WTO争端解决机制之报复制度探析
——以欧盟荷尔蒙案为例
张一博，黄茂钦*
摘要 ：欧盟荷尔蒙案历经22年仍未尘埃落定。该案在审理过程中充分适用了WTO争端解决机制之报复制度的相关规定，这对研究该制度提供了重要的案例样本。值得注意的是，在该案中，报复制度的适用自始至终未能促使欧盟撤销关于含荷尔蒙牛肉的进口禁令。若结合经济学理论对该案的发展进程加以分析可以发现，WTO争端解决机制之报复制度尽管存在一定缺陷，但其能够通过严格意义上的报复和威胁性报复两种手段实现对欧盟各国政府决策的影响。这从侧面反映了该制度可以通过改变政府从政治决策中获取的政治回报来促进政府间的合作。为了更好地发挥报复性制度的作用，应明确报复制度的目的，并对其作出相应的完善。
关键词 ：WTO;报复制度；囚徒困境；效率违约；轮候报复
美国与欧盟之间关于欧盟是否应当取消含荷尔蒙牛肉进口禁令的争论，可以追溯到WTO成立之前。然而，迄今为止，这个争论仍在继续。2016年12月，美国政府发布公告称，其不满意美欧2009年谅解备忘录中的解决方案，考虑是否应该再次向欧盟实施报复性征税。[注] 〔1〕Office of the United States Trade Representative. Obama Administration Takes Action to Address European Union’s Unfair Trade Practices against U.S. Beef Industry, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2016/december/obama-administration-takes-action,2018年8月2日最后访问。 此公告一经出台便引起学界广泛关注，WTO争端解决机制之报复制度能否在一定程度上促进成员国之间争议的解决？本文将以欧盟荷尔蒙案为例，结合经济学理论分析该案的发展进程及其所反映出的报复制度运行机理，进而诠释WTO争端解决机制之报复制度，并对欧盟荷尔蒙案中涉及该制度的部分条款即《关于争议解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)第22条第三款、第四款和第七款作出一定的评价。
参照文献[7], 它的耗散另行在ξh=π处设置r=10加以限定. 改进B最终的系数为al= {-0.032 803, 0.225 61, -0.885 98, 0.110 61, 0.720 07, -0.159 24, 0.021 742}, 如图1所示, 该改进关于色散获得相当大的改善并在整个波数范围满足r≤10. 通过以上改进, 可在较短的距离内从主波面中消除原始的7点6阶中心格式的伪波, 见图2.
一、欧盟荷尔蒙案中WTO争端解决报复制度之运用
(一)案件起因
早在二十世纪中期，美国就批准了本国畜牧养殖机构以实现动物快速生长为目的向动物活体注射荷尔蒙。自此，促进生长型荷尔蒙被美国和其他肉类出口国家广泛使用。[注] Renée Johnson. The US-EU beef hormone dispute, 40449 CRS Reports, 2010. pp.1. 二十世纪八十年代，欧盟颁布了《81/602号指令》《88/146号指令》和《88/299号指令》，逐步限制生产及进口注射过荷尔蒙的肉类及肉类制品。1989年，欧盟[注] 1965年，《布鲁塞尔协议》(Brussels Treaty)获得通过，欧共体(European Communities)成 立。1993年，伴随着《马斯特里赫特条约》(Treaty of Maastricht)的生效，欧共体并入欧盟(European Union)成为其中一个机构。1989年欧盟的称呼为欧共体,本文统一以欧盟代称。 全面禁止向动物注射六种荷尔蒙[注] 禁止使用的荷尔蒙包括：3种天然产生的荷尔蒙: estradiol, progesterone and testosterone；和三种合成荷尔蒙: zeranol, trenbolone and melengestrol。 ，同时禁止注射过荷尔蒙的肉类及肉类制品进入欧盟市场。尽管美国和欧盟之间依旧保留着普通肉类的进出口许可系统，但此项禁令直接切断了美国含荷尔蒙牛肉在欧盟的销售道路，造成了美国肉类相关产业的巨大损失，引起了美国的强烈不满。
(二)案件发展进程
1996年1月，美国以欧盟禁令违反了《实施卫生与植物卫生措施协议》(Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures，SPS)为由，依照DSU相关规定向欧盟提出磋商要求，澳大利亚、加拿大和新西兰相继加入磋商。磋商未果后，美国于1996年4月要求WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body, DSB)设立专家组，加拿大随后也加入审理。[注] 同前引[2]，第5页。 1998年，DSB采纳了专家组以及上诉机构的报告(WT/DS26/R & WT/DS26/AB/R)，认定欧盟对含荷尔蒙牛肉采取的禁止措施违反了SPS。
1999年5月13日，欧盟执行报告的合理期限到期，美国和加拿大要求DSB依照DSU第22条第二款授权两国向已提交名单中的欧盟商品征收报复性关税，欧盟要求仲裁中确定的利益丧失或损害范围必须与DSU第22条第四款相一致。[注] 同前引[2]，第5页。 同年7月12日，仲裁员确定了中止减让的范围(每年不超过1.168亿美元)，并允许美国从已提交的产品名单中选择任意产品征收报复性税收。[注] World Trade Organization. European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/21,15 July 1999. 美国随即向名单上的产品征收100%的进口关税，用以限制欧盟对美国的出口。[注] U.S. Government Publishing Office. Implementation of WTO Recommendations Concerning EC-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), 64 Federal Register 40638，July 27,1999, https://www.gpo.gov/fdsys/granule/FR-1999-07-27/99-19174, 2018年8月2日最后访问。 报复实施后，欧盟一方面并未撤销对含荷尔蒙牛肉的禁止禁令，另一方面，则加强了科研力度，进一步调查含有荷尔蒙的牛肉是否会影响人体健康。[注] 同前引[2]，第8页。
2000年，美国国会通过了贸易和发展法案的407条[注] 该条修改了Section 306 of the Trade Act of 1974. (Section 407 of the Trade and Development Act of 2000 (P.L. 106-200))，要求美国贸易代表办公室(United States Trade Representative, USTR)周期性地审查和修改需要报复的产品名单。[注] U.S. Government Publishing Office. Public Law 106-200-Trade and Development Act of 2000, 18 May 2000, https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-106publ200/content-detail.html, 2018年8月2日最后访问。 随后，欧盟声称美国关于轮候报复(Carousal Retaliation)[注] 又称“轮番报复”．是指胜诉方在获得报复授权后，提供产品报复清单，由胜诉方定期地从该报复清单中选择一些产品实施报复，只要对选择的产品实施报复的水平不超过其利益丧失或损害的范围即可。 的相关规定存在违反DSU第22条第二款所规定的实施报复性措施需由DSB授权的风险，并因此启动了与美国再次磋商的程序。[注] World Trade Organization. United States-Section 306 of the Trade Act of 1974, request for Consultations by the European Communities, WT/DS200/1, 13 June 2000.
2003年，欧盟修改法律，撤销除estradiol之外其余五种荷尔蒙的全面禁止禁令，改为临时禁止。[注] 同前引[2]，第6页。 美国与加拿大则并未因欧盟法律的修改而停止报复，欧盟因此向DSB请求设立专家组审理此案。美国认为，尽管欧盟修改了法律，但是新修订的法律依旧不符合SPS的规定。[注] World Trade Organization. United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute, WT/DS320/R, 31 March 2008, Para. 4.257. 2008年10月，上诉机构发布公告，声称并无证据显示欧盟已撤销其在欧盟荷尔蒙案报告[注] World Trade Organization. European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/AB/R, 16 January 1998. 中已被证实违反SPS的措施，并且欧盟未提供充足证据证明美国继续实施报复，是否违反DSU第28条或第23条第一款。[注] World Trade Organization. United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute, 16 October 2008, WT/DS320/AB/R, Para.736(a). 上诉机构建议美国和欧盟依据DSU第21条第五款提起复审。[注] 同前引[17]，第309页第737段。 随后，美国和欧盟启动了复审磋商。
2009年5月13日，美国和欧盟签订了谅解备忘录，双方达成一致，分三个阶段作出退让，欧盟通过为美国高质量牛肉[注] 高质量牛肉指符合欧盟所有进口标准且未注射过荷尔蒙的牛肉。参见European Commission. Memorandum on Beef Hormones dispute signed with the United States, 14 May 2009, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=126, 2018年8月2日最后访问。 设立一定数量的零关税进口配额换取美国放弃实施轮候报复，并中止对与欧盟荷尔蒙案相关的产品实施报复。[注] European Commission. Memorandum on Beef Hormones dispute signed with the United States, 14 May 2009, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=126, 2018年8月2日最后访问。 伴随谅解备忘录的履行，美国与欧盟之间有关荷尔蒙牛肉的贸易矛盾得到一定程度的缓解。
然而，随着2016年12月22日，美国贸易代表召开听证会，向公众征集是否应当对欧盟恢复征收报复性进口关税的意见，美欧荷尔蒙牛肉再起争端。[注] Office of the United States Trade Representative. Federal Register, Vol.81,No.249, December 28,2016, https://ustr.gov/sites/default/files/301/Section%20301%20Beef%20FR%20Notice.pdf, 2018年8月2日最后访问。 2017年2月24日，美国301条款委员将听证会日期延后至2017年3月8日。[注] Office of the United States Trade Representative. Federal Register， Vol. 82, No. 36，24 February 2017， https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/FRN%202017-03602.pdf，2018年8月2日最后访问。 自此至今，该案件暂无新动态。
(三)案件背后的制度问题
自1996年美国首次挑起事端，美国与欧盟之间关于含荷尔蒙牛肉的争议至今尚未得到妥善解决。在长达22年的争论中，美国充分利用WTO争端解决机制之报复制度的相关规则对欧盟施加压力，但自始至终未能迫使欧盟放弃对含荷尔蒙牛肉的禁止禁令。这是否意味着WTO争端解决机制之报复制度的规则一定程度上难以发挥促进争端解决的作用？
结合高分子材料在节能领域的具体应用情况，可以将其分为直接节能型高分子材料、间接节能型高分子材料和功能性储能高分子材料。其中，直接节能型高分子材料主要应用于建筑外墙的结构保温材料，间接节能型高分子材料是通过减少材料生产成本、延长使用期限等方式来实现对能源的节约，而功能性储能高分子材料则是通过吸收太阳能实现节能和储能。
纵观欧盟荷尔蒙案相关仲裁裁决，有两部分报复制度规则的适用对解决本案争议产生了重要的影响。第一部分涉及DSU第22条第四款，即受害国的报复范围应限制在利益丧失或损害的范围之内；第二部分涉及DSU第22条第七款，即限制DSB仲裁员的审理权限，允许受害国自行选择中止减让的对象。欧盟长期坚持对含荷尔蒙牛肉实施贸易保护主义政策是否一定程度上反映了以上两款条文设置存在不足？除此之外，美国提出的轮候报复成为欧盟修改荷尔蒙牛肉禁令并与美国达成谅解备忘录的推动力之一，然而现有WTO争端解决机制之报复制度并未将轮候报复纳入合法报复手段，与之接近的规定仅有DSU第22条第三款(b)项。为增强报复制度的效力，是否有必要在DSU第22条第三款增加轮候报复内容？
欧盟荷尔蒙案中，欧盟强烈坚持仲裁中确定的利益丧失或损害范围必须符合DSU第22条第四款的立场，仲裁结果显示，仲裁员支持欧盟此项要求。[注] World Trade Organization. European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Original Complaint by Canada-Recourse to Arbitration by the European Communities under Article 22.6 of the DSU, WT/DS26/ARB, 12 July 1999, pp.5-7. DSU第22条第四款规定，报复范围应该与利益丧失或损害的范围相一致。那么，报复范围是否应当被限定在利益丧失或损害的范围之内？就此而言，探讨报复范围之前需确定报复的目的，不同的报复目的决定不同的报复范围。学界对报复目的的认识分两种观点，一种以Chad Bown，Michele Ruta和Alan Sykes的观点为代表，认为报复的目的是为了补偿(Compensation)受害国因违约国违约造成的损失[注] Bown, Chad P. and Michele Ruta.The economics of permissible WTO retaliation . The Law, Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement, 2010, at p.149；Alan Sykes.Optimal Sanctions in the WTO :The Case for Decoupling (and the Uneasy Case for the Status Quo ), The Law, Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement, 2010,p.339.。另一种以Joost Pauwelyn的观点为代表，认为报复目的是为了促进贸易国家履行WTO规则而采取的制裁(Sanction)。[注] 同前引[52]，第47页。 补偿目的的实现仅需报复范围与利益丧失或损害的范围相一致，但若需实现制裁目的，则报复范围应高出利益丧失或损害的范围。报复目的的确定对核定报复范围具有重要意义，如何判断WTO规则中报复制度的潜在目的？可以从实践角度着手分析：
二、报复制度的运行机理：从经济学理论维度探析欧盟荷尔蒙案
(一)利益集团理论视域下的欧盟荷尔蒙案：政治回报的权衡
欧盟荷尔蒙案中美国和欧盟的关系如图一，在当时情形下，双方均有两种选择：(1)向所有的肉类保持市场的开放，无论肉及肉制品是否来源于注射过荷尔蒙的动物(合作)；(2)关闭含荷尔蒙牛肉的市场(背叛)。[注] 同前引[26]，第506页。 若两国均选择合作，则都可从中获取较优经济收益；若一个国家选择合作，另外一个国家选择背叛，开放性政策会导致选择合作的国家获得最差经济收益，相反，选择背叛的国家会因对手国的开放性政策获得最优经济收益；如若两国均选择背叛，封闭性政策会造成两国较差的经济收益。[注] 同前引[26]，第506页。
在政治支持模型下，进口竞争产业的利益集团会因贸易政策对其有利而向政府提供支持，但这些贸易政策极有可能损害消费者的利益。[注] 同前引[23]。 如何平衡两者的利益并从中获得最大化的支持，是政府需要面对的难题之一。[注] Arye L. Hillman. Declining Industries and Political -Support Protectionist Motives , American Economic Review,vol.72, 1982, pp.1180-1187.
在真实的贸易市场中，贸易国家间的囚徒困境是重复的，因此，国家选择关闭市场会造成持续的经济下行。在WTO的规则中，任意国家在DSB批准之下，可以施加与受损贸易金额相当的中止减让措施，以此作为报复来对抗其他国家施加的贸易壁垒。然而，在一些特殊情形中，报复可能难以发挥震慑作用，每个国家都可能再次叛变，每一次报复性叛变将会加剧封闭性贸易政策对两国经济的消极影响。例如，欧盟荷尔蒙案中，美国对欧盟的报复性征税并没有迫使欧盟放弃其对肉类产品的保护主义政策，随后，欧盟和美国重复叛变，欧盟和美国之间的囚徒困境也不断重复。在这种情形下，两个国家的关系如图二所示，以跳跃而非稳定式的路径不断向右下侧运动。[注] 同前引[26]，第529页。 两国经济因此会造成一定程度的损失；与此同时，报复性征税也会激起美国与欧盟之间的政治敌意，不利于美国和欧盟未来在政治和外交层面的合作。[注] 同前引[26]，第530页。
西方政府官员在选择是否开放市场时，需要权衡利弊。当政府选择关闭贸易市场，即可从进口竞争产业的利益集团获得“短期政治回报” (Short-run Political Gains)。[注] Kenneth W. Abbott.The Trading Nation 's Dilemma :The Functions of the Law of International Trade , Harvard International Law Journal, vol.26, 1985. p.503.然而，实施保护主义政策是与国民利益尤其是与消费者利益相违背的，长期实行保护性贸易政策会丧失消费者的支持，并对国民经济的发展造成负面影响。[注] 同前引[26]。 消费者与进口竞争产业的利益集团对政治选举的影响程度不同，相较而言，进口竞争产业的利益集团比消费者影响力更大，原因如下：
其一，相较于消费者，进口竞争产业的利益集团更有可能依据保护性政策来支持政治家。因为进口竞争产业专门经营固定项目，但消费者消费的产品种类众多，不限于固定产业。[注] 同前引[26]，第514页。 在选举中，政府为了争取更多的支持，对固定产品设立贸易保护性政策，容易满足政策相关的进口竞争产业的需求；但对于消费者而言，消费品的广泛性决定政府难以凭借个别贸易政策吸引到消费者的普遍支持。
植被进行光合作用，吸收二氧化碳和二氧化硫等，并释放一定量的氧气。不仅如此，植被还能有效吸收和阻挡城市噪声，为大家提供一个相对安静、舒适的工作和生活环境。
其二，进口竞争产业的企业可以获得更多关于保护性政策的信息，诸如进口渗透率[注] 意指任意一产业中，进口产品所占国内消费数量的比重，用以衡量国内商品需求需要进口产品满足的程度。参见 OECD. Measuring Globalization: OECD Economic Globalization Indicators, 25 Aug 2010, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/9789264084360-en.pdf?expires=1531878076&id=id&accname=guest&checksum=AB09B04B8F44C9FD4646EC66F533E992, p.76, 2018年8月2日最后访问。 (Import Penetration Ratio)、政策实施后的潜在利益以及与政策相关的法律措施。[注] 同前引[26]，第515页。 而消费者处于相对闭塞的环境，没有足够的精力和财力收集信息，不充足的信息可能会造成消费者对保护性政策的无效反对。[注] 同前引[26]，第515页。
对照组发生皮下出血、恶心、大便潜血阳性的例数分别为3例、5例及3例，不良反应总发生率为24.44%（11/45）；观察组发生皮下出血、大便潜血阳性例数分别为1例、1例，不良反应总发生率为4.44%（2/45）。观察组的不良反应发生率明显低于对照组，差异具有统计学意义（P＜0.05），见表3。
让人印象深刻的是，现场墙面上有八个蓝色黑体大字——“坚韧不拔，精益求精”，以及用红色渲染的“没有任何借口！”。或许，“精密达”这三字所包含的深层含义，就是精密制造、精益求精。
依据上述分析，当政府决定实施保护主义政策，即可预见到该政策能够带来进口竞争产业利益集团的支持，这些支持远远超出消费者的反对。因此，进口竞争产业对政治选举的巨大影响力促使政治家倾向于保护主义政策。
其三，进口竞争产业相较于消费者而言，规模较小，经营集中。为了追求保护主义政策带来的好处，进口竞争产业的企业相比范围大且分散的消费者更善于克服公共物品消费的搭便车问题[注] 搭便车问题是基于公共物品的非排他性而产生的困境，一些人利用此特性，在没有付出的情况下获得收益，造成市场效率的降低。参见 Mancur Olson.The Logic of Collective Action :Public Goods and the Theory of Groups .Harvard Economic Studies, vol.124, 1965, pp.89.。[注] 同前引[26]，第515页。
云南电力市场中，对具有年调节能力以上的机组的调节电量有一定的政策倾斜。具有年调节能力及以上水库的水电厂(小湾、糯扎渡、龙江、马鹿塘、普西桥、泗南江、小中甸)的调节电量(年设计电量的25%，枯水期每月分配年调节电量的10%，丰水期每月分配调节电量的6%)按照核定的上网电价。且接入500 kV电网的大型水电机组参与西电东送摘牌，价格在0.24～0.25元/kWh之间，高于市场电价。即云南已对省内有调节能力和大型的水电机组进行了一定的政策倾斜。
在本案中，欧盟禁止任何注射过荷尔蒙的牛肉和牛肉制品进入欧盟市场，这项政策能为欧盟及欧盟境内牛肉产品进口竞争产业带来双重利益。从经济层面而言，市场竞争减弱，欧盟境内的牛肉产品进口竞争产业获得发展机遇，收益上涨；欧盟成员国借此政策获得更多税收，充实财政资金。从政治角度分析，对含荷尔蒙肉类的进口禁令推动了欧盟牛肉进口竞争产业的发展，该利益集团会因此化身政府选举中的支持力量来回报欧盟成员国政府。
调查数据显示：(1)孵化器走向盈利趋势：2015年亏损企业11家，盈利企业5家，平均亏损220万，2016年亏损企业10家，盈利企业10家，平均盈利96万；(2)亏损的孵化器只减少一个，但亏损额减少幅度达三成；(3)盈利的孵化器成倍增长，达到10家，所有孵化器总体上统计，亏损面递减，实现了扭亏为盈。
除此之外，当时欧盟存在一个特殊情形，即含荷尔蒙牛肉的安全性并未获得科学证明，因此，大多数的欧盟消费者鉴于健康原因选择支持保护主义政策。[注] Mark L. Movsesian.Enforcement of WTO Rulings :An Interest Group Analysis , Hofstra Law Review,vol.32,2003, p.16.来自消费者以及进口竞争产业利益集团的双重支持促使欧盟坚持保护性政策。
毋庸置疑，长期实施保护性政策会在一定程度上妨碍欧盟经济的发展，由此造成的经济损失将成为政府支持率下降的导火索。[注] 同前引[26]，第521页。 但是，鉴于政策的时效性，经济损失难以立即显现出来，因此，短暂实施保护性政策造成的经济损失对政治选举的影响力较小。[注] 同前引[26]。 基于公共选择理论，民主制度下的政府官员通常任期有限，在此情形之下，短期政治回报相较长期经济的增长对政府官员更具吸引力。[注] 同前引[26]。 据此推论，欧盟荷尔蒙案中，欧盟各国政府官员在自身有限的政治任期内，面对来自消费者和进口竞争产业利益集团潜在的政治回报，更加倾向选择关闭市场。
裁决执行未果后，美国对欧盟采取了中止减让措施，导致欧盟遭受报复的产品出口商成本大幅增加。成本上升促使欧盟出口商向政府施压要求取消含荷尔蒙牛肉禁令。然而，来自出口商的压力远不敌来自民众和进口竞争产业利益集团的支持，如若欧盟政府选择修改肉类保护主义政策，将会引发一系列的政治后果。因此，欧盟政府官员在美国高强度报复之下依旧坚持其保护主义政策，但迫于出口商的压力加大了对含荷尔蒙牛肉安全性的科研力度。
2000年，美国计划对欧盟实施轮候报复，欧盟在巨大的贸易压力下作出退让，修订与荷尔蒙肉类相关的法律法规，并于2009年与美国签订了谅解备忘录。其中，双方达成一致意见，美国停止对欧盟的报复，欧盟为美国的高质量牛肉设立一定数量的零征税配额。
欧盟为美国高品质牛肉提供的贸易优惠的目的是换取美国报复手段的停止。通过履行谅解备忘录，美国和欧盟的出口商均可获得相应的经济利益，从而在政治选举中回馈各方政府。这个协议意味着欧盟出口商对政府的支持超过进口竞争产业向政府施加的压力。但是，欧盟依旧没有放弃对含荷尔蒙牛肉的保护主义政策，这意味着来自消费者的压力仍不容小觑。
(二)囚徒困境理论视域下的欧盟荷尔蒙案：经济利益的妥协
囚徒困境理论(Prisoners’ Dilemma)是博弈论中的经典模型，由Merrill Flood和 Melvin Dresher 于1950年提出。该理论的基本内容如下：有两名犯罪嫌疑人被捕，被侦查机关实施分别审讯。警察告知嫌疑人三种不同后果：(1)若两人均坦白自身罪行，将会各获刑8年；(2)若有一人坦白，另一人未予供述，则坦白之人将获释放，但未坦白之人将会获刑10年；(3)如若侦查机关未掌握两人有力证据，两人均不坦白，将均获刑1年。在这种情形下，两名犯罪嫌疑人为了追求个人利益的最大化，均会选择第二种后果。[注] Flood, M. M., Dresher, M., Tucker, A. W., & Device, F..Prisoner's Dilemma: Game Theory. Experimental Economics,1950. 因此，这个案件的结局莫过于两人均选择坦白，获刑8年。[注] 同前引[38]。 在经济学中，囚徒困境理论被视为解析纳什均衡的典型案例。
部分学者如Kenneth W. Abbott认为，贸易国家间的关系符合囚徒困境理论，因为每个国家都想在他国支出的基础上使本国国民经济福利最大化。[注] 同前引[26]，第503页。 欧盟荷尔蒙案中，美国和欧盟之间的关系基本符合囚徒困境理论。
利益集团理论(Interest Group Theory)源自政治经济学中的公共选择理论。经济学家在研究中发现，在西方民主代议制国家，政府与群众、个人和集体之间存在较大的利益分歧，这些利益分歧会促使不同利益集团向政府不断施压，以实现其利益的最大化。贸易政策即为经济和政治相互作用的产物，任何一项贸易政策的产生均涉及政府与各个利益集团的力量角逐。[注] 吴韧强：《利益集团对贸易政策影响的理论模型研究综述》，载《世界经济研究》2007年第5期。
此案中，欧盟对含荷尔蒙牛肉设置的贸易壁垒，反映出欧盟政府承受了来自进口竞争产业利益集团的巨大压力。在此情形之下，欧盟政府官员放弃长远的经济增长转投短期政治回报选择关闭市场。欧盟背叛，此时的两者关系处于图一右上方块，欧盟获得最优经济收益，却因此造成美国的最差经济收益。这导致美国政府官员需承受来自民众和众多与之相关利益集团的消极价值回报，同时，这也激起了美国出口商以及国内进口竞争产业利益集团的不满。因此，美国反对欧盟的贸易壁垒并请求DSB授权报复欧盟。美国向欧盟一系列产品施加关税，但是欧盟并没有改变其有关肉类产品的保护性政策，这导致案件关系迈入图一的右下方块。在右下方块，美国和欧盟的经济同时受到报复政策的消极影响。
1999年，因欧盟对含荷尔蒙牛肉的进口禁令违反了SPS，DSB准许美国向欧盟每年征收不超过1.168亿美元的报复性关税，但是，欧盟并没有因此放弃其禁止性规定。为何欧盟坚持关闭荷尔蒙肉类市场？无疑与利益集团对欧盟政府施加的政治压力相关。
在重复的囚徒困境中，博弈被反复地进行，因而，每个参与者都有机会去“惩罚”另一个参与者前一回合的不合作行为；当双方参与者被各自的保护主义政策折磨得伤痕累累时，合作可能会作为平衡的结果出现。欺骗的动机可能被惩罚的威胁所克服，从而导向一个较好的、合作的结果。反复的、接近无限的重复次数时，纳什均衡趋向于帕累托最优，从互相背叛趋向于互相合作。在此案中，欧盟始终未放弃对肉类的保护主义政策，但是随着美国报复力度的加大，欧盟作出一定的退让，在2009年与美国在达成合作，签署了谅解备忘录。此协议的达成意味着报复的暂停，美欧双方的囚徒困境止步，双方关系会随之有一定程度的改观。无论是经济或者政治层面，双方都能得到进一步的发展。
如今大力倡导以文化视角进行企业的管理活动，这主要是因为文化与制度的相结合，能够弥补制度的机械与僵化。所以两者的关系并不是所谓的替代性关系，反而是一种良性互补的关系。通过互补，从而使企业的经济效益得到最大化，让企业的管理效率更高。如今的市场形势瞬息万变，无论是多大规模的企业，都没有绝对的优势与安全，比如说之前的手机企业---诺基亚，是当之无愧的行业巨头，却也很快就会被市场所击垮了。但是，文化所带来的企业团队精神和创新精神，将让企业始终处于快速领跑的地位，使企业有更宽广的成长空间。
(三)效率违约理论视域下的欧盟荷尔蒙案：经济合作的实现路径
契约理论中，效率违约(Efficient Breach)是一种通过再次协商来促进承诺有效履行的机制。[注] Warren F. Schwartz, Alan O Sykes.The Economic Structure of Renegotiation and Dispute Resolution in the World Trade Organization .The Journal of Legal Studies,vol.31,2002, p.182.由于违反契约会受到严重的惩罚，通常情形下立约人会选择履行合同。立约人不会承担超出违约价值的补偿，而承诺人只会接受不少于违约损害的赔偿。只有当违反合同可以为立约人带来超出履约的预期收益，并且满足承诺人预期的损害赔偿时，立约人会选择违背其合同责任，这个情形被称为效率违约。[注] 同前引[47]，第182页。 实现效率违约需要立约人在违反约定之前获得承诺人的许可。[注] 同前引[47]，第182页。
Schwartz和Sykes认为，只要违约者愿意支付赔偿金或者负担报复性中止减让造成的损失，DSU即允许违约者持续违约。除此之外，Schwartz和Sykes提到，无论是重新协商还是采用WTO规则中其他争端解决的方法，目的均在于当成员国面临意外情形时，能够实现有效的调整。[注] 同前引[47]，第191页，第181页。 因此，立足Schwartz和Sykes的观点来言，WTO规则在一定程度上允许通过再次协商实现效率违约。
欧盟荷尔蒙案中，理论上美国与欧盟同属于WTO成员国，应当各自履行承诺的义务。欧盟颁布含荷尔蒙牛肉禁令违反了SPS，美国发动专家组程序获准向欧盟采取报复性措施。依照传统契约理论，欧盟应当撤销其含荷尔蒙牛肉禁令，随后美国应当停止报复。然而，依据上文分析，欧盟颁布含荷尔蒙牛肉禁令可以为欧盟各国政府带来消费者和国内竞争产业的支持，但会引起遭受报复的欧盟出口商的反对。由于欧盟各国政府从消费者和国内竞争产业获得的支持远超于出口商的反对，如若欧盟撤销含荷尔蒙牛肉禁令，可能遭受到比接受报复更为严峻的损失，因此，欧盟起初拒绝修改此政策。
随后，美国声称将对欧盟采取轮候报复，此项政策一旦实施，势必波及到欧盟境内更多产品出口商的利益。来自欧盟出口商利益集团的压力逐步超越欧盟境内肉类进口竞争产业利益集团的支持，欧盟迫于无奈做出妥协。通过重新协商，与美国达成谅解备忘录，同意用为美国高质量牛肉提供一定数量零关税配额的条件，换取美国中止报复，但欧盟自始至终未曾放弃对含荷尔蒙牛肉的进口禁令。美国与欧盟之所以能达成合作，是因为美国可以获得超出对欧盟实施中止减让所获取的利益，欧盟在高品质牛肉市场受到的损失小于继续实施含荷尔蒙牛肉禁令中获得的收益。欧盟荷尔蒙案基本符合效率违约理论，一定程度上可以证明Schwartz和Sykes的观点。
“针对融资难，税务部门可以提供哪些帮助？”“民营企业如何真正享受到税收优惠政策？”在近日省税务局举办的“问需求、查短板、帮发展”民营企业座谈会上，税务部门与20户民营企业、相关机构面对面，问计问需问效，听心声、优服务、话发展。
综上所述，结合利益集团理论、囚徒困境理论和效率违约理论对欧盟荷尔蒙案发展进程予以分析可以发现，WTO争端解决报复制度的适用能够通过严格意义上的报复和威胁性报复两种手段改变一国利益集团反馈政府的政治回报，从而对政府决策的形成产生影响。基于长远利益的考虑，贸易保护主义政策不利于贸易国家的经济发展，唯有通过合作才能实现帕累托最优。WTO争端解决机制允许成员国通过再次协商来解决争端，报复制度能够推动贸易成员国通过效率违约达成合作。
三、 WTO中的报复制度辨析：基于DSU第22条的考察
(一)WTO中的报复制度概述
1.WTO中的报复制度探源——GATT报复制度
WTO争端解决机制之报复制度源自GATT报复制度。WTO成立之前，GATT第23条规定了报复措施。其第二款规定：“如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则它们可授权一个或多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。”[注] 《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)(1947)，第23条，第二款。 该款是GATT报复制度的一般规定，存在一定的缺陷。
首先，实施报复的条件模糊。GATT第23条规定实施中止减让的条件是“缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动”，其中“情况足够严重”作为实施报复的标准，范围较模糊，有滥用报复的风险。
其次，报复的程度不明确。GATT第23条规定中止减让的程度是“中止……适当的减让或其他义务”，该程度难以界定报复的程度，存在较大的弹性。
第三，授权报复难度高。GATT第23条规定全体缔约方达成一致才可以授权报复，在实践中，这种多边授权报复在GATT生效后的接近五十年中只实现过一次。[注] Joost Pauwelyn. The calculation and design of trade retaliation in context: what is the goal of suspending WTO obligations? The Law ,Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement ,2010,p.46.
2.WTO中的报复制度的主要内容——DSU第22条
WTO中的报复制度主要涉及《关于争议解决规则与程序的谅解》(DSU)第22条。相较于GATT第23条，该条款细化了实施中止减让的条件和报复的程度，明确了具体实施报复的程序，使得运用报复措施来解决争端矛盾更具有操作性。与此同时，DSU第22条创新报复手段，允许交叉报复的实施。
(1)条件细化。DSU第22条第二款为实施中止减让设立明确的条件，要求实施报复措施的前提是成员在建议的和裁决的合理期限届满之前20天内未能达成满意的补偿。[注] 《关于争端解决规则和程序谅解》(The Dispute Settlement Understanding of the rules and procedures，DSU)(1995)，第22条第二款。 在此条件下，争端任何一方均可向DSB请求授权报复。
除此之外，DSU第22条第四款确定了报复的程度范围。其规定了“由DSB授权的减让或其他义务的中止范围，应和利益丧失或损害的范围相同。”[注] 同前引[53]，第22条第四款。 因此，报复范围在WTO报复制度中被限制到与利益丧失或损害的范围相一致。
(2)交叉报复。交叉报复，是指起诉方在一定条件下跨部门或者跨协议对另一方采取中止减让或其他义务的措施。[注] 张军旗：《论WTO争端解决制度中的报复制度》，载《上海财经大学学报》2002年第1期。 依据DSU第22条第三款，交叉报复的规则如下：①从DSB获准报复后，起诉方应当先对与自身利益丧失相同的部门采取中止减让或其他义务；[注] 同前引[53]，第22条第三款 (a)。 ②起诉方在相同部门实施中止减让无效的情形下，可以对“同一协定项下其他部门”实施报复；[注] 同前引[53]，第22条第三款 (b)。 ③起诉方认为在不同部门实施报复无效的，且情况足够严重时，可以对其他协议下的项目实施中止减让。[注] 同前引[53]，第22条第三款 (c)。
企业的财务风险，主要指的是企业在进行一系列的生产经营活动时，产生的全部相关的财务活动风险。一般来说，企业只要进行经营活动，就会涉及到财务活动，而风险与财务活动密切相连。一旦存在财务活动必然会伴有财务风险，而风险过大，就会给企业造成难以挽回的损失，甚至会导致企业破产。这也是企业在经营过程中重点关注的问题。
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GATT报复制度只允许起诉方在同一协议下的同一部门实施报复。WTO报复制度对此规则进行创新，允许交叉报复，从而强化报复的力度，促使违约成员国履行其义务。
(3)授权报复难度降低
DSU第22条第二款规定，援引争端解决程序的任何成员在建议的和裁决的合理期限届满之前20天内未能达成满意的补偿，均可向DSB提请授权报复。[注] 同前引[53]，第22条第二款。 相较于GATT时代的多边授权报复机制，DSU中实施中止减让只需通过DSB授权，难度有所下降。
(二)DSU第22条第四款评析：报复范围的合理性
为解决上述疑问，下文将结合经济学理论对欧盟荷尔蒙案以及DSU第22条第三款、第四款和第七款进行分析和评述，试图探讨WTO争端解决机制之报复制度在欧盟荷尔蒙案发展进程中对美国与欧盟政治决策的影响，以及DSU第22条第三款、第四款和第七款的合理性。
多数WTO案例报告显示，WTO仲裁员认可报复制度是用以促进贸易国家履行WTO规则而施行的制裁手段，例如，欧盟香蕉案(EC-Bananas)、欧盟荷尔蒙案(EC-Hormones)、巴西飞机案(Brazil-Aircraft)、美国伯德案(US-Byrd)等。但是，WTO仲裁员在不同阶段对报复制度目的的认识略有不同。在WTO成立初期，案件报告写明中止减让的目的是为了促进成员国履行义务，同时表达了报复程度的“相一致”标准一定程度上难以实现此目的，如欧盟荷尔蒙案仲裁员依据DSU第22条第六款做出的决定中指出：“考虑到DSU的目标，要求中止减让的效果超过采取符合WTO规则的措施产生的效果是不合理的。”[注] 同前引[52],第10页,第39段。
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随后，WTO仲裁员在巴西飞机案的报告中表现出对报复目的的不同看法。巴西飞机案是WTO历史中第一件有关《补贴与反补贴措施协议》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，SCM)的案件。首先，仲裁员肯定了中止减让的目标是促进成员国遵守WTO规则，与此同时，仲裁员表示“要求采取以中止减让或者其他义务为形式的反措施应与废止和减损的程度相一致，有违有效性原则，因为禁止补贴会严重限制反措施发挥效力”。[注] World Trade Organization. Brazil-Aircraft, Decision by the arbitrators under Article 22.6, DSU and Article 4.11, SCM Agreement. WT/DS46/ARB (DSR 2002:I, 19), 20 August 1999， para. 3.58. 据此可证明，WTO仲裁员认识到中止减让的程度与废止和减损的程度相一致不利于发挥反措施的效力。除此之外，仲裁员至少在回应禁止补贴的问题上，认为惩罚性中止减让超出“相一致”范围存在可能。[注] 同前引[52]，第53页。
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2004年，美国伯德案的报告反映了仲裁员对报复目的的新思考：是否报复措施包含了多重目的，不单单只是促进成员国履行义务？报告提到：“[我们]不能排除促进成员国履行义务是中止减让的部分目标……但是最多也是授权报复的多个目的之一”。[注] World Trade Organization. United States-Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000, Decision by the arbitrator under Article 22.6, DSU, WT/DS217/ARB/EEC (DSR 2004:IX, 4591), WT/DS234/ARB/CAN (DSR 2004:IX, 4425), 26 November 2004, para.3.74. 除此之外，报告认为，若中止减让的目的是促进成员国遵守WTO规则，则与DSU第22条第四款所规定的“相一致”原则存在矛盾。因为“相一致”原则要求报复程度与损害价值相一致，意味着报复只能实现补偿作用，很难完成促进成员国履行义务的目标。[注] 同前引[66]，第6.2-6.3段。 美国伯德案的报告在一定程度上体现了此时仲裁员对于报复目标的判断存在疑虑，报复措施的真正目的难以确定。
尽管WTO报复制度的目的存在一定疑问，但依据以上论证，可以判断促进成员国遵守WTO规则是报复制度主要目的之一。因此，为了实现此目的，打破DSU第22条第四款的“相一致”标准看似是一个必要的选择。
然而，由于报复会对受害国本身造成短期的经济损失，报复范围越广造成的经济损失越严重。[注] 同前引[34]，第12页。 同时，如果受害国向违约国施加过量或者不公平的报复，此举将会激起违约国群众的愤怒。违约国的政府可能利用群众的爱国情怀，将群众的愤怒转化为抵制取消违法措施的行动，从而不利于督促违约国履行其在WTO规则中的责任。[注] 同前引[34]，第12页。 因此，考虑到上述两点因素，报复的程度应该被限制在合理范围内。
结合欧盟荷尔蒙案的发展进程来看，欧盟自始至终并未因美国的报复措施放弃自身对荷尔蒙肉类的禁令，事实证明，授权与利益丧失或损害的范围相一致的报复难以督促违约成员国履行WTO义务。综上所述，笔者认为，可以对DSU第22条第四款“相一致”规定做扩大解释，报复范围大体上应与损害价值相一致，但为了督促违约国履行其义务，授权适当高出造成损害的价值作为处罚能更好实现报复的效力。
(三)DSU第22条第七款评析：仲裁员的审议权限
欧盟荷尔蒙案仲裁裁决(WT/DS26/ARB)显示，欧盟请求仲裁员确定利益丧失或损害范围后，立即要求美国提供一个明确的报复名单，再判断中止减让的范围是否与利益丧失或损害范围相一致。[注] 同前引[60], 第4-5页，第14段。 仲裁员认为依据DSU第22条第七款规定，其仅被赋予确定中止减让范围是否与利益丧失或损害范围相一致的权利，审议拟予中止减让或其他义务的性质是被明确禁止的，因此驳回了欧盟的请求。[注] 同前引[60], 第5-6页，第18段。 DSU第22条第七款规定“……仲裁员,不应审议拟予中止减让或其他义务的性质……”。这意味着无须DSB仲裁员同意，受害成员国有权自行选择报复的产品种类。为何WTO争端解决机制之报复制度中仲裁员审议权限收到限制？如若取消此项限制，是否有利于促进成员国之间争议的解决？
由于报复措施会对违约成员国的出口商造成直接利益损失，出口商为此会对政府施加压力督促政府撤销贸易壁垒。当仲裁员无权审议拟予中止减让或其他义务的性质时，起诉方可能会选择对方最具打击效果的违约产业进行报复，以此激起违约方相关产业的焦虑，形成强大的利益集团游说政府撤销违约贸易壁垒。[注] Daniel R. Murray.Foie Gras :Making Economic Sense of the 1999US Tariffs on Gourmet European Goods . J. Int'l Legal Stud,vol.5,1999, p.268.由此可见，DSU第22条第七款对仲裁员审议权限的限制有利于增强威胁性报复的效力，督促违约成员国履行义务。
除此以外，成员国在确立报复对象时，通常会在案件审理初期公布一个潜在的报复目标产品名单，报复名单可能包含广泛的产品种类，辐射众多产业，随着案件的不断推进而缩小名单的范围。[注] 同前引[26]，第524页。 尽管一部分出口商会在最终名单中被排除，然而，报复名单的不确定性导致一开始被列为潜在报复目标产品的出口商在仲裁过程中承受了巨大的压力，可能会采取行动游说政府修改违法措施。[注] 同前引[34]，第11页。 更有甚者在政府选举中制造障碍，造成政府的消极政治收益，逼迫政府修改相关保护主义措施。[注] 同前引[26]，第524页。 此情形之下，有关受害国有权独立选择报复目标的规定着实有利于促进违约成员国在案件早期而不是仲裁结束之时撤除违法措施，毋宁可以更好的实现WTO报复制度有关促进成员国履行义务的目标。
结合欧盟荷尔蒙案情分析，美国对欧盟报复名单上的产品征收100%的进口关税后，遭受报复的产品出口商形成利益集团对欧盟施加了巨大压力，采取行动游说政府变更政策。尽管欧盟在消费者利益集团的巨大压力下仍未放弃对含荷尔蒙牛肉的进口禁令，但同时对含有荷尔蒙的牛肉的健康性加强了科研力度。若取消对仲裁员审议权限的限制，受波及的欧盟产品出口商数量将会减少，从而降低出口商利益集团对政府决策的影响力，不利于美国与欧盟贸易矛盾的解决。
综上所述，DSU第22条第七款有关仲裁员无权审议拟予中止减让或其他义务的性质的规定有利于促进违约成员国履行WTO义务。若仲裁员被赋予审议拟予中止减让或其他义务的性质的权利，上述关于DSU第22条第七款规定带来潜在威胁性报复的功能将不复存在。因此，该条款具有合理性和有效性。
(四)DSU第22条第三款评析：对轮候报复制度的反思
轮候报复制度来源于美国《2000年贸易与发展法案》第407条，要求报复名单上的产品每六个月被修改一次。[注] Rosemary A. Ford.The Beef Hormone Dispute and Carousel Sanctions :A Roundabout Way of Forcing Compliance with World Trade Organization Decisions . Brooklyn Journal of International Law,vol.27,2002,p.547.该法案由克林顿总统于2000年5月18日签署，修改了《1974年贸易法》第301条。[注] 同前引[76]，第547页。 原301条赋予总统自由裁量权，总统有权在违反国际义务情形下，直接对任何“损害或限制美国商业”的外国政府、行为、政策或做法实施报复措施。[注] Trade Act of 1974, Section 301 (a)(1)(B)(ii). 407条扩大了总统自由裁量权的范围，从侧面加大报复力度，使报复的范围扩展到更多产业。
欧盟荷尔蒙案中，美国计划实施轮候报复，遭到欧盟强烈抗议。欧盟认为轮候报复在DSU体系下属于非法手段。[注] 同前引[13]。 事实上，DSU尚未明文规定轮候报复，也未明文禁止轮候报复相关内容。DSU第22条第三款(b)规定，“若该当事方认为中止相同部门的减让或其他各项义务并不切实可行或有效，则它可以设法中止同一协议项下其他部门的减让或其他各项义务”。该条款只允许受害成员国在认为原始报复产品名单不再具有可行性或者无效时修改报复产品名单，并未允许受害成员国在固定时间段自由调整报复产品名单中的产品。
轮候报复旨在向违约成员国施加压力，进而督促其遵守WTO规则。一定程度上，轮候报复可以被视为督促违约成员国政府撤销其贸易壁垒的有力工具；除此之外，违约成员国政府也可通过实施轮候报复获取一定的短期政治收益。本案轮候报复强大的威慑力推动了欧盟修改对含荷尔蒙牛肉的禁止禁令并与美国达成谅解备忘录，这是否意味着在DSU第22条第三款增加轮候报复内容更有利于缓和成员国之间的贸易矛盾？此问题的解决需分析轮候报复除了增强威胁性报复的效力外还会造成何种影响。事实上，实施轮候报复可能具有以下负面作用。
首先，轮候报复可能大范围波及到违约成员国与案件不相关的产业，相反，从贸易壁垒中受益的产业或许可以逃避打击。此种情形之下，所属不相关产业的企业成为了报复的牺牲品，严重损害了违约成员国自身的经济发展及国际贸易的繁荣。
其次，轮候报复同时也会危害到受害成员国消费者的利益。受害成员国修改报复名单后，可能部分违约成员国物美价廉的产品被征收报复性税收，造成销售价格大幅度上涨。受害成员国的消费者失去购买便宜进口产品的机会，反而需花费更多购买国内同类产品。[注] 同前引[76]，第549页。 因此，轮候报复可能弱化受害成员国消费者的经济福利。
再次，轮候报复违背了WTO精神。WTO的设立是为了通过减少贸易壁垒促进成员国的贸易合作。轮候报复是受害成员国为了迫使违约国纠正其违法措施而设立贸易壁垒。在运用轮候报复时，违约国为了实现报复的目的，通常选择违约成员国的一些核心产业或者薄弱产业来进行攻击，很大程度上这些产业与案件不相关。事实上，这种行为在一定程度上滋生了保护主义。除此以外，因为轮候报复是一种单方行为，过度使用轮候报复是对崇尚多边合作的WTO系统的破坏。[注] Lenore Sek.Trade Retaliation :The “Carousel ”Approach , 27015 CRS Reports, 2002, pp.1-6.
综上所述，尽管轮候报复可以增强威胁性报复的效力，但由于实施轮候报复可能带来较多负面作用，故不应将其纳入DSU第22条第三款的考量。
结 论
欧盟荷尔蒙案对于分析WTO争端解决机制中的报复制度具有重要意义，尽管该案件中的一系列争端反映出WTO中的报复制度存在一定缺陷，但并不意味着该制度是失败的。相反，若利用经济学原理对欧盟荷尔蒙案进行分析，一定程度上可以得出结论，即WTO报复制度的适用有利于改变政府因保护主义政策获得的政治回报，促使政府间达成合作。为了更好地发挥报复制度的作用，当务之急则是明确报复制度的目的，并对DSU第22条做出相应的调整。时下，美国政府依据《1974年贸易法》第301条，未经DSB授权擅自发动对华贸易战争，肆意扩张单边主义，不利于世界经济的合作交流。我国应当坚持维护多边主义立场，维护WTO相关规则，促进世界经济持续健康发展。
*作者简介 ：张一博，悉尼大学法学院硕士研究生；黄茂钦，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师。
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