董小玲[1]2004年在《国际私法视野中有关国际融资租赁的几个法律问题》文中研究指明融资租赁因其集融资与融物于一体的特殊性，在国际融资领域具有独有的优势，从而成为一项不可或缺的国际融资手段。在法律上，它结合租赁合同与买卖合同二者的特点，但又不同于单纯的租赁和买卖，其整个运作过程涉及合同、担保、保险、物权转让、破产以及税收等各个环节。它足跨经济学和法学两门学科，无论从哪个角度都内涵丰富，本文则试图从法律规范的角度，借助国际私法的视角，对国际融资租赁中的几个重要问题进行分析论述，并在此基础上为我国在相关领域的立法提出建议。全文共分四部分：第一章“融资租赁的识别”。从概念界定、国际性识别、与其他相似制度的区分叁方面入手，介绍融资租赁概念的内涵，并通过与其他相似法律关系，如租赁契约、买卖契约、贷款契约的比较，提出各自不同的法律适用规则。从而为在整体上把握国际融资租赁的特征、性质奠定基础，并为下文具体的分析论述提供支持。第二章“国际融资租赁中与债有关的冲突法问题”。这是本文重点内容之一。分融资租赁合同与一般合同共性的问题与其特有问题两部分展开。共性问题方面，分合同的形式、成立、内容、违约责任及当事人行为能力五点对国际融资租赁合同的法律适用进行分析；特有问题方面，在论证了出租人享有的租金债权具有可转让性基础上，重点以一种特殊的金融手段――资产证券化为模型，分析租金债权转让过程中（包括资产是否可被证券化，发起人向SPV转让资产行为的效力，及证券发行叁方面内容）可能出现的法律冲突，并总结出相应的法律适用规则。第叁章“国际融资租赁中与物权有关的冲突法问题”。这是本文另一重点内容。主要分析了不同类型租赁物所适用的冲突法规则和物权公示的法律适用规则。国际融资租赁的标的物涉及动产设备、具有不动产性质的钻井平台以及具有单独法律适用规则的船舶、飞机等，所以并不存在适用于所有种类标的物的统一冲突规则。融资租赁一个重要特点就是出租人享有租赁物所有权而不实际占有租赁物，因此如何表征国际融资租赁中出租人的所有权就成为整个交易过程正常运作的关键，所以本文专门以一节的篇幅对此问题的法律适用进行分析，以期能够更好地标识出出租人的所有权。
潘江涛[2]2013年在《国际私法视角下的跨境资产证券化研究》文中认为从法学的角度来看,跨境资产证券化就是通过采用证券化打包技术,将流动性欠佳、但具有稳定的未来现金流的应收账款等债权资产予以重组,分割为标准化、单位化的有价证券并在金融市场上出售和流通,据以获取资金的一种债权融资方式。资产证券化的实务运作与法律框架最早发端于美国,作为一种结构化融资方式,其本身具有复杂的交易结构；在资产证券化跨境运作过程中,各国相关法律规范于制度、功能和价值层面上存在诸多差异,其典型表现体现于特殊目的载体的建构与运行、基础资产转让、风险隔离、证券的发行与交易、证券化过程中的担保及与货币兑换有关的问题等。本文围绕跨境资产证券化运作过程中面临的法律问题与挑战开展系统研究,并试图对证券化跨境运作中遇到的法律冲突提出相应的解决对策。全文共分为六个章节。在第一章对跨境资产证券化基本理论进行总述的基础上,其后五章以历史和逻辑相一致的方法,由浅入深地论述了资产证券化跨境运作的交易结构、主要法律冲突类别、相关法律冲突的法律适用、统一实体私法解决路径探讨、我国开展跨境资产证券化的法律问题及建议。作为全文的理论起点,第一章全面论述了跨境资产证券化的一般原理。该部分首先对跨境资产证券化的概念与内涵等基本问题进行综述。阐述了其在功能性上属于依靠资产信用为基础的结构化融资安排,以及相关法律冲突的客观存在与国际私法解决途径的寻求为其不可逾越的必由之路等两点核心特征。在此基础上,总结出跨境资产证券化生成与发展的叁大主要驱动因素：金融全球化的发展与变化、国际间监管资本的套利驱动、不同司法区域金融法律制度的差异性。其后,考虑到跨境资产证券化脱胎于传统意义上的资产证券化,作者对资产证券化在国际主要资本市场的实践进行梳理,通过对资产证券化在美国、英国、法国、日本、韩国等发达国家的共性与个性分析,从其在现实经济生活中的发展历程及配套法律环境变迁中,抽象出跨境资产证券化的历史传承及其法律规制的轨迹,既阐述了跨境资产证券化相对于传统融资的融资方式创新和制度区别,也显示了国际社会的相关立法主动适应并牵引资产证券化向前的积极功效,从而为后续各章作出良好的理论铺垫。在对跨境资产证券化的功能和特征进行论述之后,对其跨境运作过程中法律机理、法律冲突及解决机制的分析探讨为其后几章的核心内容。第二章是对跨境资产证券化交易结构所作的研究。在这一交易结构中,鉴于一项跨境资产证券化中“跨境”因素的组成中无外乎包括涉外主体、客体、内容等叁个方面,这一章主要从法学的角度出发,围绕上述叁个方面详细讨论该种特殊的境外证券化融资交易结构及其法律关系构成。第一节首先分析了跨境资产证券化交易通常涉及的发起人、特殊目的载体(Special Purpose Vehicle, SPV)、初始债务人及证券交易投资者等主要参与主体的概念与内涵。这些参与主体具有基于证券化跨境运作模式所体现出的独有之处,同时在大陆法系和英美法系的不同背景下又存在法律地位及权利义务规范上的差异性,对证券化跨境运作的成败构成重要影响。据此,需要对原始权益人(originator)和再次出售人(sponsor)等不同的发起人类型、特殊目的信托与特殊目的公司等不同的特殊目的载体形式、原始债务人清偿义务的解除条件及其权益保护、针对投资者的信用增级等具体法律问题予以充分认识及解读。第二节讨论了关于跨境资产证券化基础资产的法律问题。由于在证券化跨境操作的特殊环境当中,各国、各地区对于可被证券化的合格基础资产的筛选存在较大争议。以证券化基础资产的基本特征为着眼点,作者从该类资产在某些方面具有一定的同质性、预期可产生稳定的现金流、来源应该避免过于集中化、资产必须具有可转让性等方面入手,分析了各法域在基础资产分类方面各自的衡量尺度与可取之处,认为基于“跨境”因素的存在及各国法律制度的差异,对于基础资产的筛选会较一般证券化而言应更为审慎,继而探讨了较为常见的两大类基础资产——一类为商业银行信贷资产,另一类是大型跨国公司所发起的基础设施建设与商品出口应收账款,并结合近年来不良资产作为跨境资产证券化基础资产的个案不断增加的现实情况,从法律角度对国际商业银行开展不良资产跨境资产证券化的必要性与可行性进行了分析。第叁节论述了跨境资产证券化中资产转让的法律问题。在跨境证券化领域,由于各国对于资产转让的法律模式存在不同观点,各参与方对于由此涉及的“真实销售”问题亦给予了高度关注,其法律冲突一直较为突出。因此,该节围绕各国对于资产转让法律模式存在的不同认识,就跨境资产证券化资产转让的信托转让、债务更新、从属参与、债权转让等四种主要模式的法律问题展开全面探讨。第四节指出跨境资产证券化实践中由于各国证券化法律制度、会计制度及金融技术发展等的不同,对于资产支持证券的认识也会存在较大差异,并进而结合美国及大陆法律主要国家的证券立法与相关司法判例,就资产支持证券是否属于传统证券法归属范畴、是否需要受证券法管辖与进行信息披露、对资产支持证券性质在具体司法实践中如何开展判断等法律问题进行了分析。第叁章紧密围绕资产证券化跨境运作面临的诸多法律冲突,从冲突法的多个层面予以剖析,以求充分展示在金融全球化环境下开展资产证券化融资所需面对的复杂法律状况。第一节是关于特殊目的载体组建及运营过程中的法律冲突。作者从不同法域之间对于设立与运营不同形式的特殊目的载体的法律规范剖析入手,对其间涉及的认受性、“破产隔离”及“真实销售”等复杂法律问题,区分特殊目的信托及特殊目的公司等不同组建形态,从信托法、公司法等不同部门法角度分别进行创设与实务应用分析。同时指出,无论是选用特殊目的信托还是特殊目的公司形态,跨境资产证券化运作中的特殊目的载体作为一个特殊交易结构中的法人,其身份具有独特性,以确定法人国籍的传统方式来套用于特殊目的载体的国籍并不是一个灵活、实用的方法。第二节讨论了跨境资产证券化的资产转让法律冲突。该部分从目前被广泛采用的债权转让模式出发,集中讨论了债权转让的通知、债权转让的法律性质、以及在多重转让下存在的优先权等法律问题。在债权转让通知方面,分析了各国法律规定基于自由主义、通知主义、同意主义等原则所体现的通知形式和效力差异；在债权转让的法律性质方面,区分英美法系以及大陆法系国家两大阵营分析了各自在该问题上的观点；同时,对多重转让情况下的优先权问题,围绕受让在先、通知在先及英美法确定的优先权规则等叁种模式分别进行了阐述。由于资产转让的契约限制对跨境资产证券化资产转让成败构成较大影响,作者归纳并分析了各国法律规定的禁止转让条款无效、禁止转让条款有效及禁止转让条款相对有效等叁种做法,指出从主要发达国家的立法及司法实践来看,目前做法更倾向于在商事法律领域对禁止转让限制条款加以约束,从而便利于资本的流转及融资的便利。第叁节专门讨论了与风险隔离相关的法律冲突。风险隔离目的的实现首先需要遵循资产转让环节的“真实销售”原则。以“真实销售”的判断与把握为着眼点,作者分析了区分基础资产转让究竟构成为真实的债权转让抑或构成为担保融资的各国立法及司法差异。而在不符合交易所涉及国家的“真实销售”要求并被确认为担保融资或其它属性的交易的情形下,将产生“重新定性风险”,该情形下特殊目的载体是否对证券化基础资产拥有担保权益,以及该担保权益如何能够得到有效保障,亦在该节中得到详细阐述。鉴于在德国、日本等大陆法系国家中存在的“让与担保”制度与“真实销售”容易出现混淆,作者又分析了让与担保法律理论中的所有权构成论与担保权构成论的区别,指出以所有权构成论的角度来诠释让与担保制度,才能达至两大法系在跨境资产证券化中的有机融合,有效实现债权的跨境流通。第四节是关于证券化跨境运作中的证券发行与销售法律冲突。跨境资产证券化所具有的特殊融资交易结构,使其资产支持证券的发行及销售与一般意义上的企业证券发行及销售具有明显区别。因而作者从法律冲突的视角探讨了证券发行与销售环节法律冲突的形成原因、资产支持证券发行与承销的主要环节、资产支持证券发行与销售环节存在的法律冲突类型及特点等叁个方面的问题。跨境资产证券化运作中涉及的担保法律冲突被设于第五节进行讨论,该节较为集中地就有关流动性便利提供者担保权益的法律冲突、信用增级的担保法律冲突两方面展开论述。由于在跨境运作的资产证券化实践中,发行人通过证券化形式筹集的资金使用方向呈多元化趋势,第六节围绕跨境资产证券化中的外汇兑换问题产生原因及防范手段、使用金融衍生工具的信用及法律风险、有关外汇兑换的国际法律冲突表征进行了分析,指出虽然在跨境资产证券化交易中使用金融衍生交易作为规避货币汇率风险的手段将产生一系列法律冲突,但从整体上看,金融衍生工具依然是建立在合同、担保等一系列民商事法律制度基础上的交易,以合同为中心,全面梳理隐藏于跨境资产证券化中的金融衍生交易背后看似复杂的一系列法律现象,依然可以为我们寻找相关法律冲突的解决路径获取启示。第四章以上一章中深入讨论的跨境资产证券化过程中各类法律冲突为对象,分析指出在确定冲突规范之适用范围时,应采纳分割方法、而非统一方法为宜。其后,分别结合特殊目的载体的组建与运营、证券化资产转让、风险隔离机制、证券发行与销售、担保、货币兑换等六类法律冲突类型,逐一从冲突规则的角度阐述了解决冲突的法律适用途径——在跨境资产证券化中特殊目的载体的法律适用方面,考虑到采取特殊目的信托模式可避免由于部分国家未承认为跨境证券化目的而成立的特殊目的公司之合法性争议,主要围绕特殊目的信托识别的法律适用、特殊目的信托有效性的法律适用、特殊目的信托当事人权利与义务的法律适用等问题展开分析。跨境资产证券化中资产转让的法律适用方面,涵盖的问题聚焦于债权资产的可转让性、债权资产转让的通知、转让人与受让人的法律关系、受让人与债务人的法律关系、债权资产转让的优先权等领域。跨境资产证券化中风险隔离的法律适用方面,风险隔离机制是跨境资产证券化运作中设计最为精妙的一个环节,但鉴于各国或各地区对于风险隔离机制中各类要素的法律规定不一,如无法通过有效适用冲突规则解决相关冲突,将对证券化跨境运作的构成机理构成重大冲击,该节从会计法、破产法意义上“真实销售”及其判断标准的法律适用进行了详尽分析,并就与之具有密切关联的特殊目的载体破产隔离“实体合并”问题的法律适用展开讨论。在跨境资产证券化中证券发行与销售的法律适用方面,作者在分别阐述了适用当事人属人法、适用当事人意思自治原则、适用证券所在地法及适用证券行为地法及“相关中间人所在地”原则等选项后,指出中间人所在地法已逐步为众多国家在涉外证券法律冲突的立法中所接受,正成为国际上较为通用的涉外证券法律关系准据法原则。在跨境资产证券化中担保的法律适用方面,关于“重新定性”的叁种主要模式、交易被“重新定性”为担保融资情况下的法律适用等问题为关注的重点。由于在处理重新定性问题上的法律适用将对证券化产品投资者产生重大影响,作者认为,“重新定性”情形下宜适用经当事人双方明示选择适用于证券化基础资产转让法律冲突的相关法律,从而为跨境资产证券化各方当事人——尤其是投资者——的权益保障提供相对稳定的预期；该节中亦对跨境资产证券化中流动性便利提供者的担保权益及信用增级相关的法律适用予以论述。在跨境资产证券化中货币兑换的法律适用方面,作者首先分析了作为解决货币兑换问题手段的金融衍生工具之法律特性,继而分析了跨境资产证券化中与金融衍生工具相关的法律适用,再就跨境资产证券化中金融衍生工具的使用与“公共秩序”保留两者之关系进行了探讨。第五章主要讨论的是跨境资产证券化法律冲突的统一实体法解决路径。首先,从当前阶段看,冲突规范在处理跨境资产证券化法律冲突时依然是必不可少的法律调整手段,但以冲突法作为主要解决途径也存在有着一些无法克服的缺陷,如解决跨境资产证券化法律冲突的冲突规则自身存在缺陷、跨境资产证券化法律冲突背后蕴藏诸多不同法域在法律理论上的抵触、一旦被指定作为准据法的法律体系并无跨境资产证券化具体规范或不允许相关操作时会显得尤其不合理等。其次,作者分析了跨境资产证券化领域开展实体私法的国际统一之可行性,并对跨境资产证券化国际统一立法现状及未来发展设想展开深入探讨,指出相关实体私法的国际统一化进程需重点从几个方面加以考虑：一是应将资产证券化统一实体私法放在经济与金融全球一体化的大背景下予以统筹考量,二是应高度重视跨境资产证券化国际惯例的发展并发挥其应有功能,叁是证券化统一实体私法需要跟随国际融资市场及该业务实践的变化作出相应的调适与修订。再次,《联合国国际贸易应收帐款转让公约》作为迄今为止在调整跨境资产证券化相关法律问题中最为重要的国际公约,其内容被予以详细介绍,具体包括《公约》制订背景、立法原则与适用范围、主要条款分析、对跨境资产证券化发展的影响等。同时,考虑到美国次债危机爆发以来的国际金融危机中,资产证券化的负向功能膨胀,导致其成为金融危机的导火索,而以巴塞尔委员会为代表的国际组织近年来不断开展对证券化功能、风险特征、发展走向及监管体系构筑的深层探讨,巴塞尔协议作为跨境资产证券化领域的重要国际惯例也被予以深入分析。作者认为,监管资本套利现象促使巴塞尔委员会关注资产证券化监管,在巴塞尔协议文件中确立了系统的监管体系以延伸化规范对象、统筹明确风险暴露类型、整体搭建证券化监管框架、明晰基础资产风险转移的认可标准。近年来基于资产证券化在国际金融危机中发挥的负面作用,再次从六个方面着手致力于监管体系的修订。我国证券化监管立法与巴塞尔协议监管体系的晚近变革契合度较高,但在加强证券化系统性风险监管、重视资产证券化创新风险、发挥资产证券化监管的市场约束机制等方面可进一步予以完善。最后,作者基于上述资料综述及研究分析后认为,随着跨境资产证券化运作的不断成熟,虽然法律冲突的协调与解决既可通过冲突法方式予以实现,也可借助国际公约与国际惯例的形式以实现国际层面的统一实体私法立法,但从跨境资产证券化未来发展趋势及两种调整方式的对比分析来看,统一实体私法将逐步演变为未来主要的发展途径指向。在对各国跨境资产证券化法律制度、法律冲突及其解决途径进行研究的基础上,第六章着眼于我国的跨境资产证券化法律制度模式研究。我国曾在上世纪80年代起开展了多项具有跨境性质的资产证券化试验,但由于相关法律法规配套的不完善,包括跨境资产证券化操作在内的我国证券化实践开始陷入裹足不前的状况。此后,恰逢次贷危机爆发,无论是国际还是国内的金融监管当局与社会公众对于资产证券化的态度均由鼓励转向审慎观望,导致我国跨境资产证券化尝试陷入停滞,并自此一直停留于初级阶段。由于跨境资产证券化在我国尚处于起步探索阶段,目前尚未制定单独的立法予以专门规范,在有关资产证券化的法律法规文件中也未作出单独的阐述或规制,相关法律环境的配套尚不尽如人意。在分析上述现状及不足的基础上,作者提出了在近年来人民币国际化进程加速、离岸人民币市场日趋成熟且我国资产证券化再度重启的大背景下,应以离岸人民币资产证券化为切入点,借以探索跨境资产证券化的实践路径,同时建构及完善相关法律法规框架。具体而言,离岸人民币资产证券化是跨境融资市场上兼具离岸融资业务与资产证券化创新双重特点的新产品。在离岸市场开展跨境人民币资产证券化意义重大且具体可行。但是,离岸人民币资产证券化是一种经济现象,更是一整套复杂的法律安排。在跨境交易背景下,牵涉到合同、担保、信托、公司等涉外民商事法律诸多方面的复杂问题,需要在实体法层面出台涵盖境内外操作的证券化专门立法,在冲突法层面进一步补充完善证券化法律适用指引,在程序法层面引入并创新证券化多元化纠纷解决机制,从而完善离岸人民币资产证券化法律框架,将离岸人民币资产证券化的设想转化为现实。
张亮[3]2015年在《独立担保制度研究》文中研究表明独立担保作为一项国际通行的担保制度,一方面,其相较于传统的物的担保和从属性保证具有诸多优势,因而其从诞生之日起就受到了广大商事主体的欢迎,但另一方面独立担保的制度缺陷所带来的受益人欺诈问题又使得各国国内法以及国际惯例和国际公约在很长一段时间内都对其保持相对审慎的态度。不过从长期以来的国际经济贸易实践来看,独立担保总体上来说还是利大于弊的,如今独立担保在世界范围内的广泛运用就是最好的例证。由于延续至今的严格的外汇管制政策及外贸管理制度影响,独立担保在我国的发展水平相对较低。与此同时,我国的法律法规、部门规章以及司法实践等对独立担保的态度比较模糊,甚至可以说是否定其在国内的效力的。国内立法的滞后,在很大程度上制约了独立担保在我国的发展,使得独立担保难以更好的为我国的市场经济发展所利用。因此,如何完善我国的独立担保制度的紧迫性就更为凸显。本文通过对独立担保制度的内涵及外延、独立担保的法律关系的深层剖析以及独立担保运行制度的解构,加之对域外独立担保制度与我国现行的独立担保制度进行对比,找到了我国独立担保制度存在的问题,进而在此基础上提出了完善我国独立担保制度的路径。全文除引言外分为五章,各章内容概括如下：第一章独立担保的内涵及外延研究一项法律制度,首要的就是明确其内涵和外延。本章作为全文的逻辑起点,分为以下四个方面：首先,对独立担保追本溯源,阐述了独立担保来源于国际商事实践,独立担保脱胎于传统的从属性保证,独立担保以私法自治原则为理论基石。其次,通过对国内外有关独立担保定义的争议的分析,界定了独立担保的概念,并从广义和狭义角度讨论了独立担保的范围,将独立担保归纳为见索即付保函和备用信用证两种表现形式,指出了二者在开立方式、生效条件、兑付方式、融资作用、单据要求、付款依据及遵循规则等方面的差异。再次,归纳了独立担保独立的法律地位和债权性、人身性、独立性、不可撤销性及相对无条件性等法律特征,指出了独立担保所具有的担保、提存融资、支付清偿、风险防范和转移分配、信用评估和见证等功能,肯定了独立担保的深层次价值：平衡利益冲突,实现公平正义；构建合理秩序,确保权益安全；节约社会成本,提高经济效益；充分尊重当事人选择,保障意思自主。最后,对独立担保与传统的从属性保证、并存的债务承担、跟单信用证、流通票据等相近制度进行了比较,进一步明确了独立担保的特性。第二章独立担保法律关系的深层剖析本章首先将独立担保法律关系拆解为直接独立担保法律关系和间接独立担保法律关系,而且将直接独立担保法律关系进一步拆分为基础交易合同法律关系、委托代理法律关系和独立担保合同法律关系；其次,在前述对独立担保法律关系认知的基础之上,阐述了申请人、担保人、受益人及其他当事人的权利义务关系,并对申请人的提供反担保义务及偿付费用义务、担保人的撤销权和代位权、担保人止付义务的性质、受益人提款权利的转让等争议较大的法律问题提出了自己的看法。第叁章独立担保的运行制度独立担保作为国际经济贸易实践中所发展出来的一种全新的担保类型,实践规则才是其生命之所在。本章着眼于独立担保的运行制度,不仅系统阐述了独立担保从开立、交付、修改和转让、保兑、索偿到终止的整个运作流程的具体操作规范,更对不同阶段涉及到的诸如独立担保的开立与生效之区别、不相符索赔、担保人对不符点的通知和放弃、受益人提款权利转让和独立担保收益的转让内含的法理及风险、独立担保的适用法和管辖权等理论问题进行了分析。本章的重点在于对独立担保运行制度中的难点问题——受益人不当索赔的论证。笔者不仅阐释了其产生的制度根源的在于独立担保的绝对性、无条件性及单据化特征,而且将受益人不当索赔划分为两种类型：第一种是受益人人提呈的索赔文件不合格；第二种是虽然受益人提交了合格的索赔文件,但有证据表明存在基础合同违反公共秩序、受益人显然系欺诈性索款、滥用法律等情形。在此基础上,笔者从各国法院在对受益人欺诈性索款问题上的态度和立场、证据要求及抗辩机制、各国法院颁布禁令时的考虑因素及禁令的形式等方面,对受益人不当索赔进行了系统的论证。第四章域外独立担保制度的评价相对于国内目前乏善可陈的独立担保相关规定来看,域外的独立担保制度已经走过了一个相当长的发展阶段,其在漫长的发展过程中所得到的经验教训,我国在完善独立担保制度的过程中都将可能遇到。本章主要是对《合约担保统一规则》、URDG458、URDG758、《合同担保统一规则》、UCP500、UCP600、ISP98以及《联合国独立担保和备用信用证公约》等国际惯例、国际公约及大陆法系及英美法系各国国内法的产生背景、适用对象、具体内容、具体特点、历史沿革的研究,并在此基础上逐一评价其意义,一方面通过对比寻找到我国现行独立担保制度存在的问题与域外先进立法的差距,另一方面也能使我国在引进相关制度时能做到有所取舍。第五章我国独立担保制度的完善本章作为全文的核心部分,对我国国内法律法规及司法实践等对独立担保的规定的争议进行了分析梳理,并指出了完善我国独立担保制度的必要性和具体路径,主要分为以下叁个方面：第一,指出了独立担保在我国的法律地位尚不明晰。这主要体现在：(1)现行的基本法律及司法解释(包括《民法通则》、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》、《担保法》、《担保法解释》、《信用证纠纷若干问题规定》、《独立保函纠纷若干问题规定(征求意见稿)》等对国内独立担保基本持否定态度。在这部分中,笔者特别就《独立保函纠纷若干问题规定(征求意见稿)》进行了重点论述,逐条评析了其争议点,并通过对独立担保是否适用于国内交易、独立保函的有效期、独立保函止付申请的担保、受益人欺诈时裁定止付的条件、止付裁定的复议、止付裁定的效力期限、终局判决等七个争议点的评析,归纳了该《征求意见稿》的特点,表明了笔者的态度和理由,最后指出了其存在的扩大实施独立保函欺诈的主体和止付令申请人的范围等问题；(2)对中国人民银行及国家外汇管理局颁布的《暂行管理办法》、《外汇担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法》、《对外担保细则》、《对外担保管理通知》等关于对外担保的部门规章和规范性文件进行了分析和评价；(3)通过对司法判例的研究,归纳出了司法实践基本上否定独立担保在国内经济活动中的有效性的态度,并提出了作者支持独立担保在国内经济活动中有效性的理由。第二,明确了完善我国独立担保制度的必要性。首先,总结了我国独立担保制度存在的缺陷：(1)现有法律及司法解释未能明确承认独立担保独立的法律地位；(2)相关行政规章及专业银行的行业规定比较零散,法律效力过低,适用范围有限；(3)对见索即付保函等问题缺乏规定,诸多问题有待进一步明确；(4)对备用信用证等问题有规定但不够全面。其次,分析了完善独立担保制度的必要性,即传统的从属性保证固有的缺陷呼唤更高效、快捷的担保方式,国民经济的发展对担保方式的创新提出了现实需求,完善我国担保法律制度需要正确认知独立担保。第叁,提出了完善我国独立担保制度的具体路径。首先,论证了独立担保与传统的从属性保证和谐共存的可能性,指出完善我国独立担保制度的指导思想是对原有担保法律体系加以升级和完善,使独立担保制度能与我国现有的担保法律体系框架相协调；其次,是关于独立担保的立法形式选择问题,笔者通过对独立担保专门立法说、修改《担保法》说、加入《联合国独立担保和备用信用证公约》说、制定统一的行业规范说等学说的评判,提出了对《担保法》第五条进行解释并制定相关司法解释的观点;最后,是关于完善我国独立担保制度的可操作性建议：(1)加强URDG758、ISP98、UCP600及《公约》等国际惯例和公约的推广,与国际上最新的立法潮流接轨；(2)由有权机关对《担保法》第五条的规定进行解释,明确独立担保的法律地位,并出台相关的司法解释；(3)敦促银行等商事交易主体进行行业规范的修改及完善,加强风险防范；(4)建立并完善我国特色的独立担保欺诈例外制度。
李晖[4]2008年在《独立保函项下商业银行的法律风险研究》文中研究说明独立保函项下商业银行的法律风险,是指独立保证法律制度本身或独立保证中相关主体行为与相关法律制度冲突而导致商业银行承担或可能承担法律责任或不利后果的状态。从宏观上分析,对于中国法项下银行独立保函的法律制度风险有基本法律层面未明示承认银行独立保函、公法性质的部门规章与国际惯例不符、私法性质的二级制度严重缺位叁个方面;对于银行独立保函的主体行为风险来自申请人、受益人和担保银行叁个方面。从微观上分析,有效性风险是决定银行独立保函能否在法律意义上存在的首要风险,同时准据法为中国法的银行独立保函的法律适用问题则是常见风险。对于银行独立保函的有效性风险,理论上主要来源于其独立性,但现实中,中国的司法实践从保函适用于国际经济活动还是国内经济活动而区分其有效性,使辨别保函属于国际经济活动,还是国内经济活动成为决定保函独立性约定是否有效的首要任务。对于银行独立保函的法律适用风险,本文从一起担保合同纠纷案引出准据法为中国法的银行独立保函仍存在法律适用问题;从解决问题的思路,首先分析中国关于银行独立保函的法律适用规则,发现中国法允许在法律没有规定的情况下适用国际惯例,但没有对相关国际惯例之间的选用进行规定;进而从文本分析角度对相关国际惯例的适用范围展开了比较研究,接着又从中国司法实践角度对相关国际惯例在中国的适用现状进行了考察,以求解决准据法为中国法的银行独立保函存在的有关法律适用问题。本文创新之处在于围绕了中国法项下银行独立保函存在的法律风险,从立法和司法两个角度进行分析,不仅有法律文本的分析,更有大量中国案例的支持,以期为中国境内银行独立保函业务的开展提供法律方面的意见。
樊富强[5]2017年在《跨境股权众筹信息披露监管协调机制研究》文中认为股权众筹是指通过互联网把企业和众多投资者直接联系起来,为融资项目募集资金,投资者通过少量的投资从融资企业获得股权回报。股权众筹以互联网技术为依托,融资主体是中小微企业和初创企业,具有公开、小额、大众的特征。股权众筹的本质是小额证券发行行为,对股权众筹的监管属于证券监管的范畴。在国内股权众筹业务蓬勃发展的同时,跨境股权众筹业务开始发展,为股权众筹监管提出了新的挑战。跨境股权众筹与我国“万众创业”、“一带一路”经济新战略同步发展,可缓解世界中小企业融资困境,促进国际金融监管合作,促进我国多层次资本市场的形成和资本市场国际化。信息披露制度是证券监管的核心制度,也是投资者保护的利器。从内容上讲,跨境股权众筹信息披露制度主要包括:信息披露主体制度,即融资企业制度、融资平台制度、投资者制度;信息披露内容,包括融资企业的治理结构信息、财务信息及其他信息,以及股权众筹平台披露的信息内容。但是,每个国家关于股权众筹的立法差异很大,使得跨境股权众筹信息披露监管非常困难。在信息披露主体制度方面,各国立法关于融资企业的范围、准入资格、融资金额、组织形式,以及关于股权众筹平台准入和管理等方面的规定,存在很多差异。另外,各国对合格投资者、适格投资者的概念和范围界定存在争议。信息披露主体制度的差异,导致各国关于股权众筹信息披露内容繁简程度、信息披露形式、信息披露豁免的规定也存在很多差别。基于现有的差异性,跨境股权众筹信息披露监管可以通过以下几种协调机制实现:一是通过证券法律冲突规范进行协调。跨境证券监管中,一般采用证券所在地法、证券行为地法、证券交易所所在地法和属人法进行监管。本文认为,关于股权众筹信息披露主体资格认定、主体准入等立法冲突,适用属人法;关于股权众筹主体的信息披露行为、信息披露形式、信息披露不实责任的承担等立法冲突,适用行为地地法。采取此方法的优点是可以依据冲突规范的指引确定准据法;缺点是并非世界各国都有股权众筹立法,可能出现没有准据法可用的情况。二是通过相互认可机制协调跨境股权众筹信息披露监管。相互认可机制既有明确的监管框架和法律约束力,也有一定的灵活性,不要求对国内现行制度进行大规模的调整,只要求各方对他国国内核心制度进行认可,达到监管效果整体相似即可。而且,相互认可机制在传统证券监管领域中已经广泛应用,比较适宜跨境股权众筹监管。相互认可机制又有不同的实施方式,具体有美国和欧盟的可替代性遵守框架机制、美国和加拿大的多法域信息披露机制、欧盟的多边互认机制。本文认为,欧盟的多边互认机制最符合跨境股权众筹信息披露监管。跨境股权众筹信息披露相互认可机制的实施,应该坚持信息披露最低标准原则、重大信息披露原则以及最低限度协调原则。相互认可中,融资企业的范围可扩大至所有中小微企业,但需要对初创企业进行适当限制;股权众筹平台的认可,只需各国有相应的管理制度即可;关于投资者制度的认可,采用适格投资者的概念,并针对不同的投资者进行分类信息披露;从公司治理机构信息、公司财务信息、其他信息叁方面认可融资企业信息披露内容的范围;股权众筹平台信息披露范围的认可,可主要包括融资企业真实性审查信息、领投人审核信息、融资项目审核信息叁方面。叁是通过国际软法实现跨境股权众筹信息披露监管协调。国际软法不具有法律约束力,其本质仅仅是一种协调机制,具有很强的灵活性。跨境股权众筹是一个新兴事物,通过国际软法协调更容易实现跨境监管目的。跨境证券监管领域的国际软法主要是谅解备忘录,以及国际证监会组织(IOSCO)公布的相关指令、指引、备忘录。跨境股权众筹信息披露,也可以采用双边或多边谅解备忘的形式实现协调监管。
蒋先玲[6]2002年在《项目融资模式及法律问题研究》文中进行了进一步梳理
杨华[7]2016年在《直接适用法的理论与实践》文中研究说明人类社会进入20世纪后,国家公权力逐渐加强了对社会经济生活各领域的控制。在私法领域,强制性规范日渐受到重视,公、私法的界限日趋模糊。以涉外民商事法律关系为调整对象的国际私法也不免受之影响,传统的以冲突规范为主的欧陆国际私法体系不断受到以强制性规范为核心的直接适用法的侵蚀。虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第4条对直接适用法作了规定,但目前我国关于直接适用法的理论与司法实践仍相对滞后,因此亟需进一步系统深入研究。由于直接适用法概念的时代性及地域性,有关国家和地区对其称谓、内涵均存在不同的理解和规定,因此对直接适用法的界定是对其进行研究的首要前提。传统的从实体法角度对直接适用法进行定义的方式,源于弗朗西斯卡基斯,虽具一定的合理性,但不能完全正确反映直接适用法在国际私法上的发展与变化,这也是造成理论与实务界对直接适用法的结构、性质、范围、适用等基本问题产生分歧,甚至自相矛盾的根本原因。在对直接适用法在发展过程中呈现出的叁种不同样态进行着重分析的基础上,得出直接适用法的定义,即在一些涉外民商事案件中,用以指导法院抛开冲突规范的指引径自将那些调整特定涉外法律关系或法律问题的国际强制性规范直接适用于案件的一种法律选择规则或方法。直接适用法具有排除冲突规范适用的效力,对传统国际私法体系有一定的冲击作用。但从国际私法的晚近发展趋势来看,直接适用法的产生与兴起与国际私法范式的转换、价值取向的嬗变、功能主义的勃兴和公共秩序的式微等四方面因素息息相关,具有一定的合理性或正当性。直接适用法与国际私法上的公共秩序、法律规避以及冲突规范之间既有密切联系,又有显着区别。直接适用法与公共秩序一同构成了内国排除外国法适用的两道屏障,但公共秩序仍是排除外国法的最后一道屏障,二者在国际私法上的定位应当是各司其职、功能互补,协力预防因适用外国法可能给法院地国带来的风险。直接适用法与法律规避之间虽然存在本质差异,但法律规避制度维护公共秩序的功能完全可被直接适用法和公共秩序所代替,加上其自身存在的一些难以克服的缺陷,故我国国际私法不宜再采用该制度。直接适用法与冲突规范是国际私法上两种不同的调整涉外民商事法律关系的方法或规范,二者虽相互独立,但相辅相成、互为补充,共同致力于解决涉外民商事法律关系的法律冲突问题。直接适用法是从国际私法实践中逐渐起来的一种法律适用理论。在适用方式上,它经历了从法院根据个别实体法的有关规定直接适用实体法到法院根据国际私法实证法中的特别条款直接适用实体法再到法院根据国际私法实证法中的一般条款直接适用实体法的转变。在适用范围上,它经历了从只适用法院地实体法到附条件地适用外国实体法的转变。伴随着上述转变,直接适用法自身也经历了从实体法与规则再到方法的转变。依据我国《涉外民事关系法律适用法》第4条及其司法解释,直接适用法的法律渊源包括法律、行政法规,其调整范围涵盖了涉外民事关系和涉外商事关系,其规范标准应仅指国际强制性规范,以与国内强制性规范相区辨。我国关于直接适用法的司法实践,以《涉外民事关系法律适用法》的施行为界,可划分为两个阶段。在前一阶段,法院主要借助公共秩序或法律规避制度以达到适用我国强制性规定的目的;在后一阶段,《涉外民事关系法律适用法》第4条及其司法解释虽然为我国司法实践直接适用强制性规定提供了法律依据,但在具体适用过程中,法院在对第4条适用条件的把握、强制性规定的界定以及裁判理由的表述等方面均出现了一些问题。在国际私法领域,直接适用法的运用应始终作为例外,予以严格规制,以防司法之恣意与专断。一方面是科学界分国际强制性规范的空间范围,将其限定于法律和行政法规中那些具有私法性质的实体法中的公法性规定,它们主要来自于具有半公半私性质的经济法和社会法;另一方面是严格国际强制性规范的认定标准,法院应按照客观标准和主观标准进行审慎认定。
彭朔弦[8]2010年在《《开普敦公约》在我国适用的法律问题》文中提出《移动设备国际利益公约》和《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》(合称《开普敦公约》)是航空器设备融资租赁领域重要的国际公约,主要涉及航空器设备的买卖和租赁问题,建立了航空器设备国际融资租赁领域统一的担保法律制度体系,规范了债权人和债务人的有关权利和义务,加强了国际监督机制。《开普敦公约》于2009年6月1日对我国生效。本文拟从《开普敦公约》的主要法律制度及交易背景入手,寻找其对我国的潜在利益,分析我国在批准时的相关声明,重点探讨《开普敦公约》对我国航空器设备融资租赁领域适用的法律问题。本文除导言和结语外,共分叁个章节。第一章是对《开普敦公约》制定背景和主要法律制度的介绍。首先从必要性和可行性两个角度分析制定《开普敦公约》的意义及价值。随后介绍公约的主要法律制度,主要包括:国际利益的创设、违约救济及破产程序中仍然适用的制度。接着介绍航空器议定书对公约在适用条件和范围、违约救济手段及破产时的方案选择等方面做出的补充修改。第二章分析了《开普敦公约》对我国的生效问题。首先分析航空器设备融资租赁交易中的一般法律关系。随后归纳我国规范航空器设备融资租赁的现有国内法律法规及国际公约,将《开普敦公约》规定的声明分为选择进、选择出、强制性及其他声明四种类型,认为存在允许保留的情形,并评析我国的声明内容。接着对《开普敦公约》与我国相关国内法以及对我国适用的其他国际条约的关系进行比较分析,得出结论:与国内法存在不同规定,与《日内瓦公约》为补充关系。建立在第二章的基础上,第叁章主要讨论《开普敦公约》在我国的具体适用问题。重点论述国际利益的登记中需要注意的问题,以及债权人在债务人违约和破产后可行使的救济及债务人的相应抗辩。最后,本文就《开普敦公约》生效对我国航空器设备国际融资租赁市场的影响进行了展望。从近期看,基于我国扮演“债务人”多过“债权人”,《开普敦公约》的生效不会在短期内迅速改变航空器设备融资市场的现状和格局。但从长远来看,其生效将会拓宽我国航空公司引进飞机的融资渠道,节省我国航空器融资成本,从而促进国内航空器产业的繁荣。
范晓亮[9]2012年在《跨国银行服务合同法律适用问题研究》文中认为跨国银行服务合同,是以银行作为一方当事人所缔结的,以提供金融服务和金融产品为内容,涉及不同国家的合同。银行的基础业务是吸收存款和发放信贷,其基础合同形式包括跨国存款和贷款合同。随着金融业的发展,银行在存贷款合同的基础上,又发展出了金融工具和信用担保合同等衍生合同形式。论文第一章作为本文立论之根源,主要探讨跨国银行服务合同中产生法律冲突的原因、表现形式以及解决之思路。随着产业经济的国际化和全球市场一体化进程的深入,跨国银行业在20世纪后快速发展,银行活跃在在国际金融市场上,成为重要的经营主体。与跨国银行有关的合同交易常牵涉到不同国家的法律,银行法是否能够在域外适用成为了一个值得关注的问题。国际社会对于银行法这种公法与私法性质交融的“社会法”抑或“经济法”的域外适用,已从绝对的反对到有限制的接受。然而不同国家银行法以及相关法制的域外适用,不可避免的造成了法律冲突。跨国银行服务合同法律冲突主要表现为跨国银行属人法的冲突、银行所在地法与消费者惯常居所地法的冲突、时际法律冲突以及金融服务自由原则与国内冲突规则之间的抵触等。对于上述法律冲突之解决方式,本文主要从国内冲突规则、国际统一冲突规则和国际统一实体法规则叁个方面进行归纳,并提出礼让原则在解决跨国银行服务合同法律冲突中的重要作用。在论文的第二章中,对于跨国银行服务合同主体资格的法律适用进行了分析。主要从商业银行、银行分支机构、商务及专业客户、消费者等几个银行服务合同主体着手,分析其在跨国语境下的差异。银行作为重要的合同主体,其属人法的确定主要包括英美法系国家中的意思自治与大陆法系国家中的客观标准两种形式,随着社会经济的发展,变革已经成为现实需要,主要体现在两种方式的修正与融合。欧盟设立自由原则对于法人在成员国间的自由设立有着深刻的影响,而最密切联系原则对于法人属人法的补充适用也具有极其重要的作用。消费者保护现在业已成为重要主题,在跨国银行服务合同中也不例外。有关银行消费者保护规则的范围、例外、适用条件和强制性规则对于银行消费者合同法律适用都有着重要的影响。本文的第叁章对跨国银行服务的基础合同形式--存款合同的法律适用进行分析。银行业的基石是信用,存款是其原初和基础业务。本章首先着眼于银行与客户间存款权利义务关系的成立,包括在传统交易模式和电子商务模式下的先合同义务与合同订立的法律适用。在跨国银行存款合同法律关系中,开户行相对于客户需要承担更多的义务,因而根据特征性履行方法,开户行所在地法应当作为当事人未选择法律时合同所应适用的准据法。开户行所在地法适用的范围包括合同的有效性、解释、履行、解除与诉讼时效。开户行所在地法适用的例外包括客户缔约能力的确定,以及消费者保护在跨国银行存款合同中的适用等。此外,存款作为财产的一种形式,其法律性质如何,是否作为一种无体物等问题都对存款合同法律适用产生影响。本章的核心在于探讨开户行所在地法作为跨国银行存款合同特征性履行方的法律所适用的范围,以及其僵硬性及修正的建议。在本文的第四章中,对另一种银行基础业务--贷款合同的法律适用进行分析,根据主体与贷款方式的区别,分为定期贷款合同与跨国银团贷款合同两种。在跨国银行贷款合同中,会出现选择借款人所在国法作为准据法,而在合同履行之时借款人所在国法发生变动的情况。时际法律冲突在跨国银行贷款合同中体现的尤为明显,主要包括当事人的缔约能力是否因当事人所在国法律变动而致合同无效,以及借款人所在国的外汇管制法律的变化对以外汇支付的跨国银行贷款合同的影响。相关法律的变动使得当事人的权利与义务处在不确定的状态,如何保证借款人义务的履行和实现贷款银行的权利,实践中有“准据法的冻结”和“准据法的隔离”两种做法,各有优劣和争议,有必要确定合适的方法以解决跨国银行贷款合同中的时际法律冲突。在本文的第五章中,对跨国银行衍生合同的一种,即金融工具的法律适用进行了分析,并着重强调消费者保护在其中的特殊性。金融工具也就是银行在其传统业务基础上衍生出的中间业务,实质上是将一系列权利义务集合于某一合同之中,这也是为什么金融工具实质上是一种服务的原因所在。构成金融工具的权利义务关系复杂,而且常常牵涉到数个位于不同国家的发行银行与投资人,如果适用消费者惯常居所地法,将有可能使同一个金融工具适用数个不同国家的法律。这将造成法律适用的过于复杂,并使发行银行承担过重的义务,因而在金融工具交易中多排除消费者保护规则。需要提出的是,个人投资者多是委托经纪人与发行银行之间进行交易,个人投资者与经纪人之间仍然适用消费者保护规则。基于跨国银行金融工具法律适用的复杂性,本文结合相关文献与实践,提出应以最密切联系原则来确定其准据法。在本文的第六章中,对另一种跨国银行衍生合同形式——信用担保合同的法律适用进行了分析。信用是银行业务的基础,银行依其信用出具的担保基于其较高的质量和可靠性而在国际贸易中扮演着重要的角色,如信用证、银行保函等银行所出具的担保合同独立于主合同,有其独立的法律适用规则。学界对于信用证关系的法律适用问题已有着述,本文主要从《罗马条例Ⅰ》生效之后对于信用证关系的最新影响进行分析。基于严格的外汇管制政策,中国对于涉外银行保函持保守的态度,在现行金融体制下有一定积极意义,但从长远来看有改进的必要。在本文的第七章中,主要论述网络科技以及电子商务的蓬勃发展,对于传统的银行核心业务的法律适用所产生的深刻影响,以及在银行属人法的变革、银行消费者保护规则的适用等方面的发展趋势,并将贯穿全文始终的金融服务自由原则进行总结和归纳,着重分析其对于冲突规则的影响,以及与银行服务合同法律适用之间的互动。欧盟管制在线金融服务的基础法律体系和适用于跨国金融服务的冲突规则的改进,体现了服务自由潮流对欧盟与成员国间冲突规则关系的影响。而冲突规则反过来也对于服务自由产生了影响,统一的法律适用规则有利于服务自由的实现,而当事人意思自治限制规则也并不妨碍服务自由。在这种情况下,消费者保护规则与服务自由之间的互动关系也需要进行合理协调。跨国银行与不具备高专业知识和资金基础的个人消费者之间谈判能力的差距判若云泥,为协调银行与消费者之间的谈判能力,求得实质公平,各国对银行消费者多予以特殊立法进行保护,银行消费者合同的法律适用也成为了一个值得研究的问题。总的来说,银行服务合同有其自身的特点,对法律适用产生了深刻的影响。本文的最后一章对于中国在金融服务自由化潮流下的选择,以及中国有关法律适用立法的完善等问题提出建议。中国目前尚没有针对跨国银行交易的专门法律适用规则,而需要适用立法中的普遍法律适用规则。《涉外民事关系法律适用法》作为中国国际私法最新和最重要的立法成果,将在本章中就与跨国银行服务合同法律适用有关的条文着重加以评述。本章的意义非仅在于收束全文,更是在于新的研究的开启。
周祺[10]2016年在《国际民商事诉讼协议管辖制度研究》文中研究指明国际民商事诉讼管辖权是指具有独立司法权的一个国家或地区的司法机关受理和审判具有某种涉外因素的民商事案件的权力,属传统的公法性质。而民商事主体当事人之间对于愿意受特定法院管辖的约定属于对自身权利的处分,属私法性质。本文的研究对象正是这权力和权利之间的对立统一体,即在国际民商事诉讼中,立法和司法机关在何种程度上将本属于公权力的管辖权让渡给当事人,转化成为可以由当事人意思自治的权利,而当事人的这种权利又受到怎样的公权力制约。而这种权利和权力本位之间的对立统一,表现在协议管辖制度的原则上便是国家主权原则和意思自治原则的冲突和协调。本文系统梳理和分析国际民商事诉讼管辖权及其衍生的许多理论和实务问题,从而为完善我国国际民商事诉讼管辖权的法律制度提出相应的建议。本文分为六个部分进行展开。第一章是国际民商事诉讼协议管辖制度概论。概论部分首先阐述了本文中国际民商事诉讼协议管辖的定义,界定文章的边界,将“国际”民商事诉讼和“涉外”民商事诉讼的概念进行区别,对本文而言,国际民商事诉讼的视角更为准确。经过探讨,本文认为默示协议管辖不属于协议管辖的范围。其次,本文追溯协议管辖在全球范围内以及在我国的起源和发展历史、协议管辖的国际公约和双边条约以及目前全球范围内协议管辖制度的最新发展,同时论述海牙《选择法院协议公约》的内容和其影响,认为目前我国加入《公约》的时机并不成熟。最后,分析协议管辖制度与仲裁制度之间的联系和区别以及各自的优劣,特别指出其两种不同的争议解决制度之间在理论基础和价值取向上的同源性、发展过程的相似性以及在实践中的互补性,并对或裁或审条款的效力问题进行深入探讨。第二章是国际民商事争议协议管辖制度理论研究。国际民商事争议协议管辖制度涉及诉讼法和国际私法的理论。首先从民事诉讼法的基础理论着手,讨论了诉讼目的论、价值论和诉讼契约论视野下的协议管辖制度,探究协议管辖制度本身存在的诉讼法价值,揭示了纠纷解决中协议管辖的正当性和适当性;接着引入国与国之间司法主权的竞争性的另一个维度,从国际私法的基础理论入手,分析国际私法上的意思自治原则和主权原则的变迁,考察两个原则的竞争性。在这两个学科的理论研究基础上,本文试图构建一种新的理论——当事人合理的意思自治最大化,即程序法无明文规定即为当事人可以自由处分其管辖权这一诉讼权利,允许当事人充分的意思自治。并在此基础上引申了具体原则和实践中的具体应用。第叁章围绕管辖权协议有效性审查的效力依据问题展开。首先,讨论管辖权协议生效的内部依据,即讨论的协议管辖条款的法律适用、判断管辖权协议准据法的问题。目前在世界范围内,准据法除适用受案法院地法规则外,已发展出适用主合同准据法、被选法院地法等的不同理论和实践,并对不同规则分别加以评析。同时,结合相关国际私法理论,本文认为应允许当事人对管辖权协议中关于协议成立和有效性问题的准据法的意思自治,摒弃一成不变的法院地法的准据法原则,在当事人没有约定管辖协议的准据法时,考虑采用分割法确定准据法。其次,讨论管辖权协议的外部效力依据,即协议管辖制度的效力在多大程度上其效力对第叁方可以延伸和继受的问题,并根据延伸和继受成因不同,分类别逐一讨论。第四章讨论管辖协议有效性审查的积极要件。首先分析管辖权协议生效的形式要件,协议管辖的形式要件应摒弃狭义的书面合同要求,邮件和传真等数据电文的形式亦应有效。除消费者合同中消费者可以主张无效之外,如果采用的是一方当事人事先拟定的格式条款,则管辖权条款必须采用明示且显着的方式,为一般谨慎当事人事先所能知晓的格式合同应认定有效。接着论述管辖权协议生效的实质要件,包括:当事人具备缔结管辖权协议的缔约能力;当事人合意的真实性;可约定管辖权协议的范围;以及管辖权协议和侵权竞合时的管辖问题。本章着重讨论协议管辖生效的特殊要件,认为我国司法实践中要求的被选择法院的确定性和唯一性要求不具合理性;也探讨了被选择法院与系争事项的联系要求,特别分析了各国以及国际公约中对联系原则的要求以及我国协议管辖相关的立法和司法实践中“实际联系”原则和“不方便法院”原则的运用,认为被选择法院和系争事项之间的主客观联系都不应作为管辖权协议是否有效和可执行的前提条件。本章专门分析有别于一般民商事合同的提单管辖权协议生效的积极要件,认为从我国自身的政策利益确定规则的立场出发,规则制定上应向货方倾斜,从短期来看,建议在提单管辖制度中采纳原告在法律规定的不同法院选择管辖法院的方式;从长远讲,当提单管辖权的规则通过国际公约趋向统一之时,且我国作为船东的整体利益大于或接近于我国作为货主的整体利益时,可以考虑认可提单管辖权协议的排他效力。第五章分析了管辖协议有效性审查的消极要件。首先讨论协议管辖和专属管辖之间的界限,着重分析地域专属管辖、主权专属管辖对协议管辖的限制并提出建议。其次讨论协议管辖和专门法院的职能管辖、级别管辖之间的界限,重点分析我国级别管辖与协议管辖,特别是国际民商事协议管辖的冲突解决模式。接着讨论协议管辖与公共秩序保留制度之间的界限,分析公共秩序保留制度在国际私法中的运用,并在分析各国不同实践的基础上,反观我国的实践加以分析并提出建议。第四节讨论协议管辖与公平原则和保护弱者原则之间的界限,主要分析了消费者合同和雇佣合同中管辖权协议的效力问题。第六章讨论违反管辖权协议时的救济途径。首先研究直接救济的手段,即在生效判决做出之前的阶段,具体包括普通法国家可以通过禁诉令限制当事人在第叁国提起诉讼,或者通过要求违反管辖权协议的当事人承担违约责任,而大陆法系国家一般采取诉讼提起国的法院根据有效的管辖权协议中止诉讼或者驳回原告起诉,从而达到执行管辖权协议的目的。接着讨论事后救济,即在一国作出生效判决后判决的国外承认与执行问题,将主要讨论依据或者违反管辖权协议的外国法院的判决能否得到承认与执行的问题,特别探讨了我国承认与执行阶段的互惠审查和公共秩序审查标准的合理性,并提出建议。
参考文献：
[1]. 国际私法视野中有关国际融资租赁的几个法律问题[D]. 董小玲. 中国政法大学. 2004
[2]. 国际私法视角下的跨境资产证券化研究[D]. 潘江涛. 武汉大学. 2013
[3]. 独立担保制度研究[D]. 张亮. 武汉大学. 2015
[4]. 独立保函项下商业银行的法律风险研究[D]. 李晖. 厦门大学. 2008
[5]. 跨境股权众筹信息披露监管协调机制研究[D]. 樊富强. 对外经济贸易大学. 2017
[6]. 项目融资模式及法律问题研究[D]. 蒋先玲. 对外经济贸易大学. 2002
[7]. 直接适用法的理论与实践[D]. 杨华. 湖南师范大学. 2016
[8]. 《开普敦公约》在我国适用的法律问题[D]. 彭朔弦. 华东政法大学. 2010
[9]. 跨国银行服务合同法律适用问题研究[D]. 范晓亮. 武汉大学. 2012
[10]. 国际民商事诉讼协议管辖制度研究[D]. 周祺. 华东政法大学. 2016
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