农民工合法权益保护的十大问题与出路，本文主要内容关键词为：十大论文,农民工论文,出路论文,权益保护论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D 922.5/DF 47文献标识码：A文章编号：1001-8263(2006)05-0126-09
农民工作为一个新的社会阶层，为城市的发展做出了巨大的贡献，而作为一个新的社会阶层，其不仅拥有自然法意义上的自然权利，更应该依法享有实在法意义上的法定权利。然而，自农民工出现以后，他们一直未能享有与城市居民同等的社会地位和待遇，他们不仅常遭各种歧视而且其合法权益常遭侵犯。如何维护农民工的合法权益已经成为中国社会发展中必须解决的一个问题，本文尝试分析保护农民工合法权益中一些主要问题并试图解决之。
一、制度镣铐与制度创新
农民工问题的形成与他们遭遇的不公平的法律制度有关，这些法律制度就是二元户籍制度和与其有关的歧视性就业制度、二元社会保障制度等等。从农民工遭遇的这些制度而言，这些制度的内容都是命令性的或是禁止性的，其人为的将自然人分为农业户口和非农业户口，严格区分了各种身份，限制各个阶层间的一种流动。现行的这些制度对农民而言，也许影响不大，但对于从农民中脱离出来的农民工阶层而言，该制度已出现“恶法”之特点，不仅严重的束缚了农民工的活动范围，而且从他们一出生时起，就赋予他们农民的身份，让他们就这样带着这种身份镣铐在城市中走动，让他们遭受不公正的待遇，成为了城市生活中最底层群体。现在，农民工阶层成了继续带着不合时宜的制度镣铐的一个特殊的群体。那么，如何打开农民工的制度镣铐呢？那就是变“恶法”为“良法”，进行法律制度创新，制定适合农民工生存和发展的优良的法律制度，那么，何为优良的法律制度呢？一般认为，从法理上讲，优良的法律制度能够符合以下的标准：第一、优良的法律制度符合社会正义的一般要求，能够体现社会正义；第二、优良的法律制度符合保障人权的基本要求；第三、优良的法律制度能够体现和包含法律的基本价值，如公平、平等、正义、自由、权利保障等。以此标准判断，我国现行的以1958年的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的一系列法律制度均不符合“良法”之标准，对农民工而言，已经变成一种“恶法”。现在，人们已经看到这些制度的弊端，已经开始启动制度创新的车轮，从20世纪80年代开始，从中央到地方各级政府对包括户籍制度在内的一系列制度进行改革，如1985年允许暂住人口在城镇居留；1998年，针对婴儿落户、夫妻分居、投靠城市子女的老人、在城市投资、兴办实体、购买商品房的公民及其共同居住的直系亲属的城市落户问题等几个户籍管理中的几个突出问题进行针对性解决。从政策层面看，中央政府一直重视对农民工权益的保护，有些内容涉及到农民工的就业、工资支付、教育等方方面面。但是，我们必须看到，现阶段的制度创新仍然不够，主要表现为：一是这些制度的适用主体范围有限，如1998年，国务院转批公安部《关于当前户籍管理中几个突出问题的意见》主要针对婴儿落户、夫妻分居、投靠城市子女的老人、在城市投资、兴办实体、购买商品房的公民及其共同居住的直系亲属的城市落户问题，不是针对农民工阶层的；二是这些制度创新具有地方性和探索性，如广东省常务副省长汤炳权近日表示，广东将打破城乡分割，实行城乡统一的户籍管理制度，鼓励农民进城镇从业，允许农民在城镇落户。① 再如河南省开始制定《河南省进城务工人员权益保护办法》，并在2005年4月20日向社会公布《河南省进城务工人员权益保护办法》征求意见稿。② 三是这些制度创新又引发新的弊端，如公安部对流动人口实行“暂住证”和“寄住证”制度，尽管出发点是好的，但结果却是在农民工的制度镣铐上又加上一个镣铐。四是这些制度创新尚未触动问题的核心，没有根本改变二元户籍制度。因此，笔者认为，解决农民工的制度镣铐必须进行全面的制度创新，其内容就是在立法层面彻底废除以1958年的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的相关户籍制度，同时实行统一的身份证管理制度，不分农业户口和非农业户口，无论农民还是城市居民都是中华人民共和国的公民，在法律上一律平等。
二、歧视与平等
由于制度镣铐以及制度镣铐引起的收入差别、就业差异、文化隔阂等原因，生活在城市中的农民工正遭遇着不平等的待遇，备受各种社会歧视。概括起来，这种社会歧视具有三个特点：第一，歧视的范围广。这种歧视或者说不平等，已经渗透到社会生活的方方面面，从劳动就业差异到劳动保护不足、从社会保险差异到子女就学难、从人身损害赔偿标准低到宾馆住宿遭白眼，从制度歧视到心理歧视等等涉及到他们的经济权利、政治权利和文化权利各个方面。第二，歧视具有阶层性。歧视者与被歧视者都呈现出阶层性的特点，歧视的表现形式之一就是受他人排斥。我国目前对于城市农民工采取的是集体排他的对策。③ 农民工作为一个新的社会阶层，由于不具有城市户口，出现集体遭受歧视的现象，尽管我国的有些地方社会排斥的方式有所变化，不再对农民工进行整体排斥，而采用个体排斥的方式，但是，无论是集体排斥还是个体排斥，都无法解决农民工遭受社会排斥的命运，在集体排斥中他们遭遇的是制度镣铐，在个体排斥中，他们又普遍存在能力或智力缺陷，因此，无论集体排他和个体排他的结果都对农民工不利，当然相比较而言，个体排他更好一些，这也需要法律给予他们差别待遇，对他们给予特别保护。第三，歧视后果的严重性。由于被歧视，他们只能被限制在一个非正式的部门当中，从事着城市本地人口根本不愿干的所谓“三D”，即dirty(脏)；difficult(难)；dangerous(险)工作。④ 由于被歧视，他们无法融入城市，出现了城市中的乡村，如北京的河南村、浙江村、四川村，安徽村等；由于被歧视，农民工生存一直不容乐观，收入低，工伤事故频繁而无保障，遭受着资本的超级剥削；由于被歧视，他们的子女教育成为了他们最为头痛的问题之一；由于被歧视，他们被严重的妖魔化。
歧视的实质就是不平等，农民工遭受歧视的原因源于城乡居民不平等的国民待遇以及现行的户籍管理法律制度的限制。歧视的对立面就是平等，解决对农民工的歧视问题必须从实现平等入手，特别是要从法律上的平等入手。从理论上讲，平等有形式平等和实质平等，对农民工而言，由于已经存在着的巨大的城乡差别，农民工和城市居民无法实现真正的实质平等，但是，至少应该让农民工和城市居民在形式上实现平等，实现同样的就业、同样的保险、同样的待遇等等，而就社会控制的各种手段而言，法律最具形式正义，因此，实现农民工和城市居民间的形式平等，可以通过法律的途径加以解决，赋予农民工主体的合法资格，将平等的精神贯穿在立法之中，当然，最有效的手段就是制定反歧视法，通过以禁止歧视的方式来克服不平等，从而实现平等。
平等权是公民的基本人权之一，平等权的基本含义是，公民不因民族、种族、肤色、性别、语言、职业、政治或其他观点、宗教信仰、财产、居住地点、户籍、家庭和其他身份差异，在宪法法律上地位平等；平等地享有宪法和法律上规定的权利、平等地履行义务，平等地受罚和获得司法救济；同样情况相同对待，不同情况差别对待；没有合理的理由不得实施歧视和不合理的差别待遇。⑤ 农民工作为中华人民共和国的公民，也是平等权的权利主体，作为一个弱势群体，不仅应受到法律的平等保护，也需要得到法律的特别保护。总之，歧视与平等是一个问题的两个方面，维护农民工的合法权益就是要关注农民工的平等权的赋予和实现问题，手段就是反歧视，其中最主要就是克服制度歧视。
三、身份不明与身份合法
现行的中国社会结构是二元性的，一元是城市社会；另一元是农村社会。在城市社会中，城市居民具有非农业户口，在农村社会之中，农民只有农业户口，但是，对于农民工而言，他们的身份问题则显得扑朔离迷，他们生活在城市之中，却不是非农业户口，他们具有农业户口，却长期生活在城市之中。因此，确定农民工的身份，是人们在研究和解决农民工问题时必须解决的问题。比如，现在对“农民工”这一称谓由于没有合法的身份很不统一，有一些人歧视性的称其为“盲流”，有一些人将其称为“民工”、有一些人将其称为“城市外来务工人员”即“劳务工”、有一些人将其称为“外来务工经商人员”、有一些人仍然将他们视为“农民”、有一些人将他们直接视为“产业工人”、有些人将其直接视为“流动人口”、也有些人将“农民工”直接视为“农村劳动力”，等等。这些称谓都有一定的道理，很符合农民工非工非农，非城非乡的现实，但是，毫无疑义，农民工的主体身份称谓太过混乱，而称谓混乱则必然导致身份不明，而身份不明则必然导致法律上的权利与义务无法落实。
维护农民工的合法权益，必须在法律上确定农民工的合法身份，也就是赋予他们合法的主体资格。从法理上讲，只有解决了法律主体的资格问题，才能进一步解决权利与义务的归属问题。对农民工的身份而言，笔者认为必须通过法律解决其身份不明、称谓混乱的现状，变身份不明为身份合法，赋予农民工的法律主体资格，其最直接的途径就是制定一部《中华人民共和国农民工权益保护法》，通过制定一部法律赋予农民工合法主体地位，解决其身份不明问题，赋予农民工的合法权利，从而实现对农民工合法权益的法律保护。农民工现象是中国的特色问题之一，该阶层的人数众多，在中国的社会主义初级阶段将长期存在，赋予合法主体资格，有利于保护其权益不受侵害，不仅如此，赋予其合法的身份，可以为农民工阶层和其他阶层间的身份流动或转化提供法律保障，促使农民工逐步向市民身份转化。
四、意思自治和国家干预
市场经济是以市场对资源配置起基础性作用的经济体制，主体平等、契约自由、意思自治成为市场经济活动的基本原则，这种原则也反映在劳动力市场并成为劳动力市场的基本原则。我国现行的劳动法肯定了这些基本原则，肯定了劳动关系建立的意思自治的基本要求，劳动者和用人单位作为独立的法律主体可以在平等自愿的基础之上建立劳动合同关系，明确约定双方的权利和义务关系，并可以适用《中华人民共和国合同法》追究违约方的违约责任。但是，劳动力市场不能完全实行意思自治，需要国家对劳动力市场进行干预，由于资本的优势，劳动者与用人单位相比较，绝对的处于弱势地位，更由于劳动力市场的饱和，劳动力市场长期处于供大于求的现状，农民工变成了廉价的劳动力，失去主动的选择能力。现在频频发生农民工权益受损案件，严重的危害这个阶层的生存和发展，需要国家介入到劳动关系之中，⑥ 只有这样，才能保护劳动力市场的健康发展，才能够平衡劳资冲突，维护农民工的合法权益。
从我国的实际情况来看，政府的干预是存在的，但是政府的干预又是不完善的。完善政府干预需要从两个层面展开：一是变限制为放开；二是从放开到保护性干预。就第一个问题而言，所谓变限制为放开，就是政府要变对劳动力市场的限制为放开劳动力市场，承认市场主体的平等性，不要歧视一部分市场主体，具体来说，就是不要歧视农民工，不要将他们排除在统一的劳动力市场之外，改善农民工的就业环境，放开劳动力市场。现在，我国政府已经采取各种措施改善农民工的就业环境，但是，长期的积弊和歧视性的限制不可能短期内完全解决，仍然需要地方政府的重视和努力。就第二个问题而言，市场经济是一种资本经济、竞争经济，农民工在这种经济运行机制中，始终处于弱者的地位，因此，政府虽然放开市场，但是对市场却不能完全放开，要在放开市场的同时保护农民工的合法权益不受侵害，以免出现农民工维权就失业的尴尬现象。针对农民工的权益受损现状，政府急需从以下几个方面努力：第一，进一步改善农民工的就业环境，加快开展农民工的就业培训，增强其市场竞争能力。第二，加强劳动保护和劳动监察的力度，特别是加强农民工的职业病检查与预防。对忽视农民工安全卫生，“只让农民工干活，不管农民工死活”的违法行为，要依法严厉打击。第三，严厉打击企业拖欠、克扣农民工工资的行为。现在，各级政府虽然已经重视这一问题，并建立了一些工资保障金制度和企业信用准入制度，但是，拖欠农民工工资问题仍然非常严重。第四，加快建立农民工的社会保障制度。社会保障权是农民工的基本人权内容之一，农民工现在在工伤保险、医疗保险、养老保险、生育保险、失业保险、社会救助等方面存在的问题都比较严重，政府应承担其应尽的责任。总之，劳动力市场必须遵循意思自治原则，但是，中国的劳动力市场的不成熟性决定政府的干预必不可少，地方政府在发展地方经济的同时，要关注农民工的竞争劣势，保护其合法权益，不仅如此，还要放弃讨好外商歧视农民工、重企业发展轻农民工权益保护的错误观念。
五、自我保护与组织保护
农民工出身于农民，是从农民中脱离出来的一个阶层，可以说这个阶层的整体活力远远高于农民阶层，但是，这个阶层正由于产生于农民阶层，在本性上具有了农民阶层的特点，如为人憨厚，吃苦耐劳等优点，同时也有明显的弱点，如小农意识强，自我保护意识弱，说话谨慎、性格多变，组织纪律性差，反抗意识差，更由于其生活在城市之中，备受不合理的制度歧视和心理歧视，加重了其性格扭变，自我保护意识更弱，相反的，缺乏组织保护意识，所以，农民工在自身合法权益受到侵犯时，往往各谋其策，各行其是，一团散沙，很难形成维权合力，极易被侵权者各个击破。⑦ 他们虽然有时通过以地缘、血缘为纽带的松散关系组织起来的同乡会等组织与老板谈判，但是，由于这些组织本身不合法，他们往往又变成侵害农民工权益的组织。因此，如何建立保护农民工合法权益的组织，给予农民工组织性的保护是保护农民工阶层合法权益必须解决的一个问题。
一般来说，建立农民工的组织保护的途径有两个：一是工会保护；二是成立专门的农民工联合会保护农民工的合法权益，就工会保护而言，由于工会是保护工人阶级利益的合法组织机构，而农民工属于半工半农的身份，也由于他们的权益受损主要发生在工作场所，将农民工的权益保护纳入工会组织的保护之下，也完全可行。但问题在于，各类企业的工会只有少数农民工得以加入，大多数农民工并未被发展入会。⑧ 因此，加大农民工权益的工会组织保护，首先要求各级工会组织敞开大门，让农民工能够找到组织大门。现在，中华全国总工会已发出通知，要求各级工会积极吸收农民工入会。其次，积极组建基层工会，吸引农民工入会，不搞“空壳工会”，不能玩“数字游戏”。⑨ 再次，加大农民工的宣传和教育工作，通过宣传和教育让农民工愿意并主动加入到工会中来。最后，各级工会组织必须认真履行职责，由于各方面的原因，工会组织在各个单位中也被边缘化了，很难在劳动维权中发挥应有的作用，而农民工阶层是最讲实惠的阶层，你不能发挥作用，入了又有何用？
就另外一种组织保护途径而言，成立农民工联合会也有自己的理论基础，在社会的分层中，农民工阶层是社会的弱者阶层，是社会的弱势群体，对弱势群体的人权保护，可以建立最直接的人权保护组织，如建立妇女联合会保护妇女的合法权益，建立残疾人联合会保护残疾人的权益等，因此，建立农民工联合会保护农民工的合法权益，这也是一条可行的途径，一是它既可以发挥直接保护农民工合法权益的作用，又可以缓解社会矛盾和压力，维护社会的稳定；二是具有可操作性，可以按照属地的原则自上而下的方式建立，现在，可以在农民工的主要输出地和主要输入地先行进行试点。总之，鉴于农民工的自我保护不足，组织上的保护则不可缺少，只有变单纯的自我保护为自我保护与组织保护相结合，农民工的合法权益才能得到更好的保护。
六、立法问题与执法问题
如何保护农民工的合法权益，是依靠现有的法律为依据，通过加大执法力度来加以保护还是再通过专门立法，制定保护农民工权益的特别法来针对性的保护农民工的合法权益，人们对此看法各不相同，在2003年的第十届全国人大一次会议上，农民工出身的山东代表王元成领衔，30名人大代表签署的“关于制定《进城务工人员权益保护法》的提案，在《中国青年报》上公布后立即获得社会各界的热烈回应，并经人大审查获得立案。⑩ 现在，河南省已经开始制定专门的保护性条例，保护农民工的合法权益，已经引起了社会各界的广泛关注。但是，也有人反对制定专门的农民工权益保护法，理由有：第一，农民工就是劳动者，现行宪法和《劳动法》以及相关配套法规都对包括“农民工”在内的劳动者的合法权益的保障有明确的规定，严格地讲，对农民工权益的保障问题并不存在明显的法律空白。(11) 第二，从法律的角度来看，农民工权益的保护问题不是一个立法问题而是执法问题，是法律在执行中的失灵问题。(12)
那么，农民工权益受到损害到底是立法缺陷的原因还是执法失灵的原因，笔者认为，从法律上讲，农民工权益受到损害既有立法缺陷的原因也有执法失灵的原因。农民工权益的保护不力既是立法问题也是执法问题，需从两方面入手，一方面从完善立法的角度入手，制定专门的《农民工权益保护法》保护农民工的合法权益，理由如下：第一，农民工问题具有长期性和阶层性，所谓的长期性是指农民工问题是中国社会现代化转型中的特殊现象，中国的现代化或者城市化的过程有多长，农民工问题就会困扰我们多久。所谓阶层性是指农民工是数量庞大的不同于农民和城市居民的一个新兴的群体，具有自己的群体特征，而现行《宪法》和《劳动法》等法律并未涉及到该群体。第二，农民工是一个新兴的社会阶层，该阶层在城市之中处在城市的最底层，是典型的弱者阶层，从法律对弱者的保护理论出发，需要制定专门的保护法以保护该阶层的合法权益。第三，不合理的法律制度是导致农民工阶层应有的权益受到损害的一个制度原因，保护农民工的合法权益需要在制度上不断更新，废除不合理的制度，建立一些新的法律制度。第四，现实中侵犯农民工权益的案件频频发生，如低工资且被拖欠、劳动时间长、工伤频发、职业病频发、被社会其他阶层歧视等已使农民工问题变成一个严重的社会问题，必须通过完善立法来解决。不仅要制定专门的《农民工权益保护法》，而且要针对劳动法的缺陷，着手制定与劳动法相配套的特别法律，如《社会保障法》、《劳动合同法》、《集体合同法》、《促进就业法》、《工资支付法》等，形成一个完整的保护包括农民工在内的劳动者合法权益的劳动法律体系。另一方面是解决执法失灵的问题，执法失灵的真正原因就是政府等各职能部门的失职，劳动监察部门、公安机关、工商行政机关、建设部门、煤炭管理主管机关等应该参与到农民工权益的保护中来，依法认真履行自己的职责，不能仅仅进行收费式的管理，而应进行提供保护性的、公共性的服务。人民检察院作为法律监督机关应重点查处行政机关工作人员的渎职和失职案件，确保法令畅行。
七、维权成本与司法特护
农民工依法维权的代价到底有多大？《中国农民工维权成本调查报告》的报告执笔者肖卫东说，以讨薪为例，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。根据我们的结论，为了索要这1000亿元欠薪，社会至少要付出3000亿元的成本。(13) 调查显示，农民工讨薪需付出四大成本：经济成本、时间成本、政府成本、法律援助成本。(14) 比如，为了索要不足1000元的工资，完成所有程序，农民工维权需要直接支付至少920元的各种花费；花费时间至少11-21天，折合误工损失550-1050元；国家支付政府工作人员、法官、书记员等人员工资至少是950-3750元。综合成本在3420元-5720元之间。(15) 从我国法律规定的处理劳动争议的制度来看，采用的是“先调再裁后审”规则，农民工被拖欠工资，可以先调解，调解不成，可以依法向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁的结果不服，任何一方当事人都可以向有管辖权的基层人民法院起诉，对基层人民法院的判决或裁定不服还可以继续向上一级人民法院提起上诉，因此，法律程序复杂，审理期间长，农民工的维权成本高。现在有些用人单位故意不支付工资，让农民工去打官司，将农民工拖入诉讼的泥潭，通过熬时间和熬法律程序拖垮农民工。正由于农民工打不起官司，结果就是许多农民工不愿意通过劳动监察、劳动仲裁及诉讼等合法方式解决劳动争议，而选择绑架、堵路、跳楼、爬吊塔等暴力、极端手段维权。(16) 其连带后果就是增加社会的不稳定因素，激化了更大的社会矛盾。
“有损害必然有救济”，这句法律谚语告诉我们必须采取措施保护农民工的合法权益，这里的救济既包括私力救济也包括公力救济，但主要依赖于公力救济，最主要依赖于司法救济。同时，“迟到的正义就是非正义”这句法律谚语告诉司法机关必须及时有效的保护农民工的合法权益，司法机关如何才能及时有效的保护农民工的合法权益呢？笔者认为可以通过司法特护方式进行，这里的司法特护具体措施概括如下：第一，在基层人民法院专设劳动法庭专职审理劳动纠纷案件，包括涉及农民工劳动纠纷案件，现在，有的地方已经设立这样的法庭，如青海省海东地区地、县两级法院“维护农民工权益速裁法庭”全面开展巡回办案活动，(17) 这种模式可在农民工聚集地推广。第二，扩大先予执行制度的条件，制定司法解释进一步明确规定如拖欠农民工工资，农民工工伤案件等情况可以适用先予执行制度。第三，强调用人单位的举证责任，减轻农民工的举证责任。第四，允许农民工提出增加诉讼成本的诉讼请求，(18) 将诉讼成本写入判决中，判决由用人单位承担。第五，对于拖欠农民工工资，农民工工伤等案件，当事人起诉时可以不预交案件诉讼费，改由判决时由败诉方一并承担。第六，加快案件的执行力度和处罚力度，扩大适用拘传、拘留等强制措施和拒不履行人民法院判决罪的适用，此举既能保护农民工的合法权益也能重树司法权威。第七，人民检察院作为国家的法律监督机关，应加大查处一些国家机关在行政执法中的渎职行为和渎职犯罪，监督各级行政机关依法履行自己的职责，保护农民工的合法权益。当然，全国人大可以修改法律，改变“先裁后审”规则，赋予当事人直接的起诉权，以便发挥司法机关在维护劳动者合法权益的保护作用。总之、快立案、快审判、快执行、加强法律监督等司法特别保护措施对于保护农民工的合法权益，降低其维权成本、树立司法权威、维护和谐社会都是有益的。
八、贫困与法律援助
就整体而言，农民工阶层是一个贫困的阶层，这里贫困既是原因也是结果，相对于维权而言，由于贫困等经济上的原因，他们无法接受良好的教育，不懂得法律也无财力支付诉讼的费用，而维权的目的一旦实现不了，他们将更加贫困。因此，如何维护贫困的农民工阶层的合法权益始终是人们必须思考的一个问题，而在如何解决因贫困而无法维护农民工合法权益的过程中，法律援助被认为是维护农民工合法权益的一种有效手段。但是，目前法律援助在保护农民工合法权益的过程中发挥作用却不理想。据一份调查显示，在北京市开展的一次外来务工人员法律援助专项服务活动中，有1000多名外地民工来反映欠薪问题，然而真正能获得法律援助的不足3％。(19) 这里的原因可能是多种多样的。但笔者认为，关于给予农民工的法律援助的有些问题的确值得人们深思。第一，法律援助法律关系的支点不稳。我国《律师法》第41条规定，公民在赡养、工伤、刑事诉讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助，但是无力支付律师费用的，可以按照国家规定获得法律援助。这是以法律形式规定的公民可以享受的合法权利。同时，该法第42条规定，律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。《法律援助条例》中也明确地规定了公民享有法律援助的权利，司法机关和律师则必须承担法律援助的义务。对农民工阶层而言，该阶层也是法律援助的对象，得到法律援助是农民工阶层依法应当享有的权利，而司法机关和律师则是承担法律援助的义务主体。但是，这种权利主体与义务主体之间法律关系的形成完全是由于法律的强制性规定，是国家强制给律师的一种负担，但是，律师的法律援助是一种无偿行为，提供法律援助主要是源于律师自身对社会正义的追求，而不是国家的强制，同时，由于律师职业的特点，特别是律师要自谋生路，不可能将精力放在办理农民工的法律援助案件上，这必然导致大量的农民工的案件不可能都得到及时的法律援助。第二，农民工的数量庞大，已经具有一个独立的社会阶层的特点，同时，发生在这个弱势阶层的侵权案件的数目庞大，经常大规模的被拖欠工资，同时人均被拖欠工资数目不大，且没有劳动合同等证据，增加了法律援助的难度。第三，法律援助的机构和从业人员较少且办案经费不足。虽然目前我国也有一些参与法律援助工作的社会组织，如各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织，法学院校设立的法律援助组织等，但是，这些机构参与农民工权益维护的援助相对较少。
对贫困者实施法律援助是维护其合法权利的一种有效措施，但是，解决农民工权益的法律援助仅仅靠行政部门下发一份或几份文件并不能完全解决这方面的困境，它需要政府和社会组织一起来承担这个责任，首先，政府相关职能部门要成立专门的农民工法律援助中心，主要职能是面向全体农民工，为他们提供诉讼代理、法律咨询、代拟法律文书、非诉讼调解、提供法律性指导意见等法律援助。如2005年7月7日上海市成立了维护建筑业外来从业人员权益工作站浦东分站，这是上海首个维护建筑民工权益的义务工作站。(20) 第二，政府要搞好财政预算，提供一定数目的办案经费，为农民工维权提供财力保障，特别是农民工集中的大城市，政府要考虑农民工的贡献，从公共财政中支持农民工维权。第三，积极倡导社会各界人士的慈善捐助，通过广泛的社会捐助，为法律援助谋的法律援助资金，解决法律援助资金不足的问题。
九、眼前利益和长远利益
人类在由农业文明时代过渡到工业文明时代的时候，风险无形加大了，为了克服市场经济的风险，使人们过上有保障的生活，社会保障应运而生。在社会保障制度的建立和发展中，隐含着人们对眼前利益和长远利益的判断和思考，人们在从摇篮走到坟墓的过程中，疾病、失业、年老、生育等都需要社会保障，都需要对眼前利益与长远利益做一次合理的规划，正是基于此种考虑，我国在实行社会主义市场经济制度以后，也开始逐步建立各种社会保障制度。但是，对于农民工阶层而言，该问题变的特别复杂，无论是农民工还是企业都不能理顺长远利益与眼前利益的矛盾。比如，对农民工的社会保险问题，企业和民工的态度都是抵制的。(21) 对企业而言，为农民工支付社保费用必然会增加企业成本，所以，不愿意为农民工交“五金”。更为危险的是，农民工作为制度的受益者，但每月从自己的工资收入扣除30元的社保费，他们也不乐意。(22) 多数民工只注重眼前利益，宁愿多要工资，也不肯交纳社保费。(23) 而一些地方政府为了招商引资，与用工企业在社保问题上相互妥协，或者睁一只眼闭一只眼，也在一定程度上助长了这种情况的发生。(24) 在珠三角和长三角，大部分企业都没有为农民工办理养老和医疗保险。企业员工养老保险的缴费方式，按照国家规定应是员工个人自缴一小部分，企业为员工缴一大部分，但浙江省最近的一次调查却显示，几乎所有的企业都没有为农民工缴纳养老保险费。虽然目前江苏、上海、广东等省市都对企业为农民工购买养老保险提出了要求，但80％的企业主表示不愿意为农民工购买养老保险。全国政协委员、中华全国总工会研究室主任李永海透露，目前中国农民工养老、失业、医疗、工伤、女职工生育保险的参保率分别只有33.7％、10.3％、21.6％、31.8％和5.5％；而农民工的企业补充保险、职工互助合作保险、商业保险的参保率就更低，分别只有2.9％、3.1％和5.6％。(25)
社会保障涉及到如何理性的处理长远利益和眼前利益的矛盾，上述的数字则显示出农民工、企业、政府三方在处理长远利益和眼前利益的矛盾的短视，农民工不放眼长远利益，当其发生工伤危险、年老、疾病又如何解决呢？企业只顾眼前利益，不管农民工的死活，必然影响企业的长远发展，政府睁一只眼闭一只眼，必然损害当地的劳动力市场的良性发展，进而损害地方经济发展。珠三角等地区的“民工荒”也与其有一定的联系。当然，彻底解决农民工的社保问题，必须依靠法律来保障，根据农民工的流动性制定养老保险方式，适当降低现有的社会保险的缴费基数和缴费比例，强调政府在农民工社保中的主导性和主体性，调动农民工和企业参保的积极性，优先建立工伤保险及大病医疗保险、养老保险，逐步建立失业保险、生育保险等。总之，社会保障制度是与市场经济伴生的一项制度，社会保障制度的建立与发展，一方面是市场经济国家为了解决“市场失灵”、实现社会公平所采取的途径和做法，另一方面也具有有利于保障公民的生存权、稳定社会秩序、促进经济发展的功能。(26) 现阶段，我们必须处理好农民工问题中的长远利益与眼前利益的矛盾，建立可行的、有效的社会保障制度，更好的维护农民工的合法权益。
十、回乡还是进城
从全球范围来看，发展中国家在经济起飞阶段，都曾出现农民大规模进城的现象。与中国不同的是，其他国家的农民大多数是因为破产而彻底失去农业生产资料，举家迁入城市谋生。而在中国，农民个人和家庭拥有土地使用权，不存在破产问题，也就是说，中国农民进城的背景和国外的农民不同，如果说，国外的农民迁居城市是为了“谋生”的需要，那么，中国农民进城打工，更多的是为了提高家庭生活水平。(27) 如果在外打工不能挣到钱或厌恶城市生活等原因，他们就可能返回家乡。据对北京农民工的调查，有89.7％的外出农民工会回到家乡。(28) 进城创业还是回乡种地或创业给农民工合法权益的保护带来很大影响，也直接涉及到一些学者为保护农民工合法权益而做出的方案探索。第一，回乡还是进城增加了农民工社会保障权的保护难度。有的学者认为，农民工是劳动者，在工厂工作，应将农民工纳入到城镇社会保障体系，也有人认为可以参照城镇社会保障制度，建立新的农民工社会保障体系。如郑功成建议对农民工实行分层分类保障，即首先建立农民工的工伤保险制度，其次建立大病或疾病住院保障机制，然后再考虑建立农民工社会救援制度。(29) 也有人认为上述两种保障模式无论理论上还是实践上都不具备可行性。要从根本上保障农民工的社会保障问题，“还乡”更具操作性，即把农民工纳入农村社会保障体系，加快改革和完善农村社会保障制度，(30) 因此，在回乡还是进城之间流动直接影响农民工的社会保障权的设计和实现。第二，在回乡还是进城之间选择，也将会影响农民工阶层的整体利益保护。农民工的这种流动导致整个阶层的不稳定，损害这个阶层的内在合力，将会进一步影响该阶层的话语权，进一步导致该阶层的可变性和边缘化。第三，在回乡还是进城之间选择，也将会影响农民工土地使用权问题。土地是农民的命根子，农民工也视土地为自己的最后保障，但是，农民工要实现身份的转变，从农民转化为城市市民必然要放弃土地的使用权，否则，必然造成新的不合理，对城市居民又是不公平的，要想在公平的框架内解决这个问题，只有进行土地制度的创新。(31) 总之，农民工的这种流动无法避免，回乡还是进城对农民工而言，的确是个艰难的选择，但是，这个选择权表面上是属于农民工的，实际上是应该属于制度安排的，解决这个两难问题，只有通过制度创新才能实现，必须将土地管理制度、养老保险制度、工伤保险制度、户籍管理制度等联系在一起，进行系统的制度创新。
十一、结束语
农民工合法权益受损是多方面原因所造成的，而维护农民工的合法权益同样需要从多方面下手，上述只是重点分析了农民工合法权益保护中必须解决的几个具体的带有争议的几个问题，而这些问题彼此之间亦有一定的联系，首先法律制度不合理是导致农民工身份不明、遭受歧视、权益受损的主要根源，而法律制度创新是保护农民工合法权益的首要工作。由于农民工是一个新兴的弱势群体，维护合法权益既需要其自我保护，更需要组织保护，既需要完善立法保护，也需要加强执法保护，特别需要政府的必要干预，由于维权成本较大，需要采取司法特护，由于贫困而打不起官司，也需要社会给予及时的法律援助。同时由于农民工的自身的原因，特别是眼前利益和长远利益的矛盾，回乡与进城的矛盾，在一定程度上增加了农民工自身权益的保障难度，特别是影响农民工社会保障权的实现。
注释：
①《广东将实行城乡统一户籍制》，《南方日报》，2005年6月28日。
②陈辉：《河南酝酿立法保护进城农民工属中国首次》，《郑州晚报》，2005年4月30日。
③李强：《转型时期的中国社会分层结构》，黑龙江人民出版社，2002年版，第138页。
④余红、丁骋骋：《中国农民工考察》，昆仑出版社，2004版.第29页。
⑤朱应平：《论平等权》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社，2004版.第37页。
⑥有学者认为，国家或作为国家代表的政府即成为劳动法律关系中的不可或缺的主体。参见常凯：《论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用》，《中国劳动》，2004年第12期。
⑦⑧邢克鑫：《侵犯农民工合法权益问题与对策研究》，《工会理论与实践》，2004年第4期。
⑨《谁来维护农民工的合法权益》，《瞭望新闻周刊》，2003年第16期。
⑩(11)(12)(21)(22)(23)(24)王洪春、阮宜胜：《中国民工潮的经济学分析》中国商务出版社，2004年版，第303页、第306页、第307页。
(13)(15)(16)张燕、石毅：《民工维权成本调查报告出炉 讨薪成本三倍于收益》，《京华时报》，2005年6月21日。
(14)崔丽：《农民工维权成本调查：追讨1千亿欠薪需3千亿成本》，《中国青年报》，2005年6月9日。
(17)海东：《“速裁法庭”维护农民工权益》，《工人日报》，2005年1月17日。
(18)这里的诉讼成本包括律师费、交通费、误工费等，现在，多数地方法院都认为律师费等费用应由聘请律师的当事人自己负责，更谈不上被迫诉讼而产生的交通费、误工费等。
(19)齐欣：《民工讨薪为何难获法律援助》，《农技服务》，2004年第10期。
(20)金孜华.为在沪建筑民工提供专业法律服务[N].新民晚报，2005年7月7日。
(25)《中国劳动论坛：破解“民工荒”背后的“不等式”》，《中国经济导报》，2005年7月11日。
(26)林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社，2002年版，第7页。
(27)李强：《影响中国城乡流动人口的推力与拉力因素分析》，《中国社会科学》，2003年第1期。
(28)(29)郑功成：《农民工的权益与社会保障》，《中国党政干部论坛》，2002年第8期。
(30)杨立雄：《“进城”，还是“回乡”？——农民工社会保障政策的路径选择》，《湖南师范大学社会科学学报》，2004年第3期。
(31)在农民转化为城市市民过程中，如何实现其社会保障，有学者提出通过“土地换保障”的方式解决农民工的社会保障问题。笔者认为这是一条相对合理的可行的选择路径。参见卢海元：《走进城市：农民工的社会保障》，经济管理出版社2004年版，第65页。