常识、常理在司法中的运用，本文主要内容关键词为：常理论文,司法论文,常识论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF0-051 [文献标识码]A [文章编号]1002-6274(2009)06-091-06
一、司法常识化与司法职业化的主张与分歧
在坚持法律应当走职业化、精英化道路的人看来，很大程度上，法律的历史就是法律工作日益专门化的历史。[1]P7因此，在论及法律知识时，他们强调的是“专业”，注重的是“法言法语”，坚持司法应当迈向专业化，主张用司法职业理性而非大众常识理性来裁决案件。17世纪，英王詹姆斯一世与大法官爱德华·科克之间关于“自然理性”与“人为理性”的对话，被后来的职业论者反复引证，用以论述司法职业化的正当性。这种传统表明，很久以来，法律职业共同体推崇的“法律思维”，是一种特殊的理性而不是常识、道德哲学的运用或政策分析，而是一套由法官提出的并在他们的司法决定中表述或隐含的学理体系。[1]P12-13近年来，中国法学界同样强调“法律思维”，其努力方向就是提升法律职业的专业性。
与此同时，人们听到了另一种声音，那就是法律职业者应当是了解社会、通达人情、洞明世事的普通人，否则，就难以作出正当的裁判结果。例如，孙晓楼先生的下述观点同样被另外一批人反复引证和阐释，用以论证司法常识化的主张：学法律的人，必须兼备法律知识、社会常识和法律道德。否则，一个只有法律知识而缺少社会常识的人，就是不合时宜的人，不能适应时代的需要。没有常识的人，既便有高深的法律学问，也不能适应时代环境。研究法律，必须注意到社会的变迁、社会的现状、社会的趋势。[2]P9、26司法常识论者主张常识是人们行为的根本法则，人类的共同智慧。法学研究中，无论是多么高深的法律问题，最终都要回归常识，用常识作根据，用常识去推论，用常识去表述，用常识去检验，让常人能知行。一切置常识于不顾，违背常识的所谓研究，并不是什么真正的法学研究。
一种职业(法律职业)，两种声音(精英与大众)；一个目的(维护社会正义)，两种路径(专业化与常识化)。法律人究竟如何应对来自社会不同主体的不同声音和不同要求？是偏执一端，还是二者兼顾？这是需要法律人认真思考、仔细甄别和谨慎选择的。法律专业知识与常识，自然理性与人为理性，法理与常理，这是摆在法律人面前的两条道路，两种司法路径。法律人如何认识二者的关系，如何在这二者之间作到平衡与兼顾，是一道必须回答但又似乎永远没有正确答案的司法发展难题。
虽然我们一时难以获取绝对共识，但是，近年来，不断发展的法律职业化的司法实践以及法律职业共同体追求的“法律思维”，似乎向人们昭示：法律必须走专业化、精英化。问题在于，可以忽视、忽略社会常识吗？如果不能，我们应当如何认识社会常识在司法中的地位和作用？
二、常识和常理属于“经验知识”，属于法官司法的必要“前见”
众所周知，每一个个体在成长过程中，都依靠自己学得的或者习得的知识来安排自己的行为。知识是人类在实践中认识世界所得到的信息、技艺、诀窍、真理、原则等及其集合。[3]从大的类别上划分，西方学术界把所有的知识分为：自然科学(数学、物理、化学、天文、地理、生物)、社会科学(政治、经济、法律)和人文科学(文、史、哲)知识。此外，依据不同标准，人们对知识还可以作很多种分类，如推论的知识与直观的知识，描述的知识与说明的知识，经验的知识与理性的知识等等。借助知识在认识论中的地位，还可以把知识分为日常知识(常识)和科学知识。科学与常识是紧密关联的。(1)科学是从常识中成长起来的，科学研究开始于日常经验，科学、哲学以及理性思维都必须从常识出发。(2)常识与科学具有一定的共通性，如某种程度的客观性或主体间性、必要的合理性、相对的可靠性等。(3)科学的确定性是常识知识确定性的扩展。[3]但是，通常，科学是将自己置于“常识”世界之外的，或者说，科学将自己界定为了突破常识的知识。[4]P96
常识是大家共有的经验。现代汉语词典对于“常识”的解释是“普通知识”，如政治常识、科学常识、生活常识等。常识是日常的见识或普通的见识，它是日常生活(日常思维和日常行动)赖以进行的知识源泉。[3]日常知识的领域是多种多样的，诸如常识、信念、记号的知识、在习俗中记录的日常经验的概括、传说、教诲之类的东西、直观确信、描绘等等。[3]日常知识是极其稳定的。由于它是经常发生的众多现象和过程的概括，它一般地构成个人对生活和世界的实际态度(价值、目标等的选择)。在日常生活中，一个拥有良好常识的人对社会的认识和判断才不至于“反常”。[4]P78
常识具有以下特征：(1)常识属于前理性的阶段。它超出了直觉，但是还没有成为科学。(2)以非系统化、非专门化的方式记录真理。(3)与科学知识相对应。科学知识是认识的最高阶段，它立足于观察和实验、抽象和概括构成，其科学性远远超出了常识。常识虽然不等于科学，但是常识也不同于直觉，因为日常知识的获取与运用已经离不开语言、适度的抽象概括和归纳推理了，因此常识又超出了直觉，具有经验的特征。[3](4)大众性。常识具有“大众性”，是说常识不是少部分人精英人物经过系统学习与训练才掌握的知识，而是特定时空下的多数人、一般人、凡夫俗子掌握的知识。并且这种知识不属于高深的知识，而属于普通的知识。(5)相对客观性。常识不是某一个人单独掌握的秘密武器或者技术信息，常识总是人们在一定意义上共享的知识。因此，常识总能成为一定地域、人群、社团或者社会中达成共识的知识，具有较强的客观性。
而常理，应当指的是“一般道理”。在法律领域里，“常理”对应的是专业性的“法理”。如，指导普通民众日常生活的，只可能是买卖要公平、不能无故损害他人利益、做事要考虑对方的感受、敬慕英雄、鄙视小人等一个社会人与人相处、人与自然相处的基本常识、常理、常情。[5]
正因为常识、常理具有前理性、非系统性、经验性、大众性乃至客观性等特征，所以，常识与科学知识存在质的差异。主要体现在：(1)科学知识起码在最终结果上是可言传的，而常识中有相当多的内容是不可言传的。(2)科学知识具有批判性和反思性。而常识是非批判和非反思的，常识更近似于习惯而不是有意识的思想。甚至人们运用常识处理问题可能会出错误。(3)科学知识是非自然性(精确、量化、逻辑性强)，而常识则是自然性的。(4)科学知识注重抽象的理解，而常识仅仅着眼于实际的使用。(5)科学知识是理论的知识，常识是与非理论的知识(常识只是有限的客观性、合理性)。[3]
当然，按照一般人的理解，常识、常理是对应于专业知识的一种社会“知识”。专业知识包括范围很广泛，专业知识既可能是自然科学知识(如医学、生命科学知识)，也可能是社会科学知识(如合同法规定、公共安全、自我保护等知识)。常识一般是无需经过专业培训即可获得的知识。这些知识来自于日常生产、生活经验，包括在日常生活中“习得”的知识和通过正常逻辑推理获得的知识。常识既可能属于普适性知识，也可能属于“地方性知识”，可能是与特定民族的文化道德背景具有紧密关联的知识。
表面看来，常识和常理似乎并不是什么高深的知识，似乎是一个人与生俱来、天然享有的知识，但实际并非如此。常识是人们行为的根本法则，人类的共同智慧，大众的普遍经验，是一切文化中最共同、最稳定、最通行的因素。常识之所以有如此重要的地位，是因为常识和常理“可能是史前时期天才们陆续发现，不过这些天才们的姓名却被长久的年代所淹没了。这些常识范畴可能被最初它们所适合的经验的直接事实所证实，然后由一个事实延及另一个事实，从一个人传到另一个人”。[4]P94-95可见，常识和常理被这些天才们发现以后，会被人们悄无声息地吸收进语言当中，并一直传承下去。进而通过语言的传承，内化为了普通民众的知识。
常识、常理与法律密切相关，因为法律通常是依据常理对常事作出的一般规定。“法不是玩弄文字的，而是规定事理的”。“法律尊重自然秩序”。[6]P10-11从渊源上说，常识是立法的源泉之一，立法者应从常识中吸取养分，记载和表述常识。立法应当遵循常识并要经得起常识的检验，连常识都不合乎的东西一般也不可能合乎法律。司法过程同样无法离开常识和常理去运作，或者说，司法裁判一般也必须尊重常识，不得明显违背常识和常理，变成与大众常识作对的“司法产品”。因为，法官的司法裁断过程并不是真空中完成的，而是在依据法官的常识、常理这种不可或缺的“前见”知识支撑下作出的。
三、常识和常理如何进入司法？
常识和常理是如何进入司法，并影响司法裁判的过程和结果的？众所周知，司法并不完全是一个完全封闭的场域，而是一个相对开放的过程。司法的这种开放性体现为法律程序的开放性和裁判知识的开放性两个紧密联系的层面。
其一，就法律程序的开放性来说，司法裁判虽然最终是由法官“独断性”地作出裁决结果的，但法官的这种独断性裁判却是建立在法律程序的开放性基础之上的。这种开放性体现在，当事人可以通过法律程序中的辩论来表达自己对于法律问题的见解，通过辩论，必然会把他们的常识见解带进司法之中，进而促进法官的常识反思。证人、鉴定人、甚至接受法官调查的普通民众都会通过对庭审程序的不同参与把自己的常识和常理带进司法过程。而陪审团或者陪审员制度设计的原初目的之一，同样包含了借助“民众参与司法”，用常识或常理校正司法因过度“职业化”而偏离常识正义的危险。此外，在互联网时代下，司法还不可避免地要接受大众的监督，甚至不得不考虑民意和常识，与常理妥协。总之，非法律职业者对司法过程的不同程度的参与，会将自己的常识和常理带进司法之中。
其二，法律知识对常识的开放性主要体现为，法官自己的“前见”中包含了大量的常识和常理。法官虽然应当具备法律思维，但法官却绝不应该是仅仅懂法律而不懂社会基本常识的“常识”白痴。一名优秀的法官总是能够深刻地洞察人性、体察人情，富有社会同情心、拥有普通的社会正义感。法官在成长过程中同样会受到社会流行思维方式、正统的社会价值观、特定时空下的历史文化传统乃至其家族背景等社会知识的影响。正因为法官成长在正常的社会时空下，所以法官通常也具有普通人所具有的感觉、判断、情感、是非感和正常人的生活知识。因此，法官不仅懂法理，还通情理，不仅懂国法，还通人情。基于此，法官判案，一般也自然会受到常理的约束或制约。因此，常识和常理总会悄然地通过法官的常理思维而“润物细无声”地进入司法。而律师或者检察官也存在类似的情形。
总之，作为知识的重要存在和表现形态的人类常识和常理，会借助司法审理过程的开放性、司法参与主体的广泛性、法官等职业人员的前见等路径进入并影响司法。
四、常识、常理在司法中的作用
就个人而言，常识、常理具有很强的主观性色彩。但对特定地域、人群和社会而言，“常识”是相对客观的。常识推理是人们常用的一种经验推理法则。在司法过程中，常识推理是以人类的共同经验、信以为真的普遍知识为大前提，对一定案件事实进行推理，得出常识意义上不可置疑的结论的过程。作为推理大前提的人类常识范围很广，从具有必然性的数学、接近于全称判断之高度盖然性的自然科学法则，到具有较高盖然性的医学知识，到往往只具有较低盖然性的日常生活中积累的生活常识都包括在其中。[7]常识在司法中的运用主要体现在以下几个方面：
首先，常识、常理是法律职业者认识社会、了解案情、解释法律的基础。人类社会生活受一定规范的制约，有些社会规范应用于日常生活，而有些社会规范则应用于偶发的情景。在漫长的历史发展过程中，习惯、宗教规则、法律、人伦规范和行政政策，是主要的社会规范调整方式。人的成长、生活，就是不断适应有组织的生活方式并学习文化传统、积累经验、提高认识，不断被社会化的过程。人的社会化，是一个长期渐进的过程。社会学研究表明，与猿和猴不同，刚出生的婴儿需要较多的时间才能完成社会化。一个人社会化的完成，有赖于人的本能、长期的童年依赖、学习能力、语言能力以及社会交往的需要。[8]P120一个人的社会化方式，主要由条件反射、身份获取、模仿、学习应付环境而完成。通过学习，不断将社会规范与价值内化为自己的人格，同时，也包括学些应付各种新的社会环境。一个人社会化的过程中，获取的内容非常多、非常复杂，大致包括：(1)纪律训练。社会教化给人们从装饰习惯到科学方法的基本纪律。(2)抱负。(3)认同身份。(4)角色。[8]P121但是社会化常常贯彻人的一生。由于不同人的社会化程度不完全一样，因此，每个人对社会规则的认识、理解、掌握和运用程度也不完全一样。但无论如何，有一点是共通的，那就是，一个人的顺利成长，离不开对日常生活知识的掌握、生活经验的积累。包括：道德规范、习俗、基本的自然科学知识、市场交易、社会交往规则、法律规定等等。支配人生活的法则，既可能是自然生活法则，也可能是社会关系法则。但支配人们日常生活的规则，首先便是自然法则和自然规律，然后才是道德、习惯、法律。被法律所肯定认可的社会规则，只是调整人类社会规则的一部分。一个人的社会生活，虽然总体来说不能脱离法律的支配，但是，对很多人来说，法律对自己生活的支配是潜在的。日常生活中，支配人们生活最多的社会规则，可能是习俗、常识、道德等等非国家规则。生活于特定时空下的人，是受各种社会规则共同作用和支配的个体，每个个体也是根据自己的理性来选择和安排自己的日常生活的。正因为如此，在解决社会纠纷、处理法律问题时，常识才具有不可被忽视的重要性。同样，常识和常理不但是每一个人认识社会的基础，还是法官理解法律问题的前提。如在陕西泾阳县发生的“麻旦旦处女嫖娼案中”，[9]274人们之所以觉得泾阳县公安局的做法荒唐，是因为“女性”不可能是“嫖娼”这种违法行为的主体，二者是根本不搭界的，这就是一种生活常识。法官断案不仅要讲求法理，同样还要兼顾常理。当然，这种常理，不是个别人主张的常理，而是特定时空下多数人能够认识到的“常理”。并且，这种常理的标准不能太高、也不能太低，而是一个中度的标准。
其次，常理是法官展开逻辑推理的前提和基础。如美国辛普森杀人案中，陪审团之所以判定辛普森无罪，是因为警方提供的重要的证据血手套，明显小于辛普森的手，无法顺利地戴到辛普森的手上。显然，陪审团认为，一个人是不可能戴一双明显小于自己手的手套的。所以，依据常识，结合其他证据，裁定辛普森无罪。
第三，可以运用常识、常理认定侵害事实。如，环境污染对人体健康造成的实际损害结果，不仅包括那些症状明显并可用计量方法反映的损害结果，还包括那些症状不明显且暂时无法用计量方法反映的损害结果。光污染对人体健康可能造成的损害，目前已为公众普遍认识。夜间，人们通常习惯于在暗光环境下休息。室外设置的路灯，其射入周边居民居室内的外溢光、杂散光，数量足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出一般公众普遍可忍受的范围，光污染程度较为明显。在此情况下，受害人主张灯光使其难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状的这些实际损害，符合日常生活经验法则，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，受害人就无需举证证明，应推定属实。人们习惯于在暗光环境下休息，这是众所周知的事实，属于事实推定。灯光污染会给人们带来损害，属于常识(自然科学知识)，属于“日常生活经验”。依据该常识，推定损害存在，符合人们的常识。再如在精神损害赔偿案件中，损害后果不一定都有显性表现，因此，法官在认定精神损害的时候，不能认为没有证据就没有精神损害。如一位患者由于医院疏忽，导致其不得不多次进行手术。患者在起诉医院中，提起了精神损害赔偿要求。庭审中，法官要求患者就精神损害举证，但患者提出自己虽然没有医院证明，但是自己在多次手术中，不仅肉体上承受了疼痛，精神也自然受到了严重的伤害。此时，法官就可以依据常理，裁定医院对患者的精神损害给予赔偿。这种推理就是一种常识推理，无需再要求当事人举证，否则就严重背离了社会常识。
第四，常理可用以检验和校正法律推理。法律是调整人们行为的规范，但是法律对人们行为的调整，针对的是一般人、一般情形，而非例外情形和特殊情形。因此，法官在适用法律中，总会面临一些法律没有规定的问题，需要自己去推断。法官在作自由裁量式的推断时，所援引的规则，就包括常识和常理。法官可运用常理认定事实、确立权利与义务，判断当事人行为的合理性。法官运用法律进行推理，得出一个推理结果以后，法官总会自觉不自觉地运用自己既有的“常识”知识去检验和校正自己的法律推理结果。
第五，常识是法官进行法律论证的资源之一。判决书要做到说理，就不仅说明法理，还应当阐明其中蕴含的常识和常理。通过对案件中蕴含的法理和常理的阐释，可以起到法律论证的作用。如对当事人将窗外平台视为阳台导致的坠落案件中，当事人将窗外平台视为“阳台”是否合理，是否符合常识？对此，法院论证到：楼房的阳台，是一个连接室内与室外空间，可供人们在上面踩踏，进行乘凉、晒太阳或者远望等活动的平台。正因此，设阳台的楼房房间内，必然有通往阳台的门。而案件中，室外虽然有一个平台，但却没有通往该平台的门，只能从窗户上看到该平台，所以，该平台不是工人们在上面活动的平台。一个具有完全民事行为能力的人，一个“常人”(具有完全民事行为能力的人)，应当从室内没有通往平台的门这一事实上，认识到窗外的平台并非“阳台”，且不许进入。法院判定窗外平台不属于“阳台”，运用的是常识和常理。法院的推理逻辑是：无门的室外平台，不是阳台。该常识，属于日常生活经验知识，属于人对自然认识中应当具有的知识。将没有“门”、且窗户安装了限位器的窗外平台视为“阳台”，则显属于“常识错误”。
再如，在西安市人民检察院诉韦国权盗窃案中，争议的焦点问题是，当事人因醉酒将其驾驶轿车停放在机动车道上，未拔钥匙、车窗未关。在此情形下，该车辆是否属于“遗忘物”？辩护方主张，涉案车辆停放在机动车道，车窗未关，钥匙未拔，车主已经失去了对车辆的控制，所以该车辆是遗忘物，不是盗窃犯罪的犯罪对象。二审法院认为对于涉案物品是否属于“遗忘物”，应当就案件的具体情形，参酌日常社会生活的准则加以判断。对于一般的动产而言，成为遗忘物的外部表现形式为物品附近没有人或者无人对该物品声明支配。但是对于机动车这类财产的占有支配，不以特别声明为必要，也不以持续不断的实际控制为先决条件，司机离开车辆，并不意味着完全失去对机动车的控制。另一方面，从社会日常生活观念来看，所有人或占有人对停放在路边的机动车的支配关系也并不因车窗未关、车门未锁、钥匙未拔而受影响，即使机动车辆的外在表现形式为暂时无人支配，也能从常理推断该车并非被人遗忘。故涉案机动车虽未关窗、关门，没拔钥匙，亦不能推定其是遗忘物。
五、法官运用常识、常理的限度
从上述分析可以看出，常识、常理在司法中的运用主要发生在三种情形下：(1)法律没有作出具体规定。(2)法律推理结果明显违背常理、与常理产生剧烈冲突，导致严重的社会不公正。(3)认定事实。
常识、常理为什么会对司法适用发挥影响？常识、常理源自于大众的历史生活经验，而法学知识和法理则是法学家理性思考的结晶。常理产生于大众，是大众情感的集中体现，因此，常理体现的是大众的心理，而法理无非是常理的总结和升华。可见，常理是法理存在的基础，“法律无非人情”。这就决定了法官判案，即便是在阐释法理，也不可能完全脱离常识和常理，不可能脱离日常生活道理和情理。在日益强调法律职业化的今天，法官应当重视“常理”的原因还在于：首先，法律职业群体应遵循社会各界共同倡导的道德规范。其次，对法律的理解、适用不能违背一个社会基本的常识、常理、常情。其三，法律应当民主化，法律如果离开了人民的参与，就难以最终保证司法公正。[5]其四，法律虽然是人制定或者认可的，但是法律必须尊重自然秩序。同理，法律虽然是国家的强制规则，阐发的是法律的内在之理，但是，法律是规定“事理”的规则，而不能是玩弄文字游戏的规则。有学者甚至认为，一个社会的法律从根本上说是由该社会最广大民众的日常言行、风俗习惯和认知能力决定的，法学讲的是常人都能懂的道理，甚至是常识。这种观点虽然有失偏颇，但是，法官之所以要认真对待常识，还因为大多数民众并不懂法，人们拥有的只是“常识”，也只可能用常识和常理作为自己理解社会、理解法院判决书的前见。从这个意义上来看，法院的判决书中叙述和阐发的“法理”，要特别注意避免与“常理”产生冲突。如果遇到“法理”与“常理”的激烈冲突，则应注意进行适度的法律论证，避免当事人对法律或者判决造成误解。以有效消解当事人心中的不解、误解、曲解，减少当事人对于判决的不信任。
对法官判案来说，常识和常理虽然重要，但是，不能过于夸大常识和常理的作用。有“常识论”者主张，现代法治归根结底应该是“人性之治”、“人心之治”、“常识、常理、常情之治”，而非“机械的规则之治”、“法学家之治”。[5]“常识论”批判“职业论”存在的严重不足在于：第一，法理论者主张，法官等法律职业和对法律的理解可以偏离社会基本的常识、常理、常情，强调合情合理不合“法”时必须依“法”办，属于讲“法”不讲理的主张。第二，这种主张是传统法学不民主、假民主、反民主的集中体现，在实践中必然导致人治、导致专制，必然结出“权大于法”。第三，当普通民众在日常生活中只可能按常识、常理、常情行为，常识、常理、常情就应该是人民利益最基本的要求，人民意志最基本的体现。主张法律可以偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，意味着少数人可以将自己意志(少数人对法律的理解)强加到了民众的身上最终走向人治和专制。[5]
应当说，上述的“常识论”观点是对强调“法律思维”观点和智识的重大挑战。这种观点虽然并不是什么新主张，但是，该主张却是法律职业化过程中需要认真回应的一种主张。总体来看，这种主张属于中国历史上传统的非职业化的思维，是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。该主张在法律与情理关系上往往倾向于情理，在法律目的与法律字义面前倾向于目的，在思维方面“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。这种观点，表面看来，似乎具有很大的“政治正确性”，但是，认真分析，则是反法治的一种主张。[30]法律的确要反映民意、尊重常识、不得违背常理。但是，法律反映民意、常识和常理的问题，首先应当在立法领域来解决。立法中，法律必须要民主化、合理化，充分反映和吸收民意，不得违背常识。但是，司法中，总体来说，我们应当强调的是严格规则而非任意的自由裁量。一言以蔽之，立法应当符合常识、常理。但是司法中，主要应当坚持法理，坚持将法律专业知识作为司法裁判的主导依据。在法理与常理之间，我们不能各执一端，因为二者各有其作用。但主张司法职业化兼顾司法常识化，决不等于主张用常识、常理取代“法律知识”和“法理”去判案。否则就会滑向“常识化”的司法陷阱，坠入“常识”正义的深渊。