法律经济学述评，本文主要内容关键词为：述评论文,经济学论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1970年，美国国会决定修改《清洁空气法》以加强对汽车排放废气的控制。那些这些措施是否值得呢？消除污染带来的利益（有益健康）能否弥补它给汽车制造商造成的直接损失（增加成本）和给消费者造成的间接损失（汽车售价提高）呢？为弄清这些问题，国会要求美国科学院对该法案进行成本——收益分析。
显然，清洁空气从来就不是在市场上出售的商品，那么如何才能确定它的供求关系呢？人们注意到，在同等条件下，住户们更愿意为处于空气清新地区的房屋付款。于是，在波士顿和洛杉矶进行了大量细致的调查统计，各种污染物（及其它因素）对房价的影响都被考虑进去，终于得出一个隐形的清洁空气市场的供求曲线。国会据此对《清洁空气法》进行了修改〔1〕。
概况
上面举的是一个有关“法律经济学”的例子。这门学科自六七十年代在美国兴起之后，已迅速被引入法学研究和实际工作中去。
现代法律经济学的先驱者是R·科斯和G·卡拉布雷西。科斯是1991年诺贝尔经济学奖获得者。他的获奖作品之一《论社会成本问题》和卡拉布雷西的《对风险分配和侵权法的一些想法》一起被列为法律经济学的开山之作。当前美国进行法律经济学研究的学者很多，我国法学界比较熟悉的是R·A·波斯纳。他的代表作《法律的经济分析》初版于1972年-1973年，1977年再版，三版、四版分别于1986、1992年问世。
有两种刊物对法律经济学的发展起了莫大的推动作用。一是创刊于1958年的《法与经济学杂志》（Journal of Law ＆ Economics），科斯曾任主编19年之久；另一本是《法学研究杂志》（Journal of Legal Studies），创办者是波斯纳。这些年来，《耶鲁法学杂志》等著名学报也热衷于发表法和经济学方面的论文和书评。
法律经济学这门学科已成为美国大学生的一门显学。“在各大法学院里，法和经济学业已成为标准课程表的一部分，而且在这些学院中，绝大多数都至少有一个全日制的经济学家担任法律教员。现在斯坦福、芝加哥、哥伦比亚、乔治、辽森、迈阿密以及其它著名法学院都已建立了法和经济学的研究中心。大多数联邦法院的官员都接受了由这些研究中心提供的方法与经济学短期教程的正规训练。这些在过去几年里被任命的联邦法官，有许多已经成为精通法和经济学的法学专家。这里略提一二：第七巡回审判区的理查德·波斯纳和弗兰克·伊斯特布罗克法官；第一巡回审判区的斯蒂芬·布雷尔法官；华盛顿特区巡回审判区的罗伯特·博克法官：第九巡回审判区的伯纳德、西根法官以及美国最高法院的安东尼·斯克利法官。”〔2〕
有论者认为：“在过去50年中，对法和经济学的研究是法律界最重要的发展。”〔3〕此话未免言过其实。作为经济学家，他们可能没有注意到战后西方经济法学界的一系列重大的发展：新自然法学和价值侧重法学的复兴；新自然法学和新分析实证法学的论战；仅就美国本土而言，批判法学运动也是引人注目的大事。至于哲学流派、社会思潮，如结构主义、解释学、（西方）马克思主义、女权主义、后现代主义的影响，也是不容忽视的事实。
在引起人们的争论方面，法律经济学也许不是一个好话题，它缺乏形而上学色彩，专业味较浓，领域很实在，方法也很微观。
对象与范围
波斯纳把他的经济分析的对象分为两类：一是调整明显的市场行为的法律，这类研究早在亚当·斯密讨论重商主义立法对经济的影响时就已存在，它包括对反托拉斯法、税法、公司法、公用事业和公共运输业法、国际贸易法等法律的分析。另一类则是对所谓“调整非市场行为的法律”的分析。在一般的“法和经济学”或“法律的经济分析”著作中，大致包括以下内容：财产法；合同法；侵权法；犯罪和刑法；诉讼程序法；宪法；等等。
事实上，上述两类也就是所谓“旧”法律经济学和“新”法律经济学的区别。在60年代“新”法律经济学兴起之前，反托拉斯法和政府管制立法一直是法律的经济分析的主要内容。从事者几乎都是受到凯恩斯影响的主流经济学家（这些法律的产生也大致是他们建议的结果）。时至今日，反托拉斯法仍然是主流派经济学教科书关于不完全竞争的内容。〔4〕而“新”的法律经济学则是以科斯、布坎南、贝克尔等为代表的非主流派或曰芝加哥新自由主义经济学家发展起来的，它建立在一些崭新的概念——交易费用、科斯定理、公共选择上面，研究范围也日益转向日常的、传统上是由职业法学家和法官所占据的领域：普通法和公法。这些法律的形成通常认为是历史发展和逻辑推理的结果，体现的是习惯的力量，而“新”法律经济学却恰恰要寻找它的背后的经济结构，并已获得了初步的成功。
“新”法律经济学的兴起自有它学术上的渊源。30年代，凯恩斯主义通过罗斯福新政帮助美国渡过了萧条，从而使政府干预走上了合法的道路。但政府干预同时也带来种种弊端，人们在谈论“市场失灵”的同时开始谈论“政府失效”，这使得主流经济学解释不了并且困惑不解。只有在科斯的“交易费用”概念为人所知后，大家才意识到自亚当·斯密以来经济学对制度和法律因素的忽视是症结所在。这在主要由“看不见的手”调节经济活动的交易费用相对较少的时代也许还是可以的，但在日前的“混合经济”条件下则是不应该的。新自由主义经济学家提醒人们，在研究人类的经济行为时，不光要注意资源稀缺性的约束，还要注意制度和法律的约束。从此之后，经济学对各种人文科学进行了大规模的“入侵”。
美国法学院中现实主义传统容忍了这种“入侵”。开展多学科综合研究和教学，一向是法律现实主义者对抗形式主义和概念法学的一种手段。当别的国家的法学还沉浸在哲学、政治学、伦理学、语言学、形式逻辑的影响中时，美国法学家已准备把普通法放置在经济这一既现实又坚实的基础上了。
方法论和研究模式
如何将经济学应用到法学中去？学者们的方法大概有以下三种：
第一种方法是一些学者根据M·弗里德曼的意见，认为经济学的作用在于“预测人们的行为”。这种预测学在“犯罪经济学”中获得很大成功。人们建立了许多犯罪者或潜在犯罪者个人的和团伙的经济模型，以期预知他们对各种强制和惩罚政策的反应。
第二种方法被称为“效果评价”，即揭示和测量可选择的法律规则对可量化的经济变量的影响。这是经济学引入法学后争议最少的一个领域。因为它限于对法律的社会学研究提供了一个比较科学、粗密的经济学工具和经济效率标准。〔5〕它回答的是下列问题一部现行法案的实际效果如何？它的目标是否达到？运用这种方法的学者有时需要借助个案和统计数据进行评价。
第三种方法也同时是争议最大的一种“运用经济模型构造法律规则”。波斯纳认为，“从经济理性推导出法律的基本形式特征是可能的”。并且相应地在司法中所要解决的问题便是“如何配置资源将使效率达到最大”？〔6〕这种模式隐含着一个赋予争议的前提——法律的目的应该是提高经济效益。这一前提受到众多学者的批评。因为从古希腊以来，西方法学理想中占有压倒优势的价值目标一直是“正义”，它包括自由、平等、公正、福利、秩序、安全等等观念的相互冲突与平衡。“正义”是个含糊不清的概念，正义标准的含糊不清、人言言殊也许正说明了人们对它的重视，人类历史上的很多典籍说明了这一点，也同时说明，效率或财富最大化从来就不是一个独立的占主导地位的价值目标。波斯纳争辩说，他的学说是“一种超过古典功利主义的道德学说，它主张判断行为和制度，是否正义或善的标准就在于它们能否使社会财富最大化。这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调……”当然他也承认：“财富的最大化并不是影响法律的善或正义的唯一概念。”〔7〕
不管学术上的争论如何，运用经济原理制定和改进法律的尝试已经开始。里根总统在位期间，曾颁布12291号总统令，要求对新的行政规章进行强制性成本——收益分析，禁止实施社会成本超过社会收益的规章；澳大利亚法律改革委员会也认为：“法律改革，及其一般的、实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律变革的成本与收益……”〔8〕
“普通法应以效率的目标”，这是一个“规范性”命题，与此有关的，波斯纳和兰德斯在70年代还提出过一个“实证性”或“描述性”的命题——“普通法是有效率的”——同样也引起了广泛的争论。这一命题的一个更精确（也更拗口）的版本是哈佛大学的Frank Michelman给出的：普通法，作为一个整体，倾向于好像它们是被一群按受了一整套微观经济学原理并以社会财富（以价格表示的经济产出）最大化为已任的法官们所选择的一样”。
这种赞美理论第一眼看上去的确讨人喜欢。波斯纳和他的合作者也确实花了不少功夫试图证明在合同、侵权、隐私权、产品责任等领域，普通法的原则、程序、救济方法符合效率（在他看来对财富最大化）标准。可是越来越多的批评者却认为，波斯纳在方法论上犯了错误。科学地实证地检验一个假说的方法应该是用随机挑选的材料与得出的结论比对，波斯纳所做的却是“把网子放下来打球，那些与其假说不合的反倒常常被轻率地用难以测定的交易成本或信息成本蒙混过去。这种所谓的实证方法也就降格为对现存规则的合理化辩解了”。〔9〕
1991年，上海三联出版社出版了两位美国法律经济学家罗伯特·考特和托马斯·尤伦合著的《法和经济学》的中译本。该书提倡的研究方法（或经济分析的步骤）如下：“第一步要假定进行决策的个人或机构要使众所周知的或明确的经济目标最大化，例如，企业要使利润最大化，而消费者要使福利和闲暇最大化。第二步要找出全部有关决策者之间的关系可达到经济学家所谓的均衡，即不可自发改变的条件。第三步是要以经济效率的准则评价这一均衡。”〔10〕第四步则可能涉及统计学和计量经济学——用事实检验一种预测的可靠性。
方法论和研究模式的选择决取于研究的目的：事先的预测，还是事后的评价，辩解还是劝告。上述这种模式和微观经济学研究消费者行为和厂商行为的模式是一致的。作为教学的课本，它符合法津经济学在学院的主要目的：使学生对法律背后的经济结构有更深刻清晰的理解。
法律经济学理论前提
1959年，科斯在当时由迪雷克特主办的《法与经济学杂志》上发表了一篇题为《联邦通讯委员会》的论文，集中讨论了政府对广播频率分配的管制。论文的观点由于和庇古关于外部性（Externality）的经典理论冲突而受到当时几乎所有经济学家的反对。于是，1960年某夜晚餐后，在迪雷克特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论。所有芝加哥的明星经济学家差不多都参加了。在辩论中，弗里德曼倒戈转而攻击除科斯以外的所有辩论者。科斯后来说，当他发现自己未在弗里德曼的攻击之列时，他知道自己胜利了。这种胜利节节推进，终于导致战后西方经济学界一场革命。辩论会的直接产物、科斯的《社会成本问题》也许是当代被引用最多的经济学文献、1976-1980年间竞高达331次。
那么，究竟什么是“科斯定理”呢？科斯本人并没有给它下过定义，而斯蒂格勒等人的定义又是他所不满意的。在《联邦通讯委员会》中，科斯以他一贯的风格写道：“新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，无疑决定了财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账薄，还是作为天然气贮存库，或养殖磨菇，与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而收费多寡有关。”〔11〕
这个小寓言可能会让不熟悉科斯写作风格的读者摸不着头脑。让我们来解释一下，科斯这里的假设条件是“交易费用为零”，即银行、天然气公司，蘑菇企业与山洞所有人，他们之间获得信息、讨价还价、订立合同、打各种交道都不需要花费费用，时间的浪费也是他们所不在乎的，在这种情况下，若为自我利益的考虑，他们一直会讨价还价到一个双方都满意的价格为止。在这一价位上，双方的效用都达到最大（即帕累托最优）。对山洞的所有者来说，他当然是把山洞使用权卖给那个出价最高的竞争者，此人对山洞的评价最高，因为山洞为他所用会得到最大的产出率。对整个社会来讲，这也符合效率的目的。这样一来，无论法律把山洞的所有权赋予谁，山洞入口处的土地所有者还是山洞顶上的土地所有者，抑或者那个最先发现山洞的人，资源的最终配置结果都全是这样：山洞将为那个出价最高的竞争者所利用。科斯总结道：“权利的界定是市场交易的一个基本前提，但是最终结果（产值最大化）却与法律判决无关。”〔12〕注意，这仍然是在交易费用为零的假定下得出的。
如果科斯定理仅此而已，那它的意义就不会像今天那么巨大了。科斯定理的直接后果是颠覆了庇古的一个结论。庇古认为，要约束那些对他人产生外部效应（如污染）的人的活动需要某种政府行为（加强制征税）。科斯则反复证明，这其实是不必要的，交易费用为零时（这其实是庇古等新古典经济学家一直隐含使用，却从未标明甚至很少意识到的一个假定），当事人之间的私人谈判自然会导致最有效的资源配置，这就像在一个没有磨擦力的假想物理世界里，物体朝哪个方向运动，只决定于作用于其上的各个力的大小的比较一样，但这毕竟是个不符合经济事实的假定。获取信息、讨价还价、订立合同、防止对手的机会主义行为毕竟要花费费用和时间，所以科斯定理更大的意义是提醒人们：“让我们研究交易成本大于零的世界。”如果我们从交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界，那么立刻变得清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。这是因为，“在市场上交易的东西不是经济学家常常设想的物质实体，而是一些行为的权利和法律制度确立的个人拥有的权利。尽管我们可以想象，在交易成本为零的假想世界里，交换的当事人能够谈判，从而改变阻止他们为提高产品价值所采取的步骤的任一法律条款，但在交易成本大于零的现实世界里，这一程序可能极其昂贵，即使允许这样做，也会使得围绕这种法律建立的大量这类契约无利可图。因此，个人拥用的包括义务和特权在内的权利将在很大程度上由法律决定。结果，法律制度就对经济体制的运转产生了深远影响，在某些方面可以说起着控制作用。”〔13〕
科斯正是通过这种独特的逻辑揭示了法律、制度对于经济运行的重大影响作用。这种作用不是没有人发现过，却很少有人这样清晰而巧妙地证明过。同时这构成对法律进行经济分析的第一个理由：“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。”〔14〕科斯的研究促进了经济学家对法律的重视，那么法学家是否也应该谦虚好学些呢？芝加哥大学卓有成效的法学和经济学交叉研究和教学说明这是值得的。1939年，芝大法学院就聘请经济学家西蒙斯来院开设“经济分析和公共政策”课程，后来迪雷克特又到该院任教于1958年创办了《法与经济学杂志》。而科斯和贝克尔在1991年和1992年分别获得诺贝尔经济学奖则可以说是这种结合的最高奖赏。
法学家除了从经济学中学到更加务实的治学态度和更为优良的分析工具外他们还会发现，经济学的一些基本概念对法律问题的解决也颇具启发性。有人认为，经济学和法学的逻辑起点就不一样，因而怀疑经济理论对法律的解释能力。在经济学文献中，理想的决策者总是一个“自我利益的理性的最大满足者”，一个“经济人”，他对他人的福利总是处于一种有限的（而非古道热肠式）的关心程度（这并不排除有人能从解除他人的痛苦中获得道德上的肯定感和其它满足）。但是这种“理性的人”（Rational Person）和法律所要求的“合理的人”（Reasonal Person）还不一样，根据传统的侵权法文献，一个合理的人应该谨慎地按照社会通行的道德标准行事，他在满足自己的欲望时要充分考虑他人的利益。在法庭上，判断一个人是否负有侵权或犯罪的责任，要考察他的行为中体现出来的主观心理因素，即他的所做所想是否符合合理的人的标准。这样看来，法律的要求要比经济学的要求高些。
其实，我们可以用一个常见的模式把二者的矛盾消除掉。我们可以说，法律对人的要求是一种“规范性”的要求，而经济学的假设却是对大多数人“实证性”的观察的结果，前者是“应当如何如何（aught to be），”后者是“实际上如何如何（it is）”。同时，我们还可以看出，这就是传统的以语法和逻辑解释为主要工具的经院法学与法律经济学的区别所在。一个研究现行的规则和规则的改进，一个研究现实的行为和行为在规则下的变化及其规律。拿侵权法来说，经院法学着重于恢复被侵权的正义天平，更多地考虑如何合理地补偿受害者，惩罚有过错的一方；而法律经济学则对预防的效率更感兴趣。它建议让预防成本小更容易预防的一方承担责任，这有可能是被告，也有可能是原告。
法律经济学家宣称，“理性人”的假定同样是法律制度创设的那个权利市场上决策者的主要特征。一种行为可能是反社会的，不合理的，但却可能是经过理性计算的。多数罪犯在犯罪（尤其是以财富为目标的犯罪）之前，都会或粗或精地权衡此番行为的风险（刑罚）和收益（报偿），一旦确信受益值大于预期刑罚，精明的罪犯就会作案。所以波斯纳认为：“如果理性并不局限于明显的市场交换行为而且是社会行为的一般的、主要的特征，那么那些由经济学家总结的用来解释市场行为的概念工具，当然也可以用来解释人们的非市场行为。”〔15〕
这也是可以对法律进行分析的第二个理由：“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。因此，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大范围，对法律的经济分析就有多大范围。”〔17〕
当代经济学就是以此为理论依据“侵略”了其它人文科学。贝克尔就这样认为：“今天，经济研究的领域扩大到研究人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特征在于它要研究的是问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是在以互相对立的目的为特征的资源稀缺的情况下提出的资源配置和选择问题，都属于经济学的范畴，均可用经济分析的方法来研究。”〔18〕
简短的评论
按照贝克尔的说法，法学和其它人文科学是否都要被经济学所代替，或者像哲学和神学在某个发展阶段上那样，经济学是否要成为一门包揽人类一切知识体系的万能学呢？明智而谨慎的经济学家并不这么认为，正像经济学曾吸收了牛顿物理学的概念方法——如“弹性”、“均衡”等术语都是来自力学——并没有变成物理学一样，其它学科吸收经济学的概念和方法也不会变成经济学的分支和附庸。这个道理同样适用于对法律经济学的基本估计。
人类的经济活动不会像物理运动那样一成不变，经济理论只要符合“大数定理就行了；人类的其它活动，从信仰、政治到诉讼，比经济决策更缺乏目标的单一性和一贯性。这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。”〔1〕那些曾长期地、巨大地影响过法律发展的伦理和政治观念、意识形态、风俗、习惯心理以至集体无意识并不属于经济学，法律经济学至多能解释法律的理性，“这是解释法律的一个基本的但是不完全的部分”。〔19〕
注释：
〔1〕平迪克和罗宾菲尔德：《微观经济学》，麦克米兰出版社，1989年版，第I11—113页。
〔2〕〔3〕〔10〕〔14〕〔16〕〔18〕考特和尤伦：《法和经济学》，三联出版社，1991年版，作者前言、第8、13、15页。
〔4〕萨缪尔森：《经济学》中册，高鸿业译，商务印书馆，1981年版，第192-213页。
〔5〕如帕累托最优及卡尔多—希克斯标准。
〔6〕赫希：《法和经济学：引导性分析》，学术出版社，1988年版，第8页。
〔7〕〔15〕波斯那：《正义之经济学分析》，哈佛大学出版社，1981年版，第4、2页。
〔8〕左建龙：法的经济分析：理论述评，《国外社会科学》1992年第3期。
〔9〕斯蒂芬：《法律的经济学分析》威特舍夫书局，1988年版，第195—197页。
〔11〕考特和尤伦：《法和经济学》，三联出版社，1991年版，作者前言、第8、13、15页。
〔12〕科斯：《企业，市与法律》，盛满、陈郁等译，三联出版社。1990年版，第49页。
〔13〕科斯：社会成本问题注释。《经济译文》1992年第4期。
〔15〕科斯：生产的制度结构，《经济社会体制比较》1992年第3期。
〔17〕波斯那：《正义的经济学分析》，第2页。
〔19〕费里安：《微观经济学》，费方域等译，三联出版社，1992年版，第521页。