何为中国传统法制中的“例”——评《历代例考》，本文主要内容关键词为：中国传统论文,何为论文,历代论文,法制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
有人类即成社会，有社会即有法律。法律是人类的一种特殊的社会行为规范，其范围不可能仅涉及刑事而不及其它，古今中外，皆尽如此。中国古代的法律，就其内容而言，是行政、经济、刑事、民事、军政、学校管理等诸类规范并存；就其法律形式而论，有律、令、格、式、例、典等各种称谓；从实际状况来看，历朝多采用律、例、令作为主要的立法形式。事实表明，在中国古代立法中，律（魏晋之后为刑法典）只是诸多法律形式中的一种，而刑事法律的数量只占古代立法总数的一部分；有关国家行政、经济、民事、军事和文化教育诸方面的法律制度，主要是以例、令的形式颁布的。秦汉至隋唐时期，律、令、例是国家法律的主要载体，例的前身“比”和“故事”作为国家法律的补充形式，在当时的行政和司法实践中发挥了重要的作用。宋代时，例是国家立法的重要形式，其称谓达数十种之多。元代时，格例和断例是国家立法的主要形式。明清两代以例治天下，形成了以条例、则例、事例为核心的例的体系，国家的主要立法活动是制例，例成为国家法律的主体内容和最重要的法律形式。那种认为中国古代法制“以刑律为主”的观点是不能成立的。但究竟何为中国传统法制中的“例”？却鲜有著述加以考释界定。
对于中国古代“例”进行研究，始于20世纪40年代，当时陈顾远先生曾发表论文对例的演变进行过论述。其后，特别是新中国成立以后数十年间，大陆学者则很少有人关注例的研究。以至在通行的各种版本的教材中，对于例的阐述存在大量错误。20世纪90年代末，例的研究重新受到学界的关注。王侃的《宋例考析》、苏亦工的《律例关系考辨》等论文，对如何正确地认识古代例的一些问题发表了重要见解。然而，由于传统的“以例破律”论的影响很深，法史研究中重律轻例的问题并未得到真正解决，有关古代例的许多疑义以及例在各代法律体系中的地位及历史作用等，仍需要以实事求是的精神重新认识和阐述。
杨一凡、刘笃才著《历代例考》最近由社会科学文献出版社出版，① 全面地揭示了我国古代“例”的历史形态，正确地评价了“例”的历史作用，该书堪称巨著，读后感触良多。作者以坐“十年冷凳”的学术毅力，运用历史考察和社会分析等方法，对繁复杂乱的史料进行细致钩沉和扎实考证，是中国古代法律及其表现形式研究领域的一项重大突破。近年来，虽然法史研究的成果迭出，但具有开拓性的力作不多；中国《历代例考》的问世，不仅填补了对“例”研究的空白，而且宣告了中国古代法制“以刑为主”之成说的终结。作者通过对“例”深入研究，旨在揭示中国古代法律体系的真实面貌。这种治学作风也启发我们，要开拓法律史研究的新局面，应该严格依据史实、史料，既注意辨析考证，不随意牵强附会；又坚持以史说史，不轻易以今推古。同时，还必须重视资料的积累与理论、方法的创新。
在笔者看来，《历代例考》的主要学术成就在于（以下对“例”不再用引号标明）以下几个方面。
其一，对历史上各代制例的情况、例的代表性成果等进行了系统的考证，揭示了历史上例的体系及在各代法律体系中的地位。
针对古代的例称谓和功能多变，今人不易分辨的情况，作者从例的产生和形成、例的内容表述方式、例的构成数量等方面进行分析，明确了各类代表性例的相互联系和区别。并且采用综合考察的方法，把例置于中国法制文明发展进程的背景下进行研究，阐述了例的沿革变化，揭示了各代例的形式及其在国家法律体系中的地位。针对以往的著述不注重行政诸例研究的缺陷，作者从浩如烟海的古籍中，钩沉、综列了明以前各代例的资料，并运用多年从国内外搜集的上千种例的文献，分别对秦汉的比、秦汉至魏晋的故事、魏晋至明清各朝的条例和事例、唐至元代的格例、唐至明清的则例、宋元的断例、元代的分例、明代的榜例、清代的省例和成案等的性质和功能等进行了深入、细致的考证。特别是对于明清两代例的编纂和内容，针对以往著述仅注重刑例而忽视其他五例的情况，该书用较大篇幅，考察了刑事之外的吏例、户例、礼例、兵例、工例等其他各例，比较全面地展现了明清两代行政、经济、民事、军政、学校管理诸方面的法律规范体系。
其二，对例的研究中的各种疑义和争论问题进行了考辨，厘正了前人的不实之论。
由于现代汉语的法律一词与古代中国人的“法律”二字完全相同，导致今人容易只将文献中的“法”或“律”视为古代法律而将其它法律形式排除在外；又因为关于例、令等的文献多已失传，所存记载又散见于各类古籍，较难发现而不象刑律那样显要而集中、容易研究推出成果，所以导致了古代法律“以刑为主”的成说，甚至出现了断言“中国古代只有律家律学律治而无法家法学法治”的怪论。此种论、说的偏颇之处，实在于“一叶遮目”或“视木为林”，即忽视或无视对于能够体现古代行政、经济、军政等法律制度的行政诸例的研究，单凭律的资料便下结论。表现在古代例研究方面的一个重要缺陷，便是先入为主，以成说为前提，从刑事的角度界定例的性质，在对一些例的性质、功能的阐述上张冠李戴。特别是对明代以前例的表述和定性，这种先入为主、望文生义的现象更为突出。
该书围绕这些失误和争议进行考辨，提出了作者的明确见解。诸如：秦“廷行事”本指官府行事，即官府在法无明文规定情况下的实际做法与措施；传统观点却将它解释为司法判例，便是由于盲目沿用清人王念孙错解“行事”的旧说所致。同时，秦汉的“比”包括“律令之比”与“决事比”以及作为行政事例的“比”，前人著述中否定“律令之比”的存在而把汉代的“比”一律说成判例的观点也是不妥当的。
元代的“断例”是由案例和条文混合编纂而成，既包括刑事断例，也包括民事断例，一些著述认为断例就是案例，或者就是法律条文，将其性质笼统判定为是刑事法律等观点都值得商榷。近人著述认为清代的成案具有判例性质，法司在司法审判活动中可比附援用。实际上，清代成案既包括司法成案，也包括诸如吏治、安民、钱粮、学政、救荒、庶务、乡约、保甲等行政和经济管理方面的成案。清代以乾隆三年（1728年）颁布禁止援引成案的定例为分界线，统治者对成案的态度前后发生了很大变化，前期采取放任的态度，后期严格禁止在审判活动中援引成案。诸如此类的问题，在《历代例考》一书中都做了厘正。
其三，对前人未曾研究的历代的事例、元代的分例、明代的榜例以及以往著述中很少涉及的唐宋以后各代的则例进行了深入探讨，为全面认识中国法律史开拓了新的领域。
则例之名始于五代。宋、元时期，则例是国家各项事务管理中与钱物和财政收入、支给、运作相关的法律实施细则。明代时，则例的种类甚多，有赋役则例、商税则例、开中则例、漕运则例等数十种。中国古代在各地自然条件、经济发展水平千差万别的情况下，朝廷因地因时颁布的各种则例，保障了国家基本经济法律制度适应不断变化的国情得以继续运转。中国古代很少制定通行全国的经济管理方面的重大单行法规，就是因为在统治者看来，则例是适合国情实际的、行之有效的经济立法形式。进入清代以后，统治者逐步扩大了则例的适用范围，则例的法律地位有了新的提升。清代的则例是在以《会典》为纲、例为实施细则的法律体系框架下制定的，它是国家机关活动和重大事务管理的规则，其内容以行政立法为主体，涉及的范围十分广泛，仅现存的清代则例文献就达上千种。《历代例考》列举历朝代表性则例文献及其版本近500种，论证了各类则例的内容及其功能的变迁。新中国成立60年来，研究历代则例的著述凤毛麟角。则例是古代经济立法的重要形式，然而在以往的中国古代经济法律制度研究中却鲜有涉及。该书的考证成果，无论是对于开拓中国经济立法史的研究，还是对于推动清代行政法律制度研究都有重要的价值。
在古代信息传播技术很不发达的情况下，榜文、告示成为历代官府向民众公布法律、政令和上情下达的重要载体和方式。作为法律用语和朝廷重要的法律形式，榜例始于明初，明王朝把以榜文形式发布的事例、则例、条例等称为榜例。榜例是针对某种具体事项，向百姓和特定的社会群体公开发布的定例，具有公开性的特色；其内容以民间事务管理方面的法律规定为主。以前人们对于民间事务管理的法律及实施情况知之甚少，误区较多，一个重要的原因就是未能关注与研究榜文、榜例以及地方立法。《历代例考》以从明代史籍中搜集的大量榜例为据，对明朝榜例的形成、制定和实施状况作了扎实的考证，并列举了近200种代表性榜例，说明洪武、永乐、宣德、正统、嘉靖诸朝颁行榜例的盛况。这一考证成果，对于推动古代民间事务管理法律制度的研究有重要意义。
其四，对前人著述中贬否定例的观点进行驳正，阐明历史上律例关系及例的历史作用。
以往的一些著述从“刑律中心论”出发，重复前人对例的批评言论，自觉不自觉地贬低或否定例的功能和作用。《历代例考》以翔实的资料和认真的考证，多方面正本清源，揭示了历史上例的真实情况和沿革过程。诸如对于南宋末年和明代前期围绕律例关系展开的争论、明代君臣的律例关系思想、如何看待清人对例的批评等问题进行了深入探讨与评析。作者指出，从秦汉时期司法例的广泛适用到明清时期例成为国家法律的组成部分，例的形成和发展经历了漫长的过程。随着时间的推移和社会的进步，例在国家法律体系中的作用日益突出，统治者亦越加注重以例的形式完善国家法律制度。明清两朝在一整套完整的律例关系思想指导下，在制例方面创造了辉煌的成就。这两代统治者所说的律例关系，即律与刑例的关系，其核心内容是：确定了“立例以辅律”、“以律以定例”的制例指导思想；以及“律例并重”、“律例并行”的司法思想。在实践中则以吏、户、礼、兵、工诸例规制刑事之外的行政、经济、民事、军政等方面的运作，与刑例相辅相成。某些论者罔顾清代例的分类、内容和功能，忽视刑例之外的诸例研究，把清人在特定情况下对于刑例“以例破律”、“以例坏法”的批评，扩展为对全部例的评价，不无以偏概全之嫌。
该书作者还指出，在例的制定实施过程中，虽然出现过例文冗繁、前例与后例矛盾、贪官污吏得以曲法为奸等弊端，然而总体而言，例对于推动中国古代法律的变革、完善法律体系和法律制度发挥了巨大的影响和积极作用。具体表现在：例的产生及其体系的形成，使古代的法律功能和法律形式更加规范和完善；刑例的制定和修订，使律典在保持长期稳定的情况下，刑事法律能够适应司法实践的需要；行政类例的制定和编纂，不断完善了行政法制，使行政、经济、民事、军政、文化教育等法律制度的实施有章可循。
该书的重要贡献还表现在，通过理论创新对例的功能、作用及历史地位进行了全面评价。《历代例考》指出，把法律的制定看成是一劳永逸的事，是一种形而上学的观点，从这个观点出发对例进行批评，表面上看不无道理，却经不起进一步的追问。明清时期的律后附例、律例合编是一种灵活的，更能适应统治需要的法律形式。这样做，既可以保持律文的稳定性，又能根据不同的形势，因时制宜地修改、补充法律。法律的稳定从来就是相对的，绝对的稳定是不可能的。中国古代社会结构是乡土社会，但稳定中也有变异。所以，因事制宜、因地制宜，因时制宜，因人而异一直被看作是重要的法制原则之一。现实生活中的特殊问题不能不成为司法必须考虑的因素。例在现实生活中的作用，不仅是在法律不健全的时候，成为法律的补充，而且当法律相对健全的时候，能够充分考虑各种特殊情形，有助于实现个案公平。历史上的例，固然不无弊端存在，但从法制发展的角度看，例是实践的需要，经验的积累，产生于实践，服务于实践，受到实践的检验。它在充实法律的内容，扩大法律的容量，完善法律体系的作用方面，始终起到积极的作用。
该书的学术创见，是作者长期潜心整理和研究古代法律文献的结晶。在近百年的法史研究中，“以刑为主”说曾长期居于主导地位。近年来，法史学界的一些学者发扬实事求是的治学精神，对“以刑为主”说提出质疑，就如何科学地认识中国法律发展史开始新的探索，② 为推动人们重新认识中国法律史发挥了积极的作用。现在，主张法史研究应走出“以刑为主”误区的观点，已为法史学界的绝大多数学者所认同。其实，“以刑为主”的定见之形成，与人们局限于律典的狭窄眼光有关。随着人们眼光的拓宽，法制史研究领域也越来越开阔。近年来，不仅研究刑法史之外的民法史、行政法史、经济法史的著作日见增多，而且，在律典之外的其他法律形式也受到越来越多的关注。与此同时，法律史的研究范围还从成文法典扩及到不成文习惯，从国家法律扩大到民间规约，从中央立法扩展到地方条例。令人欣慰的是，在这一过程中，青年学者，特别是一批法律史学专业的博士生，做出了突出的成绩。遗憾的是，由于众所周知的原因，这些青年才俊在取得学位后，只有极少数留下来继续法律史学研究，大部分转移到了其他工作岗位。于是，撰写有较高水准的、能够正确揭示古代法制面貌的学术精品，成为人们的期待。《历代例考》通过扎实的考证，回答了许多人们长期未解的有关例的困惑，基本厘清了各代例的性质特点及其在整个法律体系中的地位，应该是一个重要的学术贡献。
例是各种国家基本法律制度的实施细则，也是律典以外行政、经济、民事、军政等方面法律法规的主要载体。今人在法史研究中的困惑、失措，很多来自于对例的认识不足。如不广泛阅读法律资料，而仅仅以律典条文作为依据，忽视律以外的各种法律形式的研究，忽视更能体现古代行政、经济、军政等法律制度的行政诸例的研究，势必陷入“以刑为主”说而不能自拔。所以，在研究思维方法存在问题之外，对于资料认识掌握不够，也是不断强化法史研究“以刑为主”模式，妨害人们客观、全面地认识和阐述中国法律史的重要原因。
因此，要全面地揭示中国古代法制的面貌，回答中国古代法制的特征是不是“以刑为主”，例的研究和考证，特别是对于相关资料的系统搜集与梳理，就成为解决问题的关键。在现存的古代法律文献中，明代以前例的原始文献存世无多，一些特别重要的例的制定情况或内容只能于各类古籍中披沙拣金；而明清两代的例又文献浩繁，汗牛充栋，读来令人有废书之叹。只有在资料搜集方面不吝气力，广搜博览，才会有所建树。作者正是在多年研读古代法律文献的基础上，精心考证，去伪存真，综合分析，撰成此书；翻阅《历代例考》中所引用的数百种文献和20多个综合统计图表，不能不使人感到作者的用力之勤。据笔者所知，近30年来，由杨一凡等学者主持，从国内外广泛调研和搜集中华法律文献，整理出版了十多项重大古籍整理成果，收入珍稀法律文献420余种，计4000余万字。作者在书中发表的见解，都以大量的史料为依据，其文字规模令人惊叹，其学术见解使人信服。
总之，《历代例考》是一部不可多见的开拓法史研究的力作。当然，作为开拓性的研究著作，该书也存在一些尚待继续深化研究的问题，如例是元代立法的主要形式，元代的制例对明清例的体系的建立发挥了重大的影响，该书在这方面的考论尚有欠缺之处。这当然是由于元代法律史料存世不多造成的，“巧妇难为无米之炊”，也许是太苛求作者了。总之，关于例的研究，该书仍然只是个开始而不是终结，书中的考证与评析仅为一家之言，难论轩轾。我们期望，在例的研究以及法律史学其他方面的研究，今后有更好、更多的成果问世。
注释：
① 杨一凡、刘笃才：《历代例考》，载杨一凡主编：《中国法制史考证续编》，社会科学文献出版社2009年版。
② 参见杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》，载《中国社会科学》2002年第6期。