从民法的制订看清末民国时期男女平等地位的法律建构，本文主要内容关键词为：男女平等论文,民法论文,民国时期论文,地位论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]K25；D923 [文献标识码]A [文章编号]1007-1873(2010)05-0108-13
“男女平等”是近代以来才有的词汇，把它与法律原则结合在一起则是20世纪初年法律改革开始以后的事。如果我们把自清末法律改革开始到30年代新法律的修成为止看作是一个建构现代法律体系的过程的话，那么在这20多年的时间里，无论在社会观念上还是在法律观念上都发生了深刻的变化。男女平等正是在这一过程中由一种日益兴盛的社会观念变成了人们需要恪守的法律原则。这在修律过程中的各类宪法文本以及民法(草案)文本里清晰地体现出来。然而问题是在这不长的时间里要改变千百年来人们已养成的男尊女卑的思维定式，绝非轻而易举。因此就必然产生矛盾，产生冲突，这些矛盾与冲突不仅贯穿于修律过程之中，而且还存在于此后相当长的时间里。本文主要以民法的修订为观察视角来讨论清末、民国时期如何建构男女平等的法律地位。
一 民法的构建：三个法律文本对女性问题的不同表达
当我们论说新的民法文本对女性问题的不同表达时，还得先了解一下，在传统中国的法律中，女性究竟处在一个什么样的位置。以清代《大清律例》来说，尽管清代与传统中国大部分时期一样，没有独立的民法，其民事法律关系主要依靠大量的习惯法来调解，但《大清律例》中颇为有限的民事部分内容仍可以为我们勾勒出妇女低下的法律地位。首先，中国传统时代以丧服规定亲属的范围，并以它作为调整亲属间民事法律关系的依据。在《大清律例》中，丧服制度构成其重要组成部分，而其中就鲜明地表达了男尊女卑的观念。所谓九族五服，即，其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族，在此范围内的亲属，为有服亲属，死后为之服丧；丧服为斩榱、齐榱、大功、小功、缌麻五等，依次递减，亲者服重，疏者服轻。而宗亲之外的外亲和妻亲关系就明显疏薄，外亲中的有服之亲为三世代，上至外祖父母，下至母舅及两姨之子；妻亲中的有服者仅限于岳父母及婿。其丧服皆为最低等级的缌麻。透过这种不同对待的丧服制度，我们可以看到男女在人格上的不平等。其次，在“立嫡子违法”律文中，明确规定：无子的妇女在丈夫死亡之后，只有不再改嫁，才能负责管理丈夫的财产，直到族内男性继承人成年。如果改嫁，则丈夫的财产全部归前夫家，甚至包括此前使用的妆奁之物。这表明，在夫妻之间，女性既没有继承权，也没有财产权。其三，在“卑幼私擅用财”律文中，明确规定亲女只有在户绝的情况下，即：财产无同宗应继之人，才能承受遗产。这与亲子能够平分财产存在着巨大差别。其四，夫妻离婚被称作“出妻”，表示男方要求与女方离婚，要求女方离开男方的家，与“休妻”同义，带有明显的强制性色彩，表达了一种强烈的男性意识。而其中所谓的“七出”，即男方提出休妻的七条理由：无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾，更是对妻子的一种压迫。尽管有了这种限定可以使地位低下的女性在一定程度上避免被夫家任意抛弃，但是，这种现象在中国存在了数千年，是男女不平等的突出表现。
自清末修律开始至民国民法的诞生，先后共出现过三个民法文本，这三个民法文本之间相隔的时间并不长，但是在相关女性问题上的法律表述则有明显不同。这种不同所表现出的差异，正反映了近代社会转型过程中人们观念变化的实际情况。
1.《大清民律草案》完成于1911年(宣统三年)，是中国近代史上第一次编纂的民法文本。整个草案分为五编，依次为：总则、债权、物权、亲属和继承，保留了不少传统中国的伦理道德和礼教民俗。体现了新旧混杂的特征。尽管由于清政府的倾覆没能最终施行，它仍然是中国近代立法的一个重要成果。尤其是在妇女权利方面已有了明显的突破。
就立法来看，这无疑是一个从无到有的重要改变。而其中所反映出的一些重要思想也在冲击着传统男尊女卑的社会观念与社会秩序。在《大清民律草案》总则中所提出的“人格保护”就明确规定：“权利能力及行为能力不得抛弃”，“自由不得抛弃”，①这其中并没有性别之分。尽管这一法律文本没有正式颁发，但是这并不影响当时大理院在司法过程中运用这一思想来维护妇女的权益(这在下文中会论及)。此外，与传统法规相比，在相关女性的条文中，《大清民律草案》已有所改善。其一，男女双方离异，用“离婚”而不用“出妻”。条文中列出九条离异的理由，而这九条与传统的“七出”最大的不同在于，提出离异并不只是男性的权力，“夫妇之一造”，以这九条为限，“得提起离婚之诉”。但这仍然带有宽夫严妻之嫌。其中的第二条和第三条这样规定：“妻与人通奸者”，“夫因奸非罪被处罚者”，这是可以成为夫妻双方提出离婚九条理由中的两条。当然这其中也明显存在着不公平。为什么妻子与人通奸，丈夫可以打官司离婚，而妻子在面临相似的情况下，只有在夫“因奸非罪被处罚者”才能打官司，才能向法院提出离婚请求。然而不管怎么说，两者之间的差异则是明晰的。其二，在宗祧问题上，《大清民律草案》没有做出明确规定，相关内容在“嗣子”部分得以体现。但是对“嗣子”的选择范围却有明显不同，除了传统惯例，“得立宗亲中亲等最近之兄弟之子，为嗣子”外，草案的第1390条和第1391条还分别规定：“若无子者不欲立亲等最近之人，得择立贤能或所亲者为嗣子。”“若无子者不欲立同宗兄弟之子，得由其择立下列各人为嗣子：一、姊妹之子；二、婿；三，妻兄弟姊妹之子。”这种于外亲和妻亲中择嗣，所包含的意义与传统宗法思想已有所不同。其三，《大清民律草案》第1330条提出“特有财产”的概念，即，家庭成员以自己名义所获得的财产，为其特有财产。并在第1358条和第1368条中将妻子“成婚时所有之财产及成婚后所得之财产”定为特有财产，在离婚时，仍归妻所有。以上律文明确规定妻子有财产权，这是《大清律例》中所没有的。其四，在财产继承方面，相关条文规定，妻子在无子情况下，可以继承亡夫的财产，“妇人夫亡无子守志者，得承其夫应继之分，为继承人。”而《大清律例》的相关条文只允许“守志之妇”管理亡夫的遗产，其最终的承继人只能是男性。此外，在“夫亡”“无子”的情况下，亲女也被列在继承人的序列中。尽管她们被排在这一序列的最后，即：一、夫或妻，二、直系亲属，三、亲兄弟，四、家长，五、亲女。”但即便如此，这与传统法律已有所不同：因为《大清律例》规定只有在“户绝”“无同宗应继人”的情况下，亲女才有“承受”遗产的权利。这种继承的可能性要比原来有了提高。
然而，就妇女的身份而言，似乎并没有很大的改观。其中有关妇女行为能力的条文，把妻子排斥在具有正常行为能力的人之外，其第9条规定：“达于成年兼有识别力者，有行为能力，但妻不在此限”。当然，有行为能力者还需“因法律行为取得权利，或担负义务之能力”。那么在这样的法规条件下，妻子的行为能力究竟处于什么样的状态呢？条文中用这样具体规定来限制她们的行为能力：“不属于日常家事之行为，须经夫允许”；(第27条)“妻得夫允许，独立为一种或数种营业者，于其营业与独立之妇有同一能力，允许夫得撤销或限制之”(第28条)；“夫未成年时，对于其妻之行为，非经亲权人或监护人之同意，不得擅自允许。”(第29条)在这里，夫权的作用仍然占着主导地位，这是当时现实国情的集中体现。但是草案也给了妻子一定的自主权，也就是说，按条文规定，在夫妇利益相反，夫弃其妻，夫为禁治产人或准禁治产人，夫为精神病人等四种条件下，她的行为可以无须丈夫的允准。
2.《民国民律草案》，完成于1926年，主要以《大清民律草案》为基础，并调查各省民商事习惯，参照各国最新立法编订而成。其文本都出自于当时重要的法律专家。由于此后不久，南京政府的建立，这一草案同样没有付诸执行。与《大清民律草案》相比，其中涉及男女平等内容最多的亲属、继承两编，增加了一些当时正在实施的做法，以及大理院判例，与《大清民律草案》一样，在实际的司法过程中也曾起过一定的作用。
首先我们应该注意到这样一个事实，民国法律草案曾被后人颇多诟病，也就是因为它产生于《大清民律草案》之后，但在一些重要问题上则更多地承袭了中国传统的做法，与前者相比，给人一种历史倒退的印象。在该草案的继承编第二章中最突出的“复古”内容是，对宗祧继承做出了明确的规定，强调：“本律所谓继承，以男系之宗祧继承为要件。”显然这一规定是对《大清民律草案》削弱宗祧制的修正，更加强调财产继承过程中男性权利的绝对性。与此相对应，在相关遗产继承条文中也规定：“妇人夫亡无子守志者，在立继以前，得代应继之人，承其夫分，管理财产。”这使得《大清民律草案》在相关内容上所做出的修改，在经过《民国民律草案》的“修复”，似乎又回到了《大清律例》的原来轨道。此外，在亲权问题上同样也存在这样的倾向，《大清民律草案》规定：“亲权由父或母行之”，“行亲权之父母，须护养并教育其子”。在这里，父母间没有先后之分，是平等的。但是，《民国民律草案》对于相关条文做了修改，明确强调父亲在这方面的优先权，其中规定：“亲权由父行之，父亡故或在事实上不能行使亲权时，由母行之。”然而问题的关键是，《民国民律草案》的形成时间已不是传统年代，在这社会转型方兴未艾，女权思潮逐渐兴盛的时期，相关的法律条文当然不可能完全回到原来的位置。例如在自然人的相关律文中就规定：“不足七岁之未成年人，为无行为能力。”“七岁以上之未成年人，为限制行为能力。”“足二十岁为成年。”②在这里所说的有行为能力者，没有性别限制，当然也应该包括妇女，这比此前《大清民律草案》的相关内容更趋近男女平等。同时其中仍明确强调人格平等，规定“人格权受伤害者，得请求摒除其伤害。”在该草案遗产继承的相关条文中，既规定了“所继人之亲女，无论已嫁与否，于继承开始时，得请求酌给遗产归其继承。”也规定了“所继人之亲妻，于继承开始时，得按遗产总额及其本人与遗产继承人之需要情形，酌提遗产，以供养赡之用。”尽管这些内容并未改变财产继承中男性的主导地位，但是就对女性继承遗产权利的规定而言已有了改进。对于男女在家庭里的地位，民国民律草案仍然沿用了《大清民律草案》的规定，妻子只能在家务上才被视作“夫之代理人”，如果有“不属于日常家务之行为”，必须经丈夫同意。特别值得一提的是，《民国民律草案》在律文中首次提出了夫妇财产制，明确规定，除婚前订有契约者外，所有家庭夫妇之间都需遵循法定财产制。(第1130条)这里提到婚前男女双方可以通过订立契约来决定婚后的家庭财产制，在一定程度上认可了男女双方对等的契约地位。相对于《大清民律草案》不承认夫妻间的任何契约(第1354条)而言，无疑是一种进步。然而，《民国民律草案》所规定的法定财产制，仍然在很大程度上延续了传统，其核心内容是：1、由婚姻而生之一切费用，归夫担负。但夫无力担负者，妻担负之。(第1134条)2、妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产，为其特有财产。但就其财产，夫有使用、收益之权。(第1135条)3、专供妻用之衣服、首饰及手用器具等物，推定为妻之特有财产。其他动产所属不分明时，推定为夫之财产。(1136条)4、妻之特有财产，由夫管理，但前条第一项，得由妻自行管理。(第1137条)从以上内容来看，强调的仍然是男性对家庭财产的绝对支配权。通过这样的规定，《民国民律草案》仍然把妇女确定在家庭中的非主导地位，她们必须服从于夫权。至于离婚，则维持《大清民律草案》的相关规定，保持了男女在离婚问题上的相对平等。正是这种新旧混杂的状态，表明法律改革正在进行。
3.《中华民国民法》是在南京政府时期制定的。最初法制局曾编有亲属编草案和继承编草案。至1928年年底，南京国民政府在成立立法院之后，便加快编订民法。从1929年11月至1931年5月5日相继公布民法总则、债、物权、亲属、继承各编，并予以实施。作为一部正式颁行的法律，在中国的立法史上，第一次较为完整地确立了男女平等的法律地位。
在男女平等的问题上，民国新民法的颁行有一个重要的前提条件必须提及，那就是1926年国民党第二次全国代表大会通过的《关于妇女运动决议案》对新民法相关内容的制定产生了重要的影响。新民法中尽管没有出现男女平等的字样，但其相关法规却是按照男女平等原则来制定的。从具体的内容来看，男女平等原则所反映的一系列具体问题主要体现在民法的继承、亲属两编中。而其中体现男女平等精神的内容大致归纳起来有如下几点：其一，将亲属分为配偶、血亲、姻亲三类，以代替旧律宗亲、外亲、妻亲的传统亲属分类。这种改变的意义在于，不再将父系亲属与母系亲属加以不平等的区分。因为用“宗亲”表示父系亲属，用“外亲”表示母系亲属，就明显含有尊卑与内外的不平等，同时在亲属范围的限定上，宗亲的上下九代要远远大于外亲的上下三代。这种旧有分类以男系为主，是宗法制度的产物。取消这样的分类正在于追求男女之间的平等。③其二，明确强调男女婚姻自由，婚约应由男女当事人自行订定。(第972条)在离婚条件上，也不宽于男而严于女。正如前述所分析的那样，在前两个民律草案的相关部分已对男女离婚的裁决依据做了明显的改进，但是在所列离婚九因素中的第二条“妻与人通奸者”，第三条“夫因奸非罪被处刑者”④明显宽于男而严于女。在新民法的相关部分中，则用男女同等对待的“婚约订定后与人通奸者”取代了以上两条。其三，在传统的宗祧问题上，新民法废弃了与宗祧继承有关的律文，但在其第1142条和第1143条对养子女，以及指定继承人的继承权分别作了规定：“养子女之继承顺序与婚生子女同，养子女应继分为婚生子女之二分之一，但养父母无直系血亲卑亲属为继承人时，其应继分与婚生子女同。”“无直系血亲卑亲属者，得以遗嘱就其财产之全部或一部，指定继承人，但以不违反关于特留分支规定时为限”。上述律文可以说是在一定程度上对这种民间传统做法的默认。然而这种默认以“养子女”而不是“嗣子”来指称，其含义已有明显不同。其四，明确地将女性排列在遗产继承的序列中，遗产继承人除配偶外，依顺序定之：1)直系血亲卑亲属，2)父母，3)兄弟姊妹，4)祖父母。(第1138条)继承已不仅仅局限于男性。此外，对于直系血亲卑亲属中的亲女而言，无论已否出嫁之女子，对于父母的遗产，都有继承权。其五，首次规定了夫妻间的约定财产制。就法定财产制来说，新民法似乎延续了《民国民律草案》相关律文的规定。在第二章婚姻篇中仍然辟出夫妻财产制作为其中的第四节。整节从第1004条-第1058条，共包括55条，对原有的法条作了更多的细化，同时也增加了一些新的内容。与《民国民律草案》的相关部分相比，新民法同样在规定“法定财产制”的过程中，强调了男性在夫妻联合财产中的主导作用，其中明确规定“联合财产由夫管理，其管理费用，由夫负担。”“夫对于妻之原有财产，有使用收益之权。”但最值得关注的是，除此之外，新民法还在法定财产制之外规定了“约定财产制”，其实行的办法是：夫妻在结婚前或结婚后，以契约的形式选择适合自己的理财形式。约定财产制包括三种类型：第一种“共同财产制”，即，夫妻财产及所得，除特有财产外，合并为共同财产，夫妻任意一方不得处分其应有部分。第二种“统一财产制”，即，夫妻以契约形式将妻子的财产估定价额(除特有财产)，并将其所有权转给其夫，而取得这一估价额的返还请求权。第三种“分别财产制”，则由夫妻各自保有其财产所有权，管理权和使用收益权。凡是没有在以上三种财产制中选定一种的家庭，以法定财产制为其夫妻财产制。在这样的法律建构中，如果说，法定财产制仍然体现出男权社会的特征的话，那么约定财产制则更多地考虑到了双方的选择，它通过夫妻双方的协商来确定如何处理财产问题，给女性更多选择的自由。其六，父母得共同行使其亲权。所谓亲权，指作为亲权人的父母对未成年子女人身权和财产权实行保护的权利。相关律文都强调了在行使亲权过程中，父母是共同起作用的。这与《民国民律草案》有了明显不同。但其中又留下了一个尾巴，即规定：“父母对于权利之行使意思不一致时，由父亲行使之。”(第1089条)这仍然在一定程度上体现了现实社会中男性的强势地位。
以上关于三个文本不同表达的叙述和分析，表现出清末至民国时期在制定民法的进程中如何构建男女平等法律地位的一个基本过程。概括地说，相对于传统时代，新民法至少在以下三个方面使妇女的法律地位有了明显的改善，一，女子在家庭中有了相对平等的身份，包括：新法对亲属分类及亲等计算进行改进，规定夫妻互为代理人，平等的亲权等；二，规定夫妻财产制，注重妻之原有财产得保有其所有权；三，女子有财产继承权，包括男女平等继承及配偶互相继承。这无论从近代中国的立法史，还是从中国近代社会变迁的角度去看，都具有着重要的意义。
尽管这整个过程看起来还只是局限于编订法律文本，但实际上当时的立法活动对现实的司法工作起着一定的作用。还在新民法颁布施行以前，两个民律草案所体现的理念乃至律文已对具体的司法过程施加着影响，这一点，在国民政府司法部通令各级法院将民国民律草案作为条例适用之后表现得更为充分。
二 女权在司法过程中的逐步扩展(1912-1930)
从1912年民国成立至民法最终颁发之前的近20年时间里，处理所有民事问题所依据的法律文本为《现行律民事有效部分》。名称中所说的“现行律”指的是《大清现行刑律》，颁行于1910年5月，由当时在法部任职的沈家本根据《大清律例》删改而成。此现行刑律延续了《大清律例》总的格局，及大部分法律条款。但改变了原律中按吏、户、礼、兵、刑的分类办法，把纯属民事、商事的内容分出，不再处刑，显现刑律与民律之间有所区分。其中除了摒弃酷刑，废除禁止同姓为婚、良贱为婚等过时的条文之外，对具体的律文改动并不大。其法律精神与传统法典并没有多大区别。所谓“民事有效部分”，正是这个现行刑律中的民事部分与《户部则例》中的“户口”、“民人继嗣”，“田赋”中的一些内容相结合而成。当时就有人提出采用《大清民律草案》，但临时参议院仍然通过决议，认为处理民事案件应按照《大清现行刑律》中的规定办理。1915年10月大理院在其公布的判例要旨中更为明确地指出：“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效。”⑤从它的形成过程来看，只能说这是一个过渡阶段的权宜之计，可是在实际的司法过程中，它却在一定程度上起到了民法的作用。最值得关注的是，在内容上，《现行律民事有效部分》与《大清律例》两者相关的法律条文并无多大不同，但在具体的司法过程中，通过司法部门所做出的解释和判决，再加上已有的两个民律草案的诸多影响，情况就有所不同，其中带有着那个过渡时期的明显印记。这在上述的《大理院判例要旨》中已有明显体现。
关于婚姻，原《大清律例》以及《现行律民事有效部分》中主要体现了这样一个基本内涵：首先它是包办婚姻，其二，这一包办婚姻是建立在父系家族制度的基础上的。因此，在这种传统婚姻中，双方当事人均没有自由，其中女当事人更甚。然而大理院在1916年的解释例(统字454号)中则这样指出：定婚须得当事人之同意，若定婚当时，未得女之同意，其女诉请解除婚约，亦无强其成婚之理。这其中蕴含着婚姻自由的思想理念，同时也明确地强调男女在这一问题上的平等地位。这在原有的法律条文中是绝对没有的。针对同样的问题，大理院在1922年以及1928年的数次判决中都一再地重申了以上的意见。而在离婚问题上，由于男尊女卑思想的长期影响，女性一事处于弱势地位，对此，大理院在相关的判决中则一再强调了要尊重妻子的“人格”，1916年，大理院在判决一件丈夫侮辱妻子的案件时指出：“凡妻受夫重大侮辱，实际有不堪继续为夫妻之关系者，亦应准其离婚，以维持家庭之和平，而尊重个人之人格。至所谓重大侮辱，当然不包括轻微口角及无关重要之詈责而言，惟如果其言语行动，足以使其妻丧失社会上之人格，其所受侮辱之程度，至不能忍受者，自当一重大侮辱论，如对人诬称其妻与人私通，而其妻本为良家妇女者，即其适例。”⑥这显然与“七出”的离婚标准大相径庭。在另一则因男方通奸而引起的离婚诉讼案中，大理院同样提到了“保护妻之人格与名誉”，并裁决：“援用现行律未婚男犯奸听女别嫁之规定，许其离异。”⑦以上判决书中所使用的“人格”一词则显现出近代以来经受民权思想浸润后的思维语言，强调的是人格平等的思想理念，这在1911年草拟完毕的《大清民律草案》总则中就已出现，这与传统的司法语言是不相融合的。
关于财产权，传统中国历来对女性限制颇多，尤其对嫁入夫家的女性更是如此。从古制“子妇无私货，无私畜，不敢私假，不敢私与”⑧到《大清律例》和《现行律民事有效部分》的相关规定都概莫能外。然而在民国初年大理院的相关民事裁决中已经显现出明显不同的表述。1913年，大理院在一则裁决中明确指出：妻得有私产。在同年另一则审判词中认为：“嫁女妆奁无论携自母家抑由夫给与，均应权归妇女所有，其有因故离异，无论何种原因离去者，自应准其取去，夫家不得而阻留之。”⑨有了这样的界定，在随后的审判中，大理院明确把妆奁之物无条件地归为改嫁者所有，“应听携去”。⑩如此裁决，显然与《现行律民事有效部分》中“其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主”(11)的规定相抵牾。在一定程度上表现出了对权利平等的尊重，相对传统时代的法律观念而言，其司法裁决的天平明显向女性倾斜。
此外，在女子继承权的问题上也出现了一些转机。1914年，大理院在一则判决中这样指出：“现行律载：‘义男女婿为所后之亲善喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼逐。仍酌分给财产’。等语，是义男女婿、为所后之亲善悦，犹许酌分财产，则依当然类推之解释，亲女苟为亲所喜悦，应酌分财产，毫无疑义。惟酌分之标准，现行律内既未载及，则依习惯及条理，自应依父母之意思，定酌分之标准。若父母生前俱未表示意思，而亲属会协议分产，又未允洽，则由审判衙门，斟酌两造情形及遗产状况，为之核定。”(12)在这里，把“酌分财产”的范围由“义男、女婿”扩大至“亲女”，显然是向“男女平等”的目标跨近了一小步。随后，大理院先后在1916年上字第661号判例，以及1918年上字第761号判例中又进一步完善了亲女酌分财产的原则和标准。其中称：“守志之妇，虽得于遗产中酌提一部分，给与亲生之女，然揆诸酌给之义，其所给予者，自不得超过嗣子所应承受之额数。”“亲女为亲所喜悦者，其母于父故之后，以遗产酌给，但须较少于应分人数均分之额”。(13)尽管这只是对于“现行律”条文的引申解释，但它出自大理院的裁决，在当时具有着立法的意义，从中所反映出社会变迁的深刻内涵却是不容忽视的。正是根据这样的原则，女性在相关案件中的处境有了一些改善，这可以从以下的财产纠纷案中清楚的看到。
1925年4月，常颂椿不服江苏高等审判厅二审判决，将他与陈伊萃的诉讼案上诉大理院。(14)此案中的上诉人常颂椿为嗣兄，被上诉人陈伊萃为嗣妹夫。其财产争执的起因有三点：1、嗣母常张氏将承继财产64亩土地中的30亩给了自己的亲女儿。2、因医药与置备棺木费，常张氏欠女儿及女婿400元，以10亩地作抵押。3、常张氏还以其折金4亩托由被上诉人保管，为死后追荐之用。为此，常颂椿提起诉讼。此案一审常颂椿胜诉，二审则败诉。在引起争执的三点中，最关键的问题是：嗣母能否自行分配财产，以及酌给亲女财产的量应该是多少。江苏高等审判厅在二审判决中指出：守志之妇酌给财产无须得嗣子同意。其法律依据就是1918年大理院上字第761号的判决结论，即，亲女为亲所喜悦，其母于父故后，得以遗产酌给，但所分少于承继人的均分额。对此，上诉人在其上诉状中提出反驳说：“查承继财产以承继财产以承继人为权利主体，为法律所公认，故历来解释与判例认定嗣母只有管理权，并无处分权。即有特别情形，须由嗣母代为处分者，亦必须于处分先后得成年继子之同意或追认，始为有效。盖所以防止滥行处分遗产，害及继子生机，并影响于祖宗祭祀故也。”并指出，所谓“酌给”，即说明这是相对的，并非绝对的，“其为预留取得嗣子同意之地步，法意尤属明了。”所以上诉人认为：原判牵强附会，与大理院历来的判例和解释相抵触。此外，上诉人还把10亩地所抵押的400元以及4亩地的折金均划入“酌给”的部分。然而大理院三审的最终裁决却是，驳回上诉，第三审诉讼费用由上诉人负担。其理由主要有这样几点：
第一，类似案件在大理院“迭经著有先例”，本件上诉人嗣母常张氏因被上诉人之妻系其亲女，且素所喜悦，于遗产田地64亩内酌给30亩，与法并无不合。
第二，大理院判例所谓处分时必得继子同意或处分后得继子追认，系指嗣母于特别情形代嗣子处分财产而言，若对于喜悦之亲女酌给财产，则为其母在法律上应有的权利，如果其酌给数额，并未超出法定范围，即无需嗣子同意或追认，而其酌给时期并无一定之限制，在继子已经入继或亲女出嫁以后均得为之。
第三，原判认定遗产有粮田64亩，常张氏以其折金4亩托由被上诉人保管，为死后追荐之用，并非酌给被上诉人之妻，当然不能牵混于酌给田亩之内。至于常张氏因生活上必要借欠被上诉人银400元以田10亩作押核，与酌给被上诉人妻之财产亦无关涉，不能将其一并算入。
大理院有关此案的三审判决表明，亲女为亲所喜悦者，可酌给遗产，这在当时大理院裁定遗产案件的司法过程中已日渐成为一条需要遵守的法律原则，尽管以“为亲所喜悦”作为亲女能继承遗产的基本条件带有明显的或然性，不如男性继承人所具有的当然性，但是这与《大清律例》《现行律民事有效部分》规定只有在“户绝”“无同宗应继人”的情况下，亲女才有“承受”遗产的可能性相比，其概率无疑要大得多。此外，案中母亲酌给亲女遗产的量也是一个值得关注的问题。尽管上述64亩并非遗产中的所有田亩数，(据判决书的统计，除去64亩地之外，另有祭田以及房屋若干)但是亲女所获30亩地，其遗产份额已不算低，而法律原则所允许的范围是“少于应分人数均分之额”，因此即使64亩地是遗产的全部，其酌给额度也未超出判例所给出的限制，即继承人所得的平均数。
还需要说明的是，上述判例所说“亲女为亲所喜悦者”能享受继承财产之权，指的只是未嫁之女，已嫁女则无此权利。直到1929年新规定《已嫁女子追溯继承财产实行细则》出台，才使得女子不分已嫁未嫁，与男子有同等财产继承权，而这时距离新民法的颁发时间已经很接近了。至于女子提出平均分配遗产的较早实例是1928年盛宣怀的未嫁女儿盛爱颐因其兄弟和侄子分割家产将其排斥在外而提出按男女平等原则重分家产。当时她聘用了陆鸿仪、庄曾笏两律师为其法律代理人提起诉讼。尽管民法在当时还没有颁布，但男女平等已是国民政府所贯彻的既定政策，当时的最高法院在解释例中也多有阐释，因此，律师在陈述中特别强调了这些可以作为法律依据的内容，提出平分财产，随后在法庭的裁决中获得了胜诉。(15)正是这一胜诉的结果，在当时的上海滩曾起过一种示范效应，一些女性因深受家庭的不公待遇，纷纷为之仿效而求诸法律。
如果我们把以上的实例做一个区分的话，司法过程中这些变化主要表现为两个方面：一是，在司法过程中把原有法律原则向权利平等方向加以延伸或扩展；二是，将全新的法律概念或原则付诸实行。这对促进女性法律地位的改变都起到了积极的作用。总之，我们可以看到，从《大清律例》以及《现行律民事有效部分》到新民法的实施，无论是就法律文本而言，还是从司法的具体运作来看，都经历了一个新旧杂陈的阶段，显现出与传统时代十分不同的趋向。而新民法的相关部分正是在这样的基础上最终确定。
三 社会变迁的历史透视
上述的法律建构鲜明地显现出近代社会变迁的脚步。这里有几点值得关注：
其一，受外来影响十分明显。首先，尽管自清末开始的法律改革有着很深的内在原因，但是这种内在原因却是在外因的激发下才得以突现出来的，这可以说是近代以来，中国几乎所有社会改革的一个重要特点。1901年张之洞、刘坤一上奏清廷，提出著名的《江楚会奏》，其一系列的新政建议也包含了“定矿律、路律、商律，交涉刑律”等法律方面的内容。这对当时的政局产生了重要的影响。而这些文件的产生直接源于，庚子事变后，迫于压力的清廷宣布实行新政，要求百官献计献策。稍后，清廷代表又连续与英美日等国签订《通商行船条约》，其中明确规定：“中国欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，……一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，……即允弃其治外法权。”(16)正是在这样的历史背景下，清政府既为了维护自身的统治，同时也为了收回失去的治外法权，随之开始一系列的法律改革，民法的制定便是其中的一项。其次，无论从内容还是法律构架来说，民法的制定从一开始就以西方的法律作为蓝本。因为，一方面要“与各国律例改同一律”，另一方面，中国自古就没有独立体系的民法存在，借鉴外来经验也就势在必然。当然，就具体内容而言，借鉴外来经验所采取的方式还是有所变化的。《大清民律草案》的编纂宗旨就明确指出：“各国法律，愈晚出者，最为世人注目。义取规随，自殊剽袭。良以学问乃世界所公，初非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规定，采用各国新制，既原于精确之法理，自无凿枘之虞。”显然这里所采取的是拿来主义。最初编纂《大清民律草案》就请来日本专家松冈义正负责起草民律的前三章，也正是出于这样的原因。但还有不同的情况。在《大清民律草案》的编纂者看来，由于民族风俗不同，在亲属、婚姻、继承等问题上就不能强令一致，而是应该寻求最适于中国民情的法则，即“除与立宪相背，酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”(17)尽管三个不同的法律文本在处理具体问题上有所不同，尤其在家庭法的内容上，民国民法与前两个草案相比要激进得多，但是它们在借鉴西法的问题上，所采取的方法仍不外乎“整体拿来”和“吸收变通”这两种。从已有的研究中，我们可以看到，这三个民法文本受到了德国、瑞士、日本、法国等国相关法律的重要影响。著名的民法专家梅仲协曾于上个世纪的40年代对当时的民法做过一番初略的统计，他说：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二。”(18)所谓博采众长，可以说是当时民法编纂的一个重要特点，这也是当时特定的时代使然。
其二，在这一法律建构中，社会观念的变化给民法相关内容的编订带来了重要的影响。正是在近代社会转型中的新兴社会思潮影响下，男女平等原则才最终成为民法编纂的一个重要的指导思想。
近代中国追求男女平等的源头可以追溯至女校的开辟。中日甲午战争之后又有不缠足运动的开展。然而对于男女平等的直接呼唤应该是自戊戌时期开始的。1898年王春林在《女学报》上发表了《男女平等论》一文，其文指出：“或者曰：贞节妇人之要道也，男女无辨，家将不能以齐也。然而男何以不贞节，不责之男儿仅责之女，其可乎？泰西之制，男女平等，彼西人之治家，尽有胜于中国者，又安见家之不齐乎？”(19)这番话最典型地体现了当时受外来影响而引起重视的男女平等和女权问题。到了20世纪初年，随着妇女杂志的纷纷创刊，此类文字渐渐多了起来，其中既有直接阐释论见的文章，如《男女平等的必要》、《男女平等的真理》、《女权为强国之元素》、《论恢复女权必以教育为预备》、《女权说》之类，同时还有大量对外国男女平等情况的介绍文字，诸如：《外国：女权大伸》、《世界大事：女权发达》、《外国记事：女权第一》、《海外逸闻：女权极重之地》等篇名在这些杂志中随处可见。1906年，署名炼石的《女权评议》一文指出：“勿谓欧美之女权为其独有，吾辈不可以企及也。彼亦女子，虽种族之不同，自造物视之，则同为女子而已。彼既能复女权于既往之时，吾岂不可复女权于未来之际？而况女权者并非造物之所禁，且为吾所固有者乎？语曰‘不自由，毋宁死’。吾窃一易说曰：‘女权不复，毋宁死。’此女权之原则也。”(20)这种女权思想正是在西方民权思潮日益高涨的情况下逐渐兴盛起来的。辛亥时期，探索妇女解放的重要层面已经涉及到政治，当时的舆论在主张男女平权的同时，还提出了妇女参政。而到了新文化运动及“五四”时期，男女平等问题更是涉及到了社会生活的各个方面。人们对男女平权的呼唤既在很大程度上包含了救亡图存的意义，同时也成为体现社会转型的一个时代特征。如果以当时社会上日益兴盛的男女平等思想作为参照，我们可以看到尽管前两个民法文本在编纂过程中并没有明确强调男女平等原则，而且其法律内容也与这一原则存在着距离，但与传统时代相比，其相关律文所表达出的理念显然与当时整个社会观念的变化趋势基本一致。其中既带有这种社会影响的鲜明印记，同时也与民法维护权利能力平等，尊重个人财产权的基本精神密切关联。
随后，由于五四运动的深刻影响，人们在“男女平等”日益成为社会公众话题的同时，更将男女平等与法律改革紧密地结合起来，并热切地期望将其付诸实行。这可以说是20世纪20年代以后的一个重要社会现象。这期间有着一系列具有典型意义的事件发生：在当时正方兴未艾的联省自治运动中，一些省份开始将男女平等原则明确写入地方法规中。于1922年1月1日公布并实施的《湖南省宪法》就明确规定：“人民在法律上一律平等，无男女宗教阶级之区别。”“义务教育以上之各级教育，无分男女，皆有享受其同等利益之权。”“有中华民国国籍之男女，年满二十一岁以上，……皆有选举省议员之权。”(21)在广东，此前不久刚完成的《广东省自治根本法草案》也同样明确规定：人民无分男女，在法律上一律平等。(22)随后，湖北，四川等省，也都确认相类似的男女平等原则。与此相一致，妇女运动对制定男女平等的法律也发出强烈的呼声。我们可以在分布各地的妇女组织的宣传文件中看到她们在这方面的热切表达。其中最为典型的是女权同盟会，这一团体于1922年在北京发起，并随即在其他城市组织分会。其宣言书就明确指出：“我们认政治上法律上的要求，在中国今日更是要紧，我们不但要把那些蔑视女子人权的法律，根本推翻，并且要求立定保障女权的新法律。不但要在司法上要求男女平等的财产权、行为权、亲权，承继权及离婚权，并且要在宪法上要求参政权，在刑法上要求‘同意年龄’、‘蓄妾者以重婚罪论’、‘禁止买卖婢女’等种种新规定。”(23)就妇女的觉醒而言，她们在这里表现出了前所未有的强烈的法律意识。透过这种呼唤，我们不仅仅看到了观念更新所带来的直接影响，同时还更应该看到日益走向社会的职业妇女对平等权利的实际需求。正是在这样的历史条件下，当时的政党也同样关注着这个问题。年轻的中国共产党人自1922年7月到1925年1月先后在其第二、第三、第四次代表大会上均提出妇女运动决议，强调妇女运动所代表的下层工农利益，充分体现中国共产党所具有的鲜明的阶级性。其第四次代表大会的妇女运动决议案提出当时妇女运动最适用的口号，其中包括男女社会地位平等、男女教育、职业平等、结婚离婚自由、女子应有财产权与承继权、女子应有参政权、赞助劳工妇女等等。尽管由于当时的客观条件局限，共产党还没有明确提出制定相应的法律，但从这些口号的内容来看，真要去实行它们，却也明显带有法律的意义。由于当时国共两党正处于合作期，显然后来国民党提出的妇女运动决议与中共的这些决议也有着相应的关联。1926年国民党第二次全国代表大会通过的《关于妇女运动决议案》与此前共产党的妇女运动决议案的最大不同在于，不提维护工农的利益，但其提出的大多数妇女运动口号与此前共产党所提出的口号相类似，同时出于执政的考虑，还强调了在法律上确认男女平等原则，并明确提出制定男女平等的法律。这一决议，是作为后来的执政党国民党所提出的一个较为完整的妇女政策，并对于在编订民国民法过程中贯彻男女平等原则起了直接的推动作用。这在当时关于制定民法的相关文件里是可以清楚看到的。事实表明，民国民法在男女平等方面所取得的成果与当时社会观念的演进有着密切的联系，是当时历史语境下的产物，或者说是五四以来社会观念加速更新的必然结果。作为当局者，无论是谁都必须正视这一点。就近代中国社会变迁的历史进程而言，从认识男女不平等到追求在法律上确认男女之间的平等权利，体现了人们观念的不断进步。
其三，如果我们把上述民法草拟的20多年时间看作是一个由旧法至新法的过渡期的话，那么这一过渡期实在太短暂了。如果仅从一部民法的编订来看，前后持续20多年时间应该说并不算短。但是与传统中国数千年的历史传承相比，这20多年就显得微不足道。民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，它涉及到人们基本社会生活的方方面面，由于新民法的构建在很大程度上并非是传统中国社会自身演进的自然结果，就其内容来而言，尤其是家庭法部分与传统中国的法律习惯也有着诸多不同，因此构建这样的法规，需要民众有一个较长时间去适应。更关键的问题还在于，调节传统民事法律关系所遵循的原则，大都产生于特定生产方式条件下的惯例或习惯，要人们真正去适应新的法规，还需要现实的改变。正因为如此，不仅在编纂民法过程中，而且在民法施行之后的一段时间里仍充满了争论。这种争论既有从学理出发的学术讨论，也有祖宗之法不可变的质疑。通过观察这些不同意见的碰撞，我们可以去领会近代社会变迁的激荡与曲折。
概而言之，这一过程显然在很大程度上来说是一种法律移植的过程，是一种主要以西方国家的法律规范作为范本，或者说以当时“先进国家所公认”的法律原则为学习榜样，来建筑男女平等的法律架构，这与完全产生于自身社会土壤上的本土法律有着明显的不同。
四 在法规与现实之间：一个深入的思考
民法的制定作为清末以来法律改革的一部分，毫无疑问对于中国法制的近代化起着积极的推动作用。由此确立男女平等的法律地位则是法律追求公平正义的题中应有之义。然而，传统中国的民事法规与习惯都是建立在父系家族制度基础之上的，其内在的逻辑遵循着父系家族秩序及其生存伦理。因此，通过一系列新的理念构建的民法文本，当然会与之存在距离，并产生不同意见的矛盾冲突。首先，我们就无法回避清末的礼法之争，尽管引起争议的是新编订的《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》，但其争议的问题在《大清民律草案》中也同样存在，并且直接涉及到了我们所讨论的主题。例如，张之洞反对《刑事民事诉讼法》主要理由之一，是有违中国礼教。因为他认为：“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法
，隐患实深。”(24)刘廷琛也认为：政治可与时变通，纲常却万古不易。所以因世局推移而修改法律可行，但因修改法律而毁灭纲常则绝对不行。针对法律馆所编纂的《新刑律》，他则说：其中“有云定婚须经父母之允准，但男逾三十，女逾二十五岁者，不在此限各等语，皆显违父子之名分，溃男女之大防。”(25)这些议论，维护纲常名教，反对男女平权的倾向性十分明显，如果《大清民律草案》早些完成，交付清朝廷审定，必然会引起同样的争议。
与礼法之争相比，由于政治体制变革的基本问题已尘埃落定，所以民国成立后的相关讨论要平和得多。在有关如何编订民国民律草案的议论中，江庸和涂身洁的观点颇具代表性，两人均为法界人士。江庸早年留学日本，于早稻田大学修读法制经济科，曾任大理院推事、京师高等审判厅厅长、司法总长及政法大学校长，更重要的是他还担任过北洋政府时期法律编查馆总裁，是著名的法学家。相比较而言，涂身洁的资历要浅得多，由于缺乏材料，我们只知道涂身洁在上个世纪的30年代曾在上海第二特区地方法院担任过候补推事。当时涂身洁在《法律评论》上撰文，对民律草案女权部分的修改提出自己的看法，他指出：“修正民草，苟不采近世立法例，扩张女权，恐非所以维持国家社会安宁秩序之道。”(26)因此他认为，《大清民律草案》的相关内容需要修正，其理由就在于这一民律草案在男女平等方面做得不够。至于他提到的“采近世立法例”指的就是要参照西方的立法经验。如果说，涂身洁的“扩张女权”观点更倾向于借鉴外来经验的话，那么江庸的意见则更注重于本国的因素。江庸认为，《大清民律草案》的债权篇没有处理好外国法与本国固有法源两者之间的关系。而“旧律中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难。法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断。”(27)其言辞中的“悬隔天壤”，“适用极感困难”明显包含着对《大清民律草案》相关内容的不满。换句话说，在他看来其中的亲属、继承两编律文与中国国情严重脱节。但是他的心态又极为矛盾，因为他很清楚，在当时的现实条件下，立法者处于一种或“成恶法”或“滋纠纷”的两难境地。尽管江庸的言论并没有明确涉及女权，但是亲属、继承编与女权的相关内容密切相联，他的言辞至少表明他没有像涂身洁那样热衷于去扩展女权。如果从他们发表言论的视角来观察其事理的话，很显然，江庸所提出问题的角度与涂身洁有所不同，前者更看重的是借西方之法来扩大女权，而后者则更注重新法规在中国的施行，避免水土不服。两相比较存在着明显的距离。但有必要说明的是，在这里，并不能简单地以进步或落后归类，需要做具体分析。其实，在他们的意见中都体现了合理的成分，只不过各自所关注的重点不同罢了。就两者的合理成分而言，他们互相间是可以对话的。
当明瞭了他们的观点后，再让我们来看一看他们期望有所改进的《民国民律草案》在他们所关注的那些方面又做得如何呢？涂身洁在其文章中提出了若干具体的修改意见，其中除了应删去总则关于妻之限制行为能力的规定这一项，后来的民国民律草案做到了之外，他的其他建议均未得到很好的落实。作者认为聘娶婚实质上仍然是买卖婚姻，因此他不赞成采用这种形式的婚姻，但民国民律草案仍然沿用；作者不赞成夫对妻的特有财产有管理使用权和收益权。民国民法草案仍规定夫对妻的特有财产有管理权；作者提出同居事务由夫妇协定，民国民法草案则规定由夫主持，但妻可协助；作者提出应确认女子可同享继承权，这里的同享应该指的是平等享有。但民国民法草案并没有使男女在继承上获得平等的地位。因为所继入的妻子和亲女，在一般情况下只能酌分遗产，与男性继承人还不可同日而语。不仅如此，《民国民律草案》中那些回归传统的内容，当然更不符合他的立场。然而从江庸的观点出发来看民国民律草案，情况就有所不同。应该说，民国民律草案回归传统的倾向很符合江庸的思想理念。我们仅从他公开的议论中还无法去推测他对亲属、继承编的具体意见。但我们尤其应该看到，让他颇费思量的是如何把握好立法的尺度，他理想中的新法应该是既接受一些新的理念，以致不会被指责为太保守的“恶法”，同时在当时的中国又可平稳地施行，而不会离现实条件太远。显然《民国民律草案》注定不可能成为一个理想的法规，因为它与日益形成的社会公议相违背。在它完成后，就遭来了不少的批评。
随着时间的推移，第三个民法文本民国民法最终得以完成，它是在前两个民律草案的基础上，通过进一步改进而获得的。与传统时代的法律文本相比，它突破了男尊女卑的固有格局，基本确立了男女平等的法律地位。时任立法院院长的胡汉民曾对民法在男女平等方面所作出的一系列规定有过充分的肯定，他认为，从民法对改革家族制度的相关内容来看，“便可知道新民法中亲属继承两编的精神所在，而过去一切家族制度的专制，倚赖，男女不平等种种弊病，都可一扫而清。的确，人们因改变了思想之社会的环境而把家族制度按合于他发展的时代而成为各种不同的形状，是我们必取的手段。”(28)胡汉民认为，新民法在家族制度方面所作的改革，可以使男女不平等的传统时代一去不复返。真的可以这样乐观吗？事实却并非如此。因为即使新民法正式颁行后，争议仍远未停息。有人认为，民法在男女平等方面还做得不够，也有人认为，民法的相关规定已违背了中国传统的生活方式，并为之深感忧虑。这样的争议是男尊女卑与男女平等这两种截然不同的社会观念相互碰撞的必然结果。也是社会需要有一个适应期的正常反应。而在民间，情况要远为复杂。单以大家庭的结构而言，就存在着明显的问题。在中国的传统生活里，儿孙满堂是家庭幸福的重要标志，户主与儿孙共同生活在一起构成大家庭，乃至大家族，是传统中国父系家族制下家庭结构的主要形式，而在这其中，妇女一般总是嫁入夫家，成为夫家的一员。于是在这样一种家庭结构中，儿女平等继承，对于大家庭的利益来说就会出现很不同的情况，女儿会把大家庭的财产分走；而儿子则可通过娶妻增加大家庭的财产，或者说至少不会使共同的财产流失出去。即使当时在任的一些民事庭法官们对此也难以接受，他们认为这样做，会给那些普通的农民家庭带来困难：
现行民法采男女平等继承，其先人财产权制度立意原属无可訾议，惟以仅有破屋数间及田亩少许之农民而生子女多人时，则开始继承以后，不惟分割该项田屋，诸多困难且其女既嫁有夫又复生子，与伊兄弟叔侄共同耕住不便，固多而于打破现有家族制度及聚族而居之习惯，尤复影响甚大。(29)
因此面对这样的状况，很难真正地去实行男女平等的继承。上个世纪40年代，有学者就对当时社会的实际状况作过如下分析：
民法继承编既有明文规定女子有继承权，是则女子依法能享有财产继承权乃为当然。但在事实上女子往往仍受旧礼教余毒之束缚，社会舆论之无理攻击，实有不愿依法请求与同胞兄弟分割父母之遗产，致发生法律与事实不相联系之怪现象。惟于单就法律而论，此仅乃权利人之权利抛弃，法院自不能以职权强迫女子之兄弟，女子丈夫之子孙，女子之丈夫等必须将被继承人之遗产中女子之应继分留于女子所享受也。故在事实上虽仍有：如绝户者仍不以女子继承遗产，而必须寻一昭穆相当之侄立为被继承人之嗣子继承其嗣父之遗产；或如死亡者有子女数人，但其遗产仅由男子继承，而女子丝毫亦无从取得。诸如此类事实虽举不胜举，但究其原因，一为社会情况，一为依法应享有权利之人不主张其权利之故；且其结果以致于民法继承编虽有女子为财产继承权之明文规定，然在事实上女子仍如在旧律时代无财产继承权者无甚差异，民法继承编此种关于女子有财产继承权之条文竟至名存实亡，实有反乎立法之本意，可堪浩叹者也。(30)
这种情况在当时的广大农村会更为普遍，说明在传统生活方式的巨大惯性下，男女平等的相关法规一时还无法做到有法必依。而真正要去解决这些问题，其实已不是单凭法律所能完成的。
此外，即便民法的制定者强调遵循男女平等原则，但他们同时也确实在具体的法规制定中默认了一些有违于男女平等原则的现象存在。譬如，尽管在夫妻财产制中设置了约定财产制，给女方提供了多种选择的余地。但是在民国民法施行的年代，妇女在经济上处于弱势地位，在一般的情况下，她们无法选择约定财产制，只能采纳法定财产制，而法定财产制即联合财产制，诚如前文所述，它体现了男权社会的特征。按民法规定：结婚时属于夫妻之财产，及婚姻关系存续中夫妻所取得之财产，为夫妻的联合财产。而其中夫妻各自部分为其原有财产。但法律在作进一步规定时就有明显偏向：“联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分，为夫所有。”“由妻之原有财产所生之孳息，其所有权归属于夫。”同时，夫对妻之原有财产有使用收益之权，管理之权。通过这样的规定，使得妻与夫在联合财产制中处于十分不平等的地位。因为，妻不仅没有像夫那样有对方原有财产的使用收益权，而且连对自己原有财产所生之孳息也没有所有权。这实际上，也就剥夺了妻在婚姻关系存续中应取得财产的平等权利。
在纳妾问题上，新民法同样显现出了它的尴尬。纳妾在传统中国历史久远，它是中国传统生活习俗中男女不平等的突出表现之一。在亲属法立法原则的相关说明中，有这样一段文字：“妾之制度亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容承认其存在，其地位如何无庸以法典及单行法特为规定。”(31)根据这样的立法精神，民法以为妾的制度有背于男女平等的原则，而不认其存在。但在民法施行前已经纳妾的，法律仍允许其继续存在；而在施行后纳妾的，法律并没有绝对的明文禁止。于是，我们可以看到，新民法实施后，纳妾现象仍然持续不断。那么这算重婚吗？1934年，当时的最高法院在裁决此类案件时这样指出：“重婚罪之成立，以正式婚姻为前提。若仅买卖为婚，并未具备结婚方式者，本不发生婚姻效力，自不成立重婚罪。”(32)言下之意，不属正式婚姻的纳妾是不构成重婚罪的。那么这构成离婚条件吗？民法第1053条规定，夫妻之一方犯重婚或通奸，只要他方(即有离婚诉权者)于事前同意，或事后宥恕，或知悉后已逾六个月，或自情事发生后已逾二年者，便不得请求离婚。根据这样的法律规定，当时最高法院在相关案例的判决中就明确地宣布：在民法亲属编施行后“得妻之明认或默认而为纳妾之行为，其妻即不得据为离婚之请求。”(33)这实际上也就意味着法律对纳妾现象的默许。这种默许实际上同时也违背了有关一夫一妻制的法律规定。
法律的施行既需要有与之相适应的现实条件作依托，同时它也起着引导和规范现实生活的作用。如果说，男女平等观念体现了新的社会趋向，男尊女卑则代表着旧的生存方式的话，那么，在我们观察到的这一法律建构乃至具体实施过程，并非只是一个单纯的以新替旧的过程，它们常常呈现出的是两者之间的胶着状态。而在当时的现实社会中，旧有的生活方式往往还占据着主导地位，因此，民法建构的男女平等法律地位只能说是一个开始，要真正改变男女不平等的社会现实还有着很长的路要走，绝不可能一蹴而就。
注释：
①以下有关《大清民律草案》所引内容，均见杨立新点校《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版。
②以下有关《民国民律草案》所引内容，均见杨立新点校《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版。
③《大清民律草案》和《民国民律草案》均采用旧有的亲属分类。
④以下有关民国《民法》所引内容，均见郭卫编《六法全书》中的民法部分，上海：会文堂书局1933年版。
⑤《大理院判例要旨(上)》，载《司法公报》1915年第43期增刊，第1页。
⑥大理院判决例(五年上字717号)，《现行律民事有效部分集解》第1章婚姻，第58页，上海：世界书局1928年再版。
⑦大理院判决例(十五年上字第1484号)，《现行律民事有效部分集解》第1章婚姻，第56页。
⑧《礼·内则》。
⑨大理院民事判决(二年上字33号)，郭卫编《大理院判决例全书》，上海会文堂书局1932年版，第227页。大理院民事判决(二年上字第208号)，《大理院判例要旨》(上)，《司法公报》第43期(第3次临时增刊)，第104页。
⑩大理院民事判决(六年上字1187号)，《现行律民事有效部分集解》，第1章婚姻，第63页。
(11)《现行律民事有效部分集解》，第2章继承，第57页。
(12)大理院判决例(三年上字669号)，郭卫编《大理院判决例全书》，第285页。
(13)《现行律民事有效部分》，第2章继承，第71页；郭卫编《大理院判决例全书》，第288页。
(14)有关此案内容均出自《新判例：母与女酌给财产毋庸嗣子同意或追认，与酌给亲女财产之时期及范围》，《法律评论》第154期(1926年6月)，第17-21页。
(15)《可堪注意之女子承继遗产问题》、《盛女士请重分遗产》、《盛爱颐诉请承继遗案判决》，《申报》1928年8月29日，9月6、21日，上海书店1983年影印本，第249册，第819页；第250册，第167、595页。
(16)《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，总4919页。
(17)谢振民：《中华民国立法史》，南京：正中书局1937年版，第930页。
(18)梅仲协：《民法要义》，初版序(1943年)，中国法政大学出版社1998年版。
(19)王春林：《男女平等论》，《女学报》第5期。
(20)炼石：《女权评议》，《中国新女界杂志》，1907年第1期。
(21)李达嘉：《民国初期联省自治运动》，附录一《湖南省宪法》，台北：弘文馆出版社1986年版，第326-331页。
(22)《陈竟存先生年谱》，附录之十五，台北：桂冠图书股份有限公司1995年版。http://www.chen-jiongming.com/WenZi/ZuanZu/NianPu/fulu/pk9.htm
(23)谈社英编著《中国妇女运动通史》，南京：文心印刷社1936年版，第123页。
(24)《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》(光绪三十三年七月二十六日)，苑书义、孙华峰等主编《张之洞全集》(第3册)，河北人民出版社1998年版，第1772-1773页。
(25)《大学堂总监督臣刘廷琛跪奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》(宣统三年二月二十三日)，《清末筹备立宪档案史料》(下)，中华书局1979年版，第888页。
(26)涂身洁：《对于民草关于女权部分应行修改之管见》，《法律评论》第33、34期合刊(1924年2月)，第25页。
(27)谢振民编著《中华民国立法史》，上海：正中书局1937年版，第904页。
(28)胡汉民：《民法亲属继承两编中家族制度规定之意义》，《中华法学杂志》，第2卷第2号(1931年2月)，第14页。
(29)《司法会议重要提案摘录》，《法学丛刊》，第3卷第12期，第106页。
(30)黄娥英：《略谈女子与继承》，《国立广西大学周刊》，第2卷第11期(1940年)，第13页。
(31)《亲属法先决各点审查意见书》，《立法专刊》，第4辑(1931年1月)，第11页。
(32)引自金石音：《论现行法上之妾制》，《妇女共鸣月刊》，第5卷第2期(1936年2月)，第18页。
(33)谢戚氏与谢瑞钦因请求离婚并给付赡养费事件上诉一案判决书(1933年9月21日民事〈上字第636号〉)，郭卫编辑《最高法院判例汇编》，第25集，上海：会文堂新记书局1937年版，第84页。