郎为顾问，旋被南皮张文襄攻击。”⑥ 这里的《暂行刑律》，就是《大清新刑律》。因《草案》在资政院讨论之时，武昌起义发生，所以只得暂停讨论，而用命令颁行，因此叫《暂行刑律》。这《暂行刑律》，在民国初年袁世凯时期，仅删去了与国体相抵触的少数章条，加以颁行援用，所以又称之为《暂行新刑律》。
《大清新刑律草案》的修订，主要是根据了德国等欧洲大陆派刑法，当然也包括了1905年董康与章宗祥合译的《日本刑法》。它与《大清现行刑律》根本不同，是完全独立的刑法典。整部《草案》分为两编：第一编为总则，第二编为分则。总则是带有刑法理论性总的规定，分17章88条。分则是指其具体的罪条，分为36章323条。
无论是总则还是分则，《新刑律草案》都吸收了世界上先进的立法原则、法理与法例，并另立了不少专条与新罪名，这是为了适应新的时势和维护社会秩序所需要的。以《总则》的第七章“刑名”为例，刑分为主刑及从刑。主刑是死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑是褫夺公权和没收。它废止了《现行刑律》保存的流刑与遣刑，死刑也从《现行刑律》的斩、绞两种改用绞刑。仅从刑名来看，《大清新刑律草案》的刑罚比之《现行刑律》规定得更轻，但同时更全面。
又在《总则》第二章“不为罪”规定，对现在不正之侵害，出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪；没有规定对祖父母父母等尊亲属不得适用正当防卫。也就是说，即使是祖父母父母，也可在正当防卫之列。同时在《分则》，虽还保存侵犯皇室罪，但已废除了《现行刑律》所规定的维护封建礼教的“十恶”、“八议”、“应议者犯罪”、“应议者之父祖有犯”等罪条；对祖父母父母等尊亲属有犯，不列专门罪条，而是列于一般杀伤罪条。而且，虽设有内乱罪，但内乱罪有分别，并不都处死刑。在奸非及重婚罪章，规定了和奸有夫之妇处四等以下有期徒刑或拘役；但和奸无夫妇女不为罪，所以没有列条。
因为以上种种，《大清新刑律草案》甫出，就遭到礼教派张之洞与劳乃宣等的大肆攻击。其攻击的理由就是所谓：内乱罪无纯一死刑；未定无夫奸罪；对尊亲属适用正当防卫等。而且，张之洞“签注奏稿，语涉弹劾，且指为勾结革党”。⑦ 后来，礼教派在《大清新刑律》后加《暂行章程》5条，就是针对这些罪条的反扑。
《大清新刑律草案》与《日本刑法》相比犹有其更进步的地方。如在《总则》文例章，包括了社会各阶层及笃疾、废疾伤害程度。并设缓刑章，此为《日本刑法》所无。《日本刑法》文例章，仅列亲属例。又《分则》中妨害国交罪、泄漏机务罪、妨害秩序罪、妨害安全信用名誉及秘密罪等，也为日本所无。而关于伤害罪，日本将对祖父母父母罪另列专节，较凡人加重。所以在废除封建礼教方面，《大清新刑律草案》比之《日本刑法》要坚决。在当时，特别对于东方社会来说，是比较进步的。
20世纪40年代，黄頵为董康《集成刑事证据法》作序时说：“清末六法，皆其手定。”20世纪80年代，主编《七君子传》的周天度也说，中国的《民法》、《刑法》，“差不多全是他一手所手创”。⑧ 这里说的《民法》，是指清末的《大清民律草案》。清末，懂民法的极少，真是凤毛麟角。但董康曾从日本民法学家梅谦教授专门学过民法。而清末的民刑诉讼法，当然也包括在“清末六法”之中。这里就谈一下清末的民刑诉讼法和《大清民律草案》。
清末的民刑诉讼法，先有伍廷芳与美国顾问林某起草的《民刑诉讼法》一编。但此法采用英美模式，实行陪审员与律师制度，故一出来就遭到学部大臣张之洞等人的攻击。认为中国不能一下子培养出那么多律师，如果让不合格的律师办案，将使“讼师奸谋适得尝试”。至于陪审员制度，则认为陪审员不但要有专门的法律知识，并且要公正有道德，人民也要有自治精神。所以，中国人民未达实行陪审员制度的程度。为此，中央各部院和地方各省官吏，均不予签注，故只得将此诉讼法案搁置不论。⑨ 这样一来，法律馆董康等只有另外起草。他们根据欧洲大陆法，分编《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》，并以日本法学士松冈义正为顾问。
北洋政府时期，董康与王宠惠同任修订法律馆总裁之时，曾将这两法加以修正。因急于援用，故未及交议会议决通过，所以名之为《民事诉讼条例》与《刑事诉讼条例》。但后来，董康觉得诉讼制度采用大陆法，手续十分繁琐，案子滞钝拖延，不能及时得到解决，因而是一大错误。如民事诉讼，“藉上诉之层递，冀进行之迟延，防御攻击，莫辨诪张，异议参加，率缘操纵。而刑事诉讼，证据游移，多忤事实，科刑出入，亦戾人情。于疑难重案，纠问依违，更乏平亭之术。若上级滥行发回，或对上级发回之案，揣摩定谳，尤为民刑诉讼之通弊”。⑩ 所以，不如英美法之出于自然与习惯和中国旧律实行强制和解。为此，必须及时“改统易辙”。这里，充分表明了董康关于诉讼制度立法思想的前后变化，同时也体现了中国诉讼制度独立的开始。
《大清民律草案》集中于民事不及刑事，专讲债权、物权、亲属、继承等。它保护个人私有财产。《物权编》规定，所有人得自由使用、收益、处分其所有物，一般人不得稍加妨害。若他人干涉其所有权，得排除之；如有不法占有或侵夺、损害其所有权，可请求“回复”、“除去”和请求赔偿。也主张子女权益上的独立和自主，规定30岁以上男子25岁以上女子，有财产和婚姻的自主权。子女成年能自立者，则亲权丧失。父母或滥用亲权及管理失当，危害到子女财产时，“审判厅得宣告其亲权之丧失”。(11) 其前三编，即总则、物权、债权，采用了当时世界先进的立法原则与法理、法例，主要是仿效了德国与日本的民法。而后两编，即亲属、继承，基本上维护了固有的风俗与习惯。如亲属、婚姻、继承等，除了与立宪相悖的酌量变通外，或取诸现行法制，或“本诸经义，或参诸道德”。所以，前三编适应世界立法潮流而无可非议，后两编能注意到中国国俗民情而比较符合社会实际。这是开始了与刑事、诉讼脱离的中国第一部独立的民法典。
董康在清末主持及参与制定独立的民刑与诉讼等法典，彻底改变了中国数千年来奉行的以礼治天下、礼法合一、民刑不分、民刑诉讼混淆的旧法局面。从而开启了中国法律的新纪元。
二、北洋政府时期以两次刑法修正案为主的立法活动
民国初年，董康到日本避难、留学，进一步了解日本与欧美在法学上的新发展，自己在法学上的修养与造诣也得到了更大的提高。
1914年，董康从日本回国，不久担任了北洋政府法律编查会副会长，并兼署大理院长。当时，他代司法部起草了《暂行新刑律》的《补充条例》。该《条例》据他所言：“其中固有补原案所未备，亦有因礼教问题缩小科刑范围（如第三条之二人以上犯奸淫、第四条之强奸杀人是）及免除其刑（如第八条之直系尊亲属轻微伤害卑幼是），或固有习惯别筹维持之法者（如第十一条父母求法院惩戒其子、第十二条妾准妻之身分是）。”(12) 但主要是遵循礼教加重刑罚，如正当防卫不适用于尊亲属和奸无夫妇女有罪。有些罪条从有期徒刑加重到无期徒刑，也有从无期徒刑加重到死刑。这不仅与《大清新刑律》立法思想有所不同，也是民初删去《暂行章程》的部分恢复。
1915年，董康与汪有龄、章宗祥合纂《暂行新刑律》的《第一次刑法修正案》，该《修正案》是在袁世凯搞专制独裁、宣扬封建礼教、准备复辟帝制的形势下修订的。它的修订宗旨是重视礼教，加重刑罚，不违背国俗民情，采用《补充条例》，以及“外观世变内审国情，大都于律之适用者则保而存之，于新律之未惬者则变而通之，第求其适合民情，而不矜言学理”。(13)
就其《总则》与《大清新刑律·总则》相比，删去第十四章“恩赦”，而增加了第八章“亲属加重”。去掉“恩赦”是由君主制进入共和制的必然之举，增加“亲属加重”则是宣扬重视礼教关系。其他如法例、不为罪、未遂罪预备罪阴谋罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、加减例、缓刑、假释、时效、文例，比之《大清新刑律·总则》相关规定，理论上更有深入的探讨，并使刑事政策、刑事学理的研究也向前发展了一步。
如第二章“不为罪”，进一步强调了少年犯当感化教育而不宜入狱，并更为具体详细地谈了正当防卫问题。第三章将原来未遂罪扩展为未遂罪预备罪阴谋罪，使之更完善全面。第五章俱发罪，改用加重吸收主义，以归简易。第七章刑名，缩短有期徒刑年限，鉴于当时人的平均寿命不过四十一二岁，故将有期徒刑从15年改为12年，以体现轻刑省罚与人道主义、人权精神。第十二章加减刑，并于罚金、没收有适当的规定。同时能考虑吸收古律精华，如“《唐律》会赦与降盗、诈、枉法，犹征正赃之意”。(14) 第十三章缓刑，有具体的说明与要求。认为缓刑无非鼓励犯人悔罪迁善不至累犯，欲达此目的则消灭行刑权即可。故采用行刑消灭主义，“不必将有效的宣告沦为无效也”。第十七章文例，对直系尊亲属、旁系尊亲属、亲属作了具体的规定并有详细说明；又将官员改称公务员。可见，《总则》除了注重家族与礼教之外，也注意使刑法加快跟上世界先进潮流的步伐。
就其《分则》与《大清新刑律·分则》相比，删去第一章侵犯皇室罪，而将侵犯大总统罪作为第一章。另外，将第十三章放火、决水及妨害水利罪，分为两章，即第十三章放火罪、第十四章决水罪。又增加了私盐罪，列为第二十章。所以，《大清新刑律》分则三十六章，而《暂行新刑律》之《第一次刑法修正案》的分则是三十八章。
其中第一章“侵犯大总统罪”，体现了总统与平民的不平等。这是根据袁世凯时《中华民国约法》第三章总统的无上权威而定，即所谓“《约法》第十四条大总统为国之元首。元首之生命、身体、名誉，国家之全体休戚紧焉。则对于元首有犯，自难与常人一律，此本章各条之所以设也”。(15) 其中第二十间“私盐罪”为《大清新刑律》所无。而该《修正案》增入的理由是，因私盐而牵及其他各罪，如骚扰、杀伤之类，所在多有，于盐法未改以前，固刑法上纯粹之一种犯罪，故依民国三年（1914年）12月公布的《私盐治罪法》增入此章。但毕竟原案所无，中国古律如《唐律》也无治罪明文，终属加重刑罚之一。
其他加重刑罚者，如原案奸非重婚罪章，和奸无夫妇女无罪故没有立条。但《修正案》第二十五章奸非重婚罪，第307条列有奸通良家无夫妇女者，处五等有期徒刑，并科或易科100元以下罚金。第十七章妨害秩序罪，原案第224条从事同一业务之工人同盟罢工者，首谋处四等以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金，余人处拘役或30元以下罚金。但《修正案》第226条：从事同一业务之工人决议、同盟罢工者，首谋处四等有期徒刑，或300元以下30元以上罚金，余人处五等有期徒刑，并科或易科100元以下罚金。可见，首谋和余人的惩罚都加重了。
而原案第二十一章鸦片烟罪，《修正案》第二十三章改为鸦片吗啡罪，从而使贻罪社会、危害人民的毒品有一个比较完全的治罪规定。对于民国三年（1914年）4月所颁的《吗啡治罪条例》，认为与本章系属一事，亦宜酌加损益，散入各条，故删去烟字，即用鸦片吗啡标题。这是遵守国际上禁止鸦片吗啡公约的表现，“《海牙禁止鸦片公约》凡签约各国均禁止鸦片、吗啡输出，吾国既与签约之列，自应一律办理，方合报施主义，故增入‘输出’一层”。(16)
该《修正案》确有宣扬礼教、加重刑罚的方面，但立法比之原案更加全面完善，并努力吸收世界先进立法例，逐渐与世界先进刑事立法相接轨。
1918年《暂行新刑律》的《第二次刑法修正案》，这是董康与王宠惠同任修订法律馆总裁后，鉴于袁世凯、张勋复辟帝制的失败，民主共和与以法治国深入人心，重礼重刑不能继续存在，刑事政策也有变动的必要。于是，在批评《第一次刑法修正案》缺陷的基础上，参考了世界上最新刑法和斟酌本国国情之后，主持编纂了《第二次刑法修正案》。这部《修正案》与过去的刑法相比，有很大的不同与进步。
第一，立法以从新为原则，以从轻为例外。《暂行新刑律》于旧律轻重不同时概从新法，有时科犯人以事后的重刑，很不公允。所以《第二次刑法修正案》则以从新为原则，而旧律较轻者从旧律。如第一章法例的第2条规定：行为时的法律与裁判时的法律遇有变更，依裁判时法律处断，“行为时法律较轻者，适用较轻之刑”即是。董康等之所以如此规定，是因为“旧法较新法轻者从轻，以符合公平之说，如是则得所折衷”。如果“新法重于旧法，概从新法，则流弊易生”。(17)
第二，采用外国刑法的先进经验和新立法例。主要是采纳西方资本主义国家的刑法基本原则，即“罪刑法定主义”。所以，把《暂行新刑律》放在第10条，列为“不为罪”章的内容，改为“行为时之法律无明文科以刑罚，其行为不为罪”，列入第一章法例第1条。并认为这条是刑法的根本主义，不许比附援引。而为什么不能像《暂行新刑律》那样，放在第10条列入“不为罪”章呢？董康等认为，这是因为各国刑法典对于罪刑法定主义条文均不列该章。当然，也有中外兼取的，如《暂行新刑律》废除谋杀、故杀的区别，所以科罚可自10年以为有期徒刑至死刑，科刑范围实在太广。但美、英、德、法等国分谋杀、故杀，意大利及南美诸国皆分别寻常情节与重大情节，谋杀则属重大情节之一。而“我国旧律也大同小异，故本案参酌中外，仍分谋杀、故杀及情节之轻重科罚”。(18) 这是在学习外国先进立法例的基础上，吸收中国旧律的某些优良部分，作为建设新律的内容。
第三，克服了《暂行新刑律》和《第一次刑法修正案》的缺陷，并补充其不足。如有期徒刑，《暂行新刑律》采用等级制，以五等为标准。但罪的轻重各有不同，必以五等量刑，则所定之刑，有不失于酷即失于宽的弊病。而且加重一等减必一等，畸轻畸重。所以《第二次刑法修正案》废去等级，于《分则》各条明定年月，而加减以若干分之几为准。在董康等看来，这既无“失当之虞”，也免加减“相悬之失”。同时，还补充了《暂行新刑律》的不足，如“妨害商务罪”为《暂行新刑律》所无，而《第二次刑法修正案》增入此章，“以示保护商务之意”。
第四，改删《第一次刑法修正案》的“侵犯大总统罪”与“私盐罪”两章。其中“侵犯大总统罪”是《第一次刑法修正案》增入的，量刑比欧洲各国侵犯君主罪重，而欧洲各国刑法中侵犯总统和侵犯常人同罪。为此，《第二次刑法修正案》虽对于大总统给予特别保护，但仅以生命、身体自由及名誉为限。故对大总统有犯不采用特别犯罪行为制度，而改以通常犯罪行为标准加重其刑。至于“私盐罪”，是《第一次刑法修正案》因私盐涉及其他许多罪而增入的。但《第二次刑法修正案》认为，虽说盐为国家专营物品，犯私盐罪是侵损国家财权，然于社会治安无大影响。各国刑法对于违背国家专营物品的惩罚，也归之于特别法。何况“我国盐政将来或须修改，则取缔之法既异，犯罪行为亦恐因之而变，故拟仍从原案删去，以免牵动法典”。(19)
又就国俗民情而言，如亲属范围，仍与旧律《服制图》相适应。而于分则“妨害风化罪”章，仍增人无夫奸罪，不过以未满20岁的良家妇女为限。对于革命活动治罪也从严，《暂行新刑律》关于内乱罪的规定，分别既遂与未遂两种。但董康等认为，“内乱罪”能否处罚未遂，学者颇多争论。为此，《第二次刑法修正案》就不分既遂罪与未遂罪，未遂罪与既遂罪一样惩罚。
《第二次刑法修正案》采用了从新和从轻的立法例，参考了世界先进的刑法，特别是当时刚问世的德国《刑法准备案》和由法国著名法学家宝道起草的《暹罗刑法》。(20) 同时，也继承了中国旧律的优良部分。因此，《第二次刑法修正案》的制定，实际上也是以董康等为代表的中国法学家，将东西方资产阶级的法律思想兼收并蓄，经过咀嚼消化，进而与中国原来的法律思想融会贯通，“冶为一炉”的反映。所以，在当时是一部比较完备、科学的法，曾得到中外法学界的好评。后来，便成为《中华民国刑法》的蓝本。
1920年，董康在司法总长任上，拟订了《科刑标准条例》8条。虽说只有8条，但充分体现了他的慎法思想，具体情况具体分析，谨慎处理，也吸收了外国刑法的先进因素。如科刑时应裁酌一切情形为法定刑内轻重之标准，包括犯人犯前、犯中、犯后各方面的情况，甚至科罚金也要考虑到犯人的财产关系；对于处以死刑，考虑更为全面，严格区别谋杀与故杀的不同；认为旧律擅杀等本可适用正当防卫，但出于事后者，就不能包括于内；杀人罪要注意杀人部位与伤势轻重；对于当时的《惩治盗匪法》，必须进行具体分析；对于杀人强盗或犯罪科死刑案件，应该经过司法部复核等。
《科刑标准条例》的制定，是董康鉴于清末民初新律的修订，往往律条繁杂与宽严不明。如前清刑律浩繁，宣统二年最后修辑律文，与例文倂计，尚存二十有奇。又新律一条，每每包括旧律十数条或百余条不等。他任职大理院时，“刑事案件之出入，更什佰于前”。并且考虑到立法要慎重，注意新旧律关系，量刑应从宽从轻。他这样认为：“法律宜兼权并重，新旧两律用意不同，其互为轻重之处，自不能泥昔例今。”“国家制定刑法，皆所以纳民轨物，在立法者因人情万变，不得不宽其量刑，以待法庭最慎之选择，在奉行者宜衡情定谳，期诸允协。”(21) 同时参考与仿效了先进而周密的《瑞士刑法修正案》与《德国刑法草案》，并与著名刑法学家进行商讨且得到赞许，“尝举命盗两项，必须拟定科刑标准，叠与大理院长王宠惠商榷，极谓为然”。(22)
因此，《科刑标准条例》的出台，无疑是中国刑法立法史上更一重大进步。
三、对南京国民政府时期民刑立法的批评与修正
南京国民政府时期的立法董康没有参与，但他关注当时的立法程序。董康曾受日本村上先生委托，调查立法院组织及立法倾向。故此曾从立法委员之熟识者处抄录民国二十二年（1933）4月20日第四届中央执行委员会第六十七次常务会议关于修正的立法程序：“凡五款，其中第一款为法律案有权提出于立法院者凡四：一、中央政治会；二、国民政论；三、行政、司法、考试、监察四院；四、合法之同院委员。……至于何人合于立法委员之资格，固人民选而来也。”(23) 至于具体的立法，既有以《第二次刑法修正案》为蓝本的《中华民国刑法》，也有以《大清民律草案》和北洋政府时期《中华民国民律草案》为依据而加以修订的《中华民国民法》。这些法律的原案，与董康都有很大关系。
就《中华民国刑法》而言，董康对于该刑法立法上比较进步之处和新观点批评得比较少。《中华民国刑法》立法上的进步和新的思想，包括以下5点：
第一，删除《暂行新刑律》关于工人同盟罢工治罪条文。《暂行新刑律》第224条关于“从事同一业务工人同盟罢工者，首谋处四等以下有期徒刑拘役，或300元以下罚金，余人处拘役或30元以下罚金”的规定，与国民党党纲保护劳工之意不符。故《刑法草案》概行删去，这是从法律上保障了工人罢工的权利。
第二，根据国民党关于男女平等政策，由国民党及其政府领导下的立法，对于偏重男系的家族制度力求纠正，以符合平等原则。如《草案》第16条规定“夫于妻之父母及祖父母，以旁系尊亲属论；妻于夫之尊亲属，从夫”，改为“夫于妻之亲属视同己之亲属，妻于夫之尊亲属亦同”。这样经过修改后的第16条，改变了夫于妻之父母及祖父母为旁系尊亲属，而妻于夫的父母祖父母为直系尊亲属的不平等规定。
第三，和奸无夫妇女不构成犯罪。该《刑法草案》虽设有妨害风化罪、妨害婚姻及家庭罪两章，但无和奸无夫妇女及其处罚明文。因此，凡属和奸无夫妇女的行为，绝对不构成犯罪。这是女子婚姻自由的体现，也是清末修订法律馆时期，法治派与礼教派关于和奸无夫妇女是否治罪争论的真正结果。从这个意义上讲，法治派和奸无夫妇女无罪最终取得了胜利。
第四，删去《第二次刑法修正案》的“侵犯大总统罪”一章。这是继《第二次刑法修正案》改《第一次刑法修正案》的“侵犯大总统罪”之后，完全删去了“侵犯大总统罪”。这是大总统和国民在法律上平等的反映，也是仿效美、法等共和国，刑法上侵犯大总统和侵犯常人同罪的体现。
第五，改变旧律尊长对卑幼有犯减轻处罚的不合理规定。《刑法草案》第240条至242条规定，对妇女、少年男女、精神失常妇女，以强暴胁迫药剂催眠术或他法，致使不能抗拒而奸淫者，处以强奸罪等比较重的刑。并且，在第243条规定，犯前3条罪，而有以下情形之一，“一、直系或旁系尊亲属，对于卑幼犯之者；二、监护人保佐人，对于其所监护或保佐之人犯者；三、师傅对未满二十岁之学徒犯之者，官立公立私立病院、济贫院或救济院之职员对于收容之人犯者”，加重本刑三分之一。这是要求严惩那些有权势地位者和尊长们的犯罪行为，以改变此辈犯罪后可以从轻处理，乃至逍遥法外的观念。
对于以上新的进步的刑法观念，董康主要批评了第二点。他认为，《中华民国刑法》是将北洋政府时期《第二次刑法修正案》复修正二十余条而成。此刑法纳妻于夫之直系尊亲属，斥诸旁系。此虽从《唐律》正服义服之区别而出，然义服有犯，仍同正服，此有明文规定。假使夫随妻而为赘婿，既废宗祧，揆其恩义，当然以养父母养子例之。岂有妻随夫而人夫家，反处于旁系卑亲属之列。今之所谓配偶，亦即旧之所谓齐体，如此不齐，则有乖配偶二字，“此悖于伦常者一也”。又奸从广义言，有奸恶、奸宄、奸邪、奸慝诸名词，是凡罪大恶极者，非以奸字冠首，不足以著其罪状。今男女苟合行为直名曰奸，则其重量可知。世人俱以奸盗并论，其实奸之败人名节，与盗之迫于饥寒者，不可同日而语。若和诱略诱，无不以奸为媒介。既诱之后，被人诱之陷于如何地位，尤属不堪设想，较之单纯奸罪，更进一步。但本法诱拐罪除属于亲权等外，并无明文规定。“此悖于风化者又一也”。再刑法近经立法院改定，不日颁行。“闻有夫奸复改为有配偶奸，从兹唆讼之徒，乘隙而入，更不知破坏几许家庭？并上两端曾极陈其非，不识能蒙采纳否也”。(24) 而他对于男女苟合的所谓“奸”行为，和诱略诱导致的“奸罪”，以及有夫奸与有配偶奸等虽严加批评，但没有提到无夫妇女。可见，他对当时多数进步的立法思想是赞同的。
但对于上述《刑法》，经立法院两次修改于民国二十四年（1935年）1月1日公布、7月1日施行后，他仍认为，在当时纲纪毁坏、国势陵迟、岌岌不可终日的情况下，应增列下面四大罪状，确为切要之图，即（1）丧失土地罪；（2）紊乱金融罪；（3）妨害风化罪；（4）关于毒品罪。并且指出，刑法的修订并要成为好的刑法，必须经过两个时期。其一，为知新时期，为了表示改革决心，往往荟萃各法案。但也有不善之处，远不能“执以为起草”。其二，为温故时期，立法当考虑各自的风俗习惯。这是“出于经验后之认定，不得嗤为墨守旧章”。(25)
以《中华民国民法》而言，《总则》、《债》、《物权》三编，开始注意到他人的利益和整个社会的利益。如关于如何对待“暴利行为”，《总则编》认为，权利的行使，不得以损害他人为主要目的。对于不公平的暴利行为，可以给予废止或限制。这在第74条作了明确规定。该条说，若法律行为，系乘他人的急迫、轻率或无经验，而使其为财产上的给付，或为给付约定，但依当时情形显失公平者，“法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为，或减轻其给付”。这是注意到公平而不损害他人利益。又如关于“债务人责任之酌定”，《债编》认为，如债权人对债务人的行为认为有妨害其债权时，可以请求对于此种行为加以制止。但有时候债务人虽有过失，而造成对方的损害，然其事对债务人本身并无好处，那就不能完全要求债务人怎样赔偿了。这在第220条作了如下规定：“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事非予债务人以利益者，应从轻酌定。”这是不仅要保护债权人的利益，而且要兼顾债务人的具体情况。再如关于“土地所有权之范围”，《物权编》认为，法律的最高目的是为了社会的安全，而不是纯粹为了个人安全。因此个人的利益，必须置于社会公共利益之下，一切权利的行使，只能在法律范围之内，故所有权应该受到限制。如土地所有权的效力，本可及于土地表面、土地内部及土地以上的空间，可以排除他人的干涉。但他人的干涉，如果无碍于其所有权行使者，那么所有人也不能加以排斥。这在第773条有规定，即“土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之”。这是一方面，尊重所有权；而另一方面，也要考虑到他人与公共利益。
董康对上述《总则》、《债》、《物权》三编采用世界先进民法原则和立法例及全面考虑各方面的利益，不仅注意到所有者个人利益，也重视他人和整个社会利益，表示赞赏，认为“大致依据原草案为蓝本，加以修正。前三编承行以来，尚无窒碍”。(26) 而对于后两编《亲属编》和《继承编》，认为不符合风俗礼教，也违背家族制度，因有如下批评：
他认为《亲属编》之婚姻采用最新之制，不合于固有风俗。他说，《白虎通》言，夫者扶也，妇者服也。为维护家庭，防闲内外，自有一种精义存乎其中，初非视妻为婢媪也。本法将夫妻财产制，程序之繁重、契约之缚束，试问妇女之知识及能力如何？为保护妻之法益，势必延聘法律家为之顾问。论夫妻之恩义，本居一体。如顾问为正士也，床笫之间，容外人参加，其动作已生一层之隔阂。设为野心家也，或以财或以色，在在处处，均已达其双方睽离之目的。譬之金质至坚，一经强度之硝酸，未有不溶解者。则此制度之应从根本上研究者。又《继承编》也有问题。旧律夫亡守志，有合承夫分之条，而再醮之妇，不许将夫家财产带往。“本法第1140条，继承人于继承开始前死亡者，寡妇无代位继承之权；第1144条，无再醮限制携带夫家财产之规定。均与旧律大相径庭也”。(27)
基于以上认识，董康于1937年任日伪北平临时政府司法委员长后，便有《民法亲属继承两编修正案》的著述。
该著述首先谈《中华民国民法》亲属、继承两编之危害。他说，南京立法院起草各法，大致竞骛新奇，罔顾习俗，而尤以亲属、继承两编颁行以来，青年以家庭为桎梏，妇女视操行为等闲，定夫妻财产制度，反召乖睽，倡男女平权之党纲，弥增讼累。“凡法律所诩为保护人民者，罔非供斫丧伦常之利器。社会受害之烈，非楮墨所能罄述矣”。(28) 所以，应对《亲属编》进行三个最重要方面的修正：其一，属于伦纪者；其二，属于宗法者；其三，属于体裁者。
而《继承编》的修正方针是：（1）调和子妇继承；（2）厘革降位继承。说到降位继承，是指《中华民国民法》第1138条第2款及第4款所定之顺序。董康认为，这一顺序与我国历代2000年相沿之礼教规定相比，“殊有厘革之必要”。说到调和女子继承，认为此项问题本为国民党男女平权党纲作用之一。平情而论，男女同属血亲，理无歧视。《唐律·名例六》称期亲祖父母父母条，称子者男女同。是女子于户籍财产同于男子，可以断言。《大清律例》表示限制，殊失古义。但沿用已久，骤予解放，社会不无反响之弊窦。为弥合家庭之矛盾，当赖制度之调和。“本修正案特于继承分节内，关于女子继承设条件附之规定，并设有奁资分一节，保留其应享之权利，衡平之涂轨用昭，牙角之争竞自戢矣”。(29) 但是女子的继承权，即从父母那里得到“奁发”，可以大于1／3，而不能达到1／2，也就是说不能与兄弟平分。
四、董康立法活动与思想的意义及影响
董康从清末到20世纪30年代的立法活动与思想，吸收了东西方先进的立法原则、法理和法例，为中国民刑等法的进步奠定了基础。就刑法来说，《大清现行刑律》在当时的进步和在中国法律史上的地位，前面已经涉及从略。清末修订的《大清新刑律》，完全是根据当时世界上先进的刑事立法原则与法例制定的，应该说是中国刑事立法的一次革新。而北洋政府时期的《第二次刑法修正案》，在民国十五年（1926年）法权委员会的《报告书》中得到极端赞美。《报告书》认为，该案第一编内规定较合乎科学精神，及较正确之条文，第62条规定科刑时法官应审酌一切情形之轻重为法定刑内科刑之标准。第42条所规定之刑名较现行等级制为便利。“本委员会会议时对于《暂行新刑律》所评论之缺点，在该草案之规定几不复见”。(30) 江庸也说，该《修正案》参考各邦立法，斟酌本国情势，另为第二次之修正。“名虽修正案，其实立法主义多未因袭《暂行新刑律》，即体系亦不无殊异”。(31) 杨鸿烈更认为，《修正案》实在是一部最科学、最完备、最进步的刑法典，是采用了世界上最新立法例，充分体现了改善主义精神。即使和现代任何国家最进步的刑法典比较，“当亦无多逊色”。(32)
然而同时，董康无论是在民法还是在刑法的修订上，都仍有维护风俗礼教、家族制度的倾向，坚持“法律道德合一论”。风俗礼教、民性国情，中国与西方欧美国家确有很大不同。这种特殊性也是值得研究的。
不止中国，东方的日本也有这种情形。清末《大清民律草案》的修订，以及20世纪30年代末的《民法亲属继承两编修正案》的编纂，都参考借鉴了《日本民法》。所以，董康有这方面的立法思想，并非因为他特别的落后与反动，这与清末与民国时期中国政治经济发展的缓慢与不平衡很有关系：一方面，沿海地区和一些大城市已是资本主义式的大工业经济；另一方面，广大内地和农村仍处于农业与家庭手工业相结合的封建自然经济。这样，封建制度无法根除，旧的风俗、礼教、习惯、宗法家族制度始终存在。反映到法律思想上，便是法律与道德的合一。
这种思想在当时，不仅在统治阶级头脑里存在，就是一般人民群众思想中也有强烈印迹。所以20世纪30年代，《中华民国民法》制定的主持者、南京国民政府立法院长胡汉民，仍承认家族制度的作用。他说，中华民族能够延续几千年，家族主义起了最大的作用。良好的家族主义是民族主义的缩影，包含了合于互助原则和济弱扶倾的王道精神。“中华民族，因籍此精神以存续其悠远的生命，世界各民族也必须靠此，才能巩固其生存的基础”。(33) 而20世纪40年代末，既博学又有农村教育实践经验的梁漱溟先生仍说：“以后的世界是要以礼乐换过法律的，全符合了孔家宗旨而后已。因为舍掉礼乐，绝无第二法门。”(34)
彭真同志在20世纪80年代也说，我国民法从哪里产生，要从中国实际产生。首先要从中国现实的实际情况出发，这是立法根据。还有许多民事关系如继承、分家等，都要注意群众的风俗习惯。国民党虽然有民法，但在农村恐怕也不曾起多大作用，那里还是按风俗习惯、老的传统办事的多。所谓旧礼教，就包含群众中大量风俗习惯，实际上也是民法的一部分。对群众中大量风俗习惯与传统，不要小看，要很好地调查研究，“忽略了，就很难行得通，特别是在农村”。(35) 又新加坡前总理李光耀在2000年说，当今电脑网络（即互联网）时代，孔子的思想，即礼乐仁义与家族礼教的思想，不能再用来治理国家了。从另一个角度来理解，20世纪的前期乃至中后期，孔子的仁义礼乐与家族礼教思想是可以用来治国理民的。所以，董康在20世纪上半期的立法思想，主张礼法结合，并非毫无理由，不能简单认定为落后、反动的法律思想。
在宪法与国体、政体方面，董康等起草的《钦定宪法大纲》，虽说是君主制度，但有议会的设立，有臣民的权利与义务，似乎君主统治权有了限制，君主臣民权利要分割，实际上仍是君主独揽立法、司法、行政、财政、军事、外交等权，也是属于单一制的中央集权。民国时期，董康等编纂《第一次刑法修正案》，他们根据《中华民国约法》第14条大总统为国家元首，而在该《修正案》分则第一章特设“侵犯大总统罪”。对元首的生命、身体、名誉，进行特别保护，对大总统有犯可处最重之刑。如该章第87条规定：“对于大总统，加危害或将加者，处死刑。”这与孙中山的《中华民国临时约法》精神不符，而是根据袁世凯指使制定的《中华民国约法》，仍然倾向于单一制的专制与集权。而北洋政府末期的1926年11月，董康加入了沈钧儒、蔡元培与苏浙皖知名人士组织的“三省联合会”，主张实行苏、浙、皖三省自治，提出联省自治的目的与要求：其一，划苏、浙、皖三省为民治区域，一切军政民政，都由人民分别推举委员，组织各委员会处理；其二，上海为特别市，治同前条；其三，广州暨奉天、直、鲁，接洽和平，应即由三省人民直接推举代表，任其职责；其四，三省以内军事行动，应即日停止。三省内实行民治，一切军政民政，应由人民推举委员进行管理；对广州国民政府、北方军阀政府的谈判，必须由三省人民推选代表。也就是无论内外之事，均应以人民为主，所谓“吾三省人民，亟应本主权在民之旨，……一切关于政治行动，皆应以三省人民为其主体”。(36) 10天以后，又有《苏浙皖三省联合会第二次通电》宣告下列三事：第一，（军阀）孙传芳分属军人，自始不应与三省政治发生关系；第二，吾皖、苏、浙三省已声明划为民治区域，此后主体即为人民，奉、直、鲁（军阀）首领如有对三省军事行动，即为对人民作战，吾三省人民誓以民意进行抵抗；第三，三省范围内的军队，赞护三省民治主张，吾三省人民供其给养，仍认捍卫地方之责，否则视为公敌。进一步声明三省实行民治主义，以人民为主体，军代不得干涉，一切本于民意。
在这里，董康提倡联省自治，是反对单一制的中央集权与专制，主张地方分权与自治。这种联省自治、地方分权与自治，实际上就是主张实行联邦制。所以在立法上，已从单一制转到联邦制，由主权在君、主权在大总统转到主权在民。这是董康在宪法方面，国体、政体方面主张的重大转变，也是宪政思想上进步的表现。
总之，董康自清末至民国年间，在宪法与民刑诉讼等法的制定与修改上，确有不少先进的主张与思想，在中国近代立法史上留下了光辉的一页，当时是很少有人能与他相比的。但他也有一些保守的主张，如“道德法律合一论”等，这一主张他是一贯坚持的。特别是民国以来，不但在北洋政府时期是如此，就是南京国民政府时期也是这样。比如对南京国民政府时期所订民、刑法的批评，早在20年代末与30年代初就开始了。后来北平日伪临时政府时期有《民法亲属继承两编修正案》，不过是其批评的继续而已。
注释：
① 何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，“编者前言”。
② 《饮定宪法大纲·君上大权》。
③ 董康：《新旧刑律比较·概论》，上海法科大学讲义，上海社会科学院图书馆藏书。
④ 杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册），上海商务印书馆1933年版，第891页。
⑤ 肖永清主编：《中国法制史简编》（下册），山西人民出版社1982年版，第38页。
⑥ 董康：《刑法比较学·凡例六》，上海法学编译社1928年版。
⑦ 董康：《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第160页。
⑧ 周天度：《七君子传》，中国社会科学出版社1989年版，第489页。
⑨ 董康：《前清法制概要》，孙基祖辑董康：《中国法制史》，无锡孙飞读律室藏书，上海图书馆藏书。
⑩ 董康：《民国十三年司法之回顾》，孙基祖辑董康：《中国法制史》，无锡孙飞读律室藏书，上海图书馆藏书。
(11)《大清民律草案·亲属编》。
(12) 《新旧刑律比较·目录》，上海法科大学讲义，上海社会科学院图书馆藏书。
(13) 《修正刑律草案理由书》，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第5页。
(14) 《修正刑律草案理由书》，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第24～25页。
(15) 同上，第32页。
(16) 同上，第63页。
(17) 《刑法第二次修正案理由书·第一章法》，载《新刑律汇解》增辑三版，北京图书馆藏书。
(18) 《刑法草案汇编下·本案与暂行新刑律之异同其重要者之三十六》，转引自杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册）。上海商务印书馆1933年版，第1050页。
(19) 转引自杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册），上海商务印书馆1933年版，第1053页。
(20) 董康：《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第164页。
(21) 董康：《司法部呈准科刑标准条例·呈文》，载《新刑律汇解》增辑三版。北京图书馆藏书。
(22) 董康：《司法部呈准科刑标准条例·呈文》，载《新刑律汇解》增辑三版，北京图书馆藏书。
(23) 董康：《中国修订法律之经过》，载《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第165页。
(24) 董康：《中国修订法律之经过》，载《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第167页。
(25) 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》，载《北大社会科学季刊》1936年6卷1期。
(26) 董康：《中国编纂法典概要》，载《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第174页。
(27) 董康：《中国修订法律之经过》，载《日本讲演录》，上海社会科学院图书馆藏书，第168页。
(28) 《民法亲属编修正案·司法委员会呈临时政府文》，1939年印行，中国科学院图书馆藏书。
(29) 《民法继承编修正案·司法委员会呈临时政府文》，1939年印行，中国科学院图书馆藏书。
(30) 转引自杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册）（二），上海商务印书馆1933年版，第1054页。
(31) 江庸：《五十年来中国之法制》，载1922年《中报丛刊》“最近之五十年”。
(32) 杨鸿烈：《中国法律思想史》（下册），上海商务印书馆1936年版，第362页。
(33) 胡汉民：《民法亲属继承两编中家族制度规定之意义》，载《革命理论与革命工作》（第4辑），上海民智书局1932年版。
(34) 梁漱溟：《东西方文化及其哲学》，上海商务印书馆1949年版。
(35) 转引自华友根：《20世纪中国十大法学名家》，上海社会科学院出版社2006年版，第507页。
(36) 《苏浙皖三省联合会通电》，载周开度编：《沈钧儒文集》，人民出版社1994年版，第177页。