中国“例制”构建中的法院角色和法官作用，本文主要内容关键词为：法官论文,中国论文,法院论文,角色论文,作用论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D916.2 文献标志码：A 文章编号：1009－8003(2012)05－0019－09
一、引言
自从最高人民法院在“二五”改革纲要中提出要建立和完善案例指导制度以后，关于我国案例指导制度有几个关键性的问题争议一直比较大。一是，关于指导性案例的效力问题，有学者主张应当赋予一定的拘束力；①有学者则主张“在制度建立的初期，指导性案例的效力定位于事实拘束力较为适宜”。[1]二是，关于指导性案例的发布主体，有学者主张只能由最高人民法院作为指导性案例唯一的发布主体；②有的学者主张由最高人民法院和高级法院发布；③还有的学者则认为各级法院都可以发布指导性案例。④三是，关于指导性案例中的裁判规则问题，有的学者主张应当在裁判要旨中确立指导规则被后案法官引用；⑤而有的学者则对引用裁判要旨表示质疑。⑥
2010年最高人民法院《关于案例指导制度的规定》(以下简称《规定》)明确了各级法院遴选指导性案例，经审判委员会讨论后逐级报最高人民法院，再经最高人民法院审判委员会讨论后予以公布；各级法院不得再发布指导性案例；各级法院审判案件应当参照指导性案例。虽然最高司法机关的《规定》已经很明确，但能否在司法实践中很好地贯彻落实，还需要实践的检验。
二、中外法院和法官在“例制”中的角色和作用之比较
(一)法院在案例形成中的作用不同
在判例法国家，法院一般仅仅是考虑案件所应适用的法律规则或者在本案中如何创制规则，至于所裁判的案件如何成为后案法官和其他法律工作者所关注的判例，法院和法官一般不会过多地考虑，而是由其他非裁判机构对判决进行编辑。英国13世纪出现了最早的判例汇编，即《判例年鉴》。以后又相继出现了私人编的法律汇编。1865年，一个代表法学界的非营利性民间机构“英格兰和威尔士判例汇编联合委员会”(The Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales)正式成立，这标志着判例汇编发展史上一个新纪元的开始。从此相继出现了多个组织汇编的《判例汇报》(Law Reports，缩写为L.R.)、《判例汇编周报》(Weekly Law Reports，缩写为W.L.R.)、《全英判例汇编大全》(All England Law Repors，缩写为All E.L.R.)以及《专利判例汇编》等专门性的判例汇编。[2]
在大陆法系国家，“高效的判例汇编和发布平台，方便了当事人、法官、律师及公众的查阅和使用；同时判例汇编体现了司法机关对先前判决是否适宜成为判例的意见和选择”；[1]我国台湾地区“法院组织法”规定：“最高法院”民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事会议决定编辑判例；对于“最高法院”的裁判，若其中的法律见解有必要编写为判例时，才启动相应的程序。“最高法院”各庭庭长应当把该庭裁判中有必要编纂为判例者精选出来，送请院长审核。[1]
通过比较可以发现，两大法系判例汇编只是服务于审判工作和广大法律工作者、社会民众，方便查阅、检索和比较。至于判例对后案的效力取决于案件判决本身的“魅力”，而不是取决于汇编工作。我国案例指导制度与之不同的是，两大法系国家只是将生效的判决进行选择性地汇编，一般都是对较高层级的法院判决进行汇编，因为通过这些案件可以明确或确立法律规则。而我国案例指导制度，则是由最高法院从全国法院遴选案例后进行确认。在遴选方面既不同于两大法系主要国家的做法，也不同于我国台湾地区的做法。但是在确认方面，则与台湾地区的做法相似。因此，我国法院案例指导制度与西方判例制度相比，多了一个确认和发布程序，通过这种方式使案例具有权威性。
(二)法院对案例赋予一定的效力不同
在普通法系，因为法律规则来源于判例，所以，法官在适用法律上一般要遵循先例，并逐渐地形成了遵循先例的原则。普通法系“判例法制度的演进最初可以追溯到12世纪，但作为判例法制度形成重要标志的遵循先例原则则是19世纪才在英国完全确立的。”[3]根据遵循先例原则，先前判例对以后判决有约束力，上级法院的判例对下级法院有约束力。但是对先前判决的效力并不是法院通过文件等形式确定的，而是通过审级制度约束法官不得随意改变先前判例所确定的规则。可以说判例的效力就是判决的效力，至于汇编行为不能赋予判例以任何效力。
在大陆法系比较有代表性的是德国，德国《法院组织法(GVG)》第121条第2款规定：州高等法院刑事审判庭想要偏离联邦法院或者其他州高等法院的判决必须提交联邦法院(BGH)。如果某州高等法院(Oberlandesgericht)在依据第1款第1项a或者b的审判中想要偏离另一个州高等法院或者联邦法院在1950年4月1日之后发布的判决，或者在依据第1款第3项的审判中想要偏离另一个州高等法院或者联邦法院在1977年1月1日之后发布的判决，则它应将这一案件提交。[4]根据《保障联邦最高法院判决统一法(RsprEinhG)》第18条第2款的规定，如果州高等法院要想偏离联邦最高法院联合审判庭的判决，也必须提交。⑦根据德国法律规定和相关判决，地方法院(Amtsgericht)和地区中级法院(Landgericht)对已有判决的偏离并不会引起提交。也就是说，当它们想要偏离其他法院的判决，甚至是上级法院的判决时，也不需要根据《法院组织法(GVG)》第121条第2款予以提交。⑧但是事实上，下级法院出于判决被驳回或撤销的担心一般也不会违背上级法院的判例。可见，德国的上述制度在一定程度上保障了判例具有事实上的拘束力，但判例的效力也是指判决本身的效力，而不是汇编行为所确认的判例的效力。
而我国指导性案例的效力，依最高人民法院《规定》中“下级法院审判案件时应当参照”的规定似乎具有一定的法律上的约束力，与两大法系国家不同的是，我国是由最高人民法院来直接确立案例在审判工作中的效力。
(三)法院集体决策的内容不同
在美国，新判例的形成要遵守集体决定的机制，“联邦和各州上诉法院虽然分合议庭审判案件，但当出现司法判决冲突或需要形成新的判例时，也由上诉法院的全体法官共同决定。终审法院的高度集体主义决策机制保障了司法的统一性和终审判决至高无上的权威性。”[5]
在德国，《联邦民事法院判决汇编》由做出判决的审判庭推荐，并由德国联邦法院的资深民事法官组成的委员会编辑出版，该委员会系非官方的。类似地，德国《联邦刑事判决汇编》(BGHST)的编辑委员会组成人员中，不仅有联邦法院的资深法官，而且也有联邦检察院的资深检察官，该委员会也是非官方的。⑨但是，判例的权威性应当不是因为由编辑委员会集体决定而产生的，而是在判决做出的过程中由最权威的审判组织集体决定而产生。比如，在具有根本性意义的法律问题上，联邦法院可以召集大审委会以确保统一的裁判和法律续造。如果某个联邦最高法院要偏离另一联邦最高法院的判决，那么就要由《基本法》第95条第1款规定的最高级别的联邦最高法院(die obersten Bundesgerichthof)的联合审判委员会(gemeinsamer Senat)来决定。该联合审判委员会是根据《保障联邦最高法院判决统一性法》而建立的。⑩可见，德国这种判决形成中的审判组织集体决策机制也使判例具有了非常高的权威性。
在我国，指导性案例的形成与上述国家有所区别。因为，这些国家的判例不需要确认，只是将法院的判决进行汇编公布，而我国由于案例需从下级法院遴选，所以需要由最高人民法院有关组织或人员进行确认。在确认程序上，从1998年起，最高人民法院公报发布的案例不再经最高人民法院审判委员会讨论。[6]这之后最高人民法院有关部门发布的典型案例均由相关部门筛选、编辑后报主管领导签发。但从2010年《规定》出台后，最高人民法院发布的指导性案例则统一由最高人民法院审判委员会讨论决定。虽然我国指导性案例和国内判例都是由审判组织最终作出的，但决策的内容是不同的，两大法系主要国家法院审判组织决策的是案件本身，案例的权威性和效力也来自于该判决所确认或创制的法律规则。而我国案例指导制度中的案例，其判决的效力和案例的效力是分裂的，判决的效力是针对当事人的，而作为指导性案例的效力最终是最高人民法院审判委员会集体决定的。
(四)案例发布的主体不同
在普通法系，任何一个法院都有可能通过判决创制法律规则，因此，任何一个法院的判决也都有可能成为被遵循的先例。判决的作出本身就是一个判例的公示形式，汇编只不过是对判例的归纳整理和编辑，编辑活动本身并没有法律效力。在英国，(1)上议院的判决是有约束力的先例，其他所有法院都必须遵守，并且，直到最近，它对上议院本身也有拘束力；(2)上诉法院的判决对于除上议院以外，包括自身在内的所有法院都是有拘束力的先例；(3)高等法院所作的判决，对郡法院有约束力，它通常也被高等法院的不同分院(divisions)和刑事法院(Crown Coups)所遵循。[7]41“上诉法院可能会考虑其他司法体系的法院的判决，并从中汲取灵感，但引用这些判决不能是‘必须的’”；“在加拿大，一个省的上诉法院受加拿大最高法院判决的拘束，但不受另一个省的上诉法院的判决的拘束”。[8]42在美国，“中级法院也不可避免要创制法律或先例，但它必须遵循由终审法院所解释或创制的法律，而不能直接推翻最高法院的先例。”[5]因此，在普通法系“下级法院必须遵循其上级法院的判例”；(11)“任一法院都必须遵循那些地位直接高于它们的法院的先例”。(12)而在我国，根据《规定》，只有最高人民法院才能发布指导性案例，下级法院不得发布指导性案例。因此，在我国一个案件的判决被公布以后，并不能具有案例的效力。仅仅只对当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑并经审判委员会讨论决定作为指导性案例予以发布以后，才能被称为指导性案例。其他形式的发布和编辑活动，尽管可能是以案例的形式公布，但按照《规定》并不能被称为指导性案例。
(五)法院是否制作裁判要旨不同
如前所述，在两大法系主要国家，判例汇编并不是法院或审判组织的工作，因此，裁判要旨也是审判组织之外的人进行整理提炼的内容。从形式上看，普通法系国家，如美国，“虽然法官本人不在先例判决中指明判决根据，但在美国联邦最高法院编辑出版的《美国最高法院判例汇编》中收入的每个判决前，却都附有最高法院专人归纳总结的判决理由概要。”对于此处的判决理由概要或提要，我们不能说它们就是判例法本身，但显然它们为法官或其他法律职业者查找相关法律点提供了极大的方便。[9]因此，可以说判决本身并没有裁判要旨，其要旨是判例汇编中由编辑加入的为方便查阅的判决提要，这些提要并不等同于裁判规则。
德国的“判例”中“要旨”有多种，而且性质不同。裁判导语(Leitsatz，又译裁判要旨)是从德国法院的某个判决(含裁定)的全部内容中提炼出的、反映该判决实质的一句话。裁判导语源于裁判机构自身。但是，所谓“裁判导向语”(Orientierungssatz)则是判决出版时由编辑增加的。并非每个判决都有裁判导语，但如果有，则判决出版时总是一并公开的。从法律上说，裁判导语本身并无法律约束力，因为它不是判决本身，而在性质上属于对判决的解释(Auslegung)。尽管它并无正式的法律约束力，但是其实践意义很大，因为导语对于下级法院而言，已经构成“事实上的准则”(Quasi－Richtlinie)。由于裁判导语是法官自身对判决的高度提炼，因此在某些情况下可能受到知识产权保护(例如将裁判导语作商业化使用又不注明出处)。(13)由此可见，此“导语”并非彼导语，不能混淆，裁判案件的法官或者审判庭针对案件做出的裁判导语，对下级法院裁判类似案件有事实上的约束力；但是编辑(包括没有参与案件审理的其他法官)在汇编判决时增加的“裁判导向语”，则不具备这种约束力。
德国联邦法院关于“意思表示的到达”的判例中，其裁判要旨是这样表述的：“(1)在判断解除期限何时开始时，保险人之以确定先合同告知义务违反之事实为其职责的工作人员的知悉就足够了。至于另外一个被授权对解释事宜进行最终审查和决定的工作人员是何时知悉这一违反义务的事实的，则在所不问。(2)对于在《德国民法典》第130条第1款第1句的范围内适用第142条的规定，除要求在受领人控制领域存在的到达障碍外，还应有其它情节。”[10]120再如，德国联邦法院关于“不受拘束的要约”条款的解释，其判例中的裁判要旨是这样表述的：“在一方向对方提供飞机用于包机飞行的要约中，订有‘不受要约拘束，视本公司的调度情况而定的条款’。该条款应具有何种意义……”[10]57
从上述裁判要旨也可以看出，德国联邦法院判例汇编中的有些裁判要旨主要目的在于梳理适用法律的思路，提炼焦点问题，不能等同于裁判规则。但在我国最高人民法院公布的指导性案例中有“裁判要点”，其中明确了很多法律适用的精神。我国指导性案例虽然编辑了“裁判要点”，但它与国外判例汇编中的裁判要旨明显不同点在于，指导性案例中的裁判要点和案例需要一并由最高人民法院审判委员会来审查确认并予以公布，基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。
三、我国案例指导制度运行中存在的问题及原因
(一)在案件审理阶段，法院和法官没有参与案例指导工作的意识
根据《规定》，指导性案例由各级人民法院层层遴选后，逐级报最高人民法院审查确定。在这其中，负责遴选案例的是各级法院综合部门的人员，并不是审判案件的法官。在这种机制下，在案件审理阶段，办案法官、合议庭、审判委员会因为没有遴选案例的义务，一般没有参与案例指导工作的意识。所以在案件的审判阶段，法院和法官往往以如何妥善处理双方当事人的关系，化解矛盾纠纷，息事宁人为主要目的。大多数案件在中级、基层法院被以调解的方式化解，或者以委托调解的方式，委托给乡镇司法所、人民调解组织等单位调解。被化解的案件中包含了大量的新类型案件和疑难案件。应该说这其中的部分案件是最具有典型性和案例指导价值的，但是在中级、基层法院，往往被作为“烫手的山芋”草草化解，很难达到通过适用法律确定或明确法律规则的效果。即便案件是通过判决方式结案的，也往往因为法官裁判说理能力不足等原因，使案件难以达到遴选指导性案例的要求。
(二)遴选案例的成本高而效率低
按照《规定》，各级法院都确定了相应的机构和人员负责遴选指导性案例，这种遴选方式可谓是案例的“发现”模式，其与判例法国家由最高审级的法院按照管辖制度有选择地受理适用法律有争议的案件后，直接作出判决并使之成为被遵守的判例的模式截然不同，后者可谓是一种案例的自然“涌现”模式。在“涌现”模式下，不需要有人专门去遴选案例，也不可能有人能将具有指导价值的案例在初审后藏着、掖着，因为按照这些国家的规定，当事人对法律适用有争议时可以上诉，这种上诉的权利是不能被随意剥夺的。而我国由于实行四级两审终审制，大部分案件到不了最高人民法院，而最高人民法院又不仅受理法律适用有争议的案件，也受理因事实不清而上诉、申诉的案件，审判工作的重点不在于法律规则，而是矛盾纠纷化解。在这种制度背景下，只能采用遴选的方式才能“发现”更多具有指导价值的案例。但是，遴选投入的人力和物力相当的高，并且案例被遴选的过程中，要层层经过审判委员会讨论通过，最终还要经过最高人民法院相关部门编审、征求意见、报审判委员会讨论决定，通过某种载体予以发布，指导性案例发布过程相当慢，而数量又相当少，与司法实践的需求呈现脱节的现象。况且，在遴选工作中往往受到多种人为因素的影响，使遴选工作举步维艰：一是，负责案例遴选的人员积极性虽然很高，但各审判庭或下级法院不向他报送典型案例，往往会制约遴选工作的开展；二是，遴选范围过宽，工作量巨大，或错将不存在法律争议的案件当做具有指导价值的案例编选，造成遴选数量可观，而最高人民法院确认的寥寥无几的现象；三是，由于基层法院在审理案件过程中对某些典型案件的裁判说理并不自信，往往对一些具有指导价值的案件藏着、掖着，一定程度上也影响了遴选的质量和效率。
(三)案例的“身份”影响其效力和权威性
由于我国最高人民法院公布的指导性案例，是从各地法院已经生效的判决中遴选、编辑后发布的。这些案例虽然经过最高人民法院的认可，但实质上仍是原来法院做出的裁判，认可行为并不能将该案例的“身份”转变为最高人民法院自身的裁判。虽然《规定》明确了指导性案例下级法院在审判案件时应当参照，可以说赋予了一定的法律拘束力，但这并不符合司法规律。因为，最高人民法院明确要求，指导性案例可以在裁判说理部分引用，这就必然会导致更高层级的法院，甚至最高人民法院在审判类似案件时将不可避免地引用到裁判该案件的法院名称，并受其适用法律标准的约束。这显然不符合审级制度的要求和案例产生拘束力的规律，更不利于树立司法的权威性。
普通法系判例制度的规律是判例不可能被级别更高的法院所遵循(作为裁判依据援引)。因为，在普通法系国家遵循先例规则是与审级制度有着密切关联的。在遵循先例原则下，只能要求下级法院遵循上级法院的判例，而不能要求上级法院遵循下级法院的判例，法院的判例对本院和下级法院具有先例的效力，而对于上级法院来说就不具有先例的效力，这是由审级制度下的法院关系所决定的。以美国西方出版公司的全国性判例汇编系统为例，该系统也汇编了下级法院的判例，[11]但遵循先例的原则已经指明了判例对哪个法院可以成为“先例”，对哪个法院则不是“先例”，所以判例对哪个法院有效决定于遵循先例原则下判例的特殊“身份”，而不是汇编的判例在任何时候都能被一视同仁地对待。
“大陆法系国家判例的特征之一是判例对待判案件具有某种非正式的约束力，即事实约束力。”[1]以德国为例，虽然没有建立遵循先例的制度，但判例在事实上经常被遵循，其中一个很重要的原因在于德国判例的特殊“身份”，因为，德国《联邦法院民事判决汇编》中收集的都是联邦法院终审生效的判决，而不包括下级法院终审生效的判决。(14)因此，判例的“身份”决定了下级法院在一般情况下都要充分地关注它，甚至引用它以增强判决说服力。
我国采用遴选的方式来发现指导性案例也是与管辖制度有关的。根据我国《民事诉讼法》，法院一审案件的管辖，一般是以案件标的额、影响大小等因素来划分，并且案件实行两审终审制。在这种制度安排下，大多数案件在基层法院和中级法院就已经被终审，而事实上，案件的复杂程度与标的额、影响力的大小并没有直接的关系。为了能使一些具有指导价值的案例被用以指导类似案件的审理，在管辖制度不变的情况下，也只能通过遴选的方式来确定指导性案例。但遴选的案件由于其特定的“身份”原因，导致权威性先天不足。
(四)否定下级法院通过案例指导审判工作的职责不利于树立司法权威
我国《宪法》第127条规定：“最高人民法院是最高审判机关，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”可见，上级法院和下级法院之间的关系是审判业务上的监督指导关系，最高人民法院对下级法院有监督指导的职责，高级、中级法院对下级法院也有监督指导的职责，在指导关系上并没有根本的区别。
通过发布典型案例指导下级法院审判工作是上级法院发挥监督指导职能的重要方式，因此，不能因为最高人民法院的审级最高而将其确定为唯一发布指导性案例的主体，并将最高人民法院发布的案例与下级法院发布的案例在作用上进行区别。如果有必要也只能在名称上进行区别，否则会有违背宪法确定的上下级法院关系之嫌，也会导致高、中级法院裁判本身权威性的下降。
在这方面，视判例为法律的普通法系国家也没有因为最高司法机关的审级最高而否定下级法院判例效力的做法。我国作为成文法国家，指导性案例本身就是在帮助法官理解和准确适用法律，反而认为只有最高人民法院可以发布指导性案例，其实是不符合司法规律的。例如，“美国作为判例法国家，有先例约束原则，即先前判例对以后判决有约束力，上级法院的判例对下级法院有约束力。”[11]遵循先例原则有两个方面，其中一个重要的方面是先前判例对以后判决的约束力，如果先前判例是本院做出的，则本院一般也要遵循，除非符合排除判例适用的规则。可见，任何法院都有维护司法统一的职能，都必须接受本院先前判决的约束。“遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家所特有的法律现象，而是实现法制统一的一般要求和不可回避的手段。”[12]我国虽然没有遵循先例的原则，但各级法院也都有维护司法统一的职能，因为各级法院都对案件事实和法律适用的准确性承担责任，甚至每级法院都有权就案件法律适用进行终审判决(基层法院主要是少数法定一审终审的案件)。因此，各级法院在法律适用方面都需要自觉地受其先前判决的影响。笔者认为，维护司法统一的首要问题应该是法院要受本院先前裁判的约束，这可以称为裁判的“同一性”特点。河南省郑州市中原区人民法院2002年开始实行的《关于实行先例判决制度的若干规定》就是这一特点的现实体现。(15)
所谓“同一性”不是指简单的重复或照搬判决理由和依据，而是指法院在审理类似案件时，在法律依据未变的情况下，为了维护司法裁判的确定性，保护公众对司法的信赖预期，一般要有与本院先前判决在适用法律的关键问题上基本一致的自律意识和自律机制。追求“同一性”应是法院自觉的、主动的意识和行为，其外在表现或者所达到的效果就是司法统一。而且，这种“同一性”是以自身为中心，经过上级法院的确认程序后从小到大发挥作用的过程。换言之，只有一个法院的判决对本院今后的判决有事实上的约束力或指导价值时，才有在辖区下级法院或更大范围内有指导价值的可能，从而达到实现司法统一的目的。如果我们否认各级法院的裁判对本院和下级法院具有指导价值，既会违背这种“同一性”的自律规律，也会使最高人民法院遴选机制受到质疑。因为，我们不可能让一个案例在本院或本省不发挥指导性作用，而被最高人民法院确定为指导性案例指导全国法院的审判工作。
从郑州市中原区人民法院实行先例判决制度以后的情况看，该院“2004—2005年上诉案件数、发回重审案件数、改判案件数有明显下降；2002—2005年再审案件数直线下降”。[13]这一实践成果证明，有学者认为基层法院发布案例会造成指导性案例权威性不足的观点并没有很强的说服力。而且，在判例法国家恰恰有些规则是由下级法院，甚至是某一法庭建立起来的。例如，在英国法院早期有著名判例Rylands v.Fletcher一案判决中，被告为磨坊主人，因磨坊用水之需，在自己土地上挖掘蓄水池。原告于被告土地附近，从事挖矿事业。被告雇工挖土制造蓄水池时，小心谨慎，因泥土覆盖，不知不觉挖掘至地下一处废弃矿坑。在设置蓄水池数日后，废矿坑之支柱因泡水毁坏、爆破，水流进入废矿坑，蔓延流至原告之矿场，原告因而受害。本案之争点在于被告有权合法在其自己土地上存放任何事物，该事物在被告土地上固属无害，但若溢流于被告土地之外，必将造成他人损失时，被告在法律上之责任，究竟为过失责任或无过失责任？本案财税法庭宣示一项一再为英美法院援用之原则：“为自己之目的，将任何溢流之后可能造成灾害之物品携入、收集并保有于自己土地内之人，必须自己承担风险。若未妥为保存该物品，即需为物品溢流所生之自然结果导致的全部损害负责。被告只能以物品溢流系因原告之过失，或因天灾、不可抗力而免责”。[14]可见，在判例效力非常高的英美法系国家，判例都可能由某一法庭的判决形成，甚至在整个英美法院被援用，说明判例的效力主要取决于判决所确立的规则具有普适的法律价值。
笔者认为，我国大多数案件由地方法院审判，许多案件恐怕最高人民法院还未来得及发布案例下级法院已经判决了，或者最高人民法院可能并不知道某一疑难案件时，下级法院已经做出了判决，在这种情况下，首要的问题应该是做出这些判决的法院和其下级法院要遵循该院先前判决，才能产生统一司法尺度的效果。
四、通过调整管辖制度完善案例指导制度
笔者认为，我国案例指导制度存在上述很多方面的问题，其中的核心问题是案例指导制度的建立始终受案件管辖制度的制约，导致很多具有指导价值的案例不能自然地“涌现”，而被最高人民法院通过法律审的方式直接作出判决，并直接形成判例。采用遴选的方式“发现”案例，就要从最高人民法院向下发力，要求下级法院逐级上报案例，使典型案例被“拎出来”。这个过程既艰辛，又耗费司法资源，更主要的是它也不符合司法规律。因此建议通过调整案件管辖制度，来完善案例指导制度。
(一)由最高人民法院通过法律审作出具有指导价值的判例
虽然不能将最高人民法院作为指导性案例的唯一发布主体，但可以在事实上让其成为神似唯一的发布主体，这必须要借助案件管辖制度的变更和其它制度的安排。例如，可以规定最高人民法院只进行法律审，把事实审交给下级法院，并规定当事人可以就法律适用有争议的案件上诉到最高人民法院，由最高人民法院有选择地受理上诉案件，或者在不突破现有法律规定的前提下将适用法律有争议的案件提审，并规定此类案件由最高人民法院审判委员会最终讨论决定。最高人民法院只用将自身的判决作为指导性案例进行汇编公布即可，下级法院由于在适用法律上不再享有终审权，所以其案例的指导价值自然会降低。法律职业共同体的成员和学术界将会特别地关注最高人民法院汇编的本院判决，而下级法院的案例由于缺乏权威性将会被逐渐冷落，并随着“市场”变小而“减产”或者“停产”。这种做法既可以减少由审判组织再次对指导性案例进行确认的程序，也不必对指导性案例进行排号发布；既省去了遴选案例所耗费的时间、人力、物力，也不存在将下级法院的指导性案例备案审查的问题，更不会因案例“身份”问题造成不能在裁判文书中援引的问题，最高人民法院只用将判决分批发布和汇编即可形成指导效力。而且这种做法也与美、德等两大法系主要国家的判例汇编做法极其相似，他们的一些有益经验将对我们构建案例指导制度更方便借鉴。
(二)可以实现司法解释判例化
曾有学者提出把指导性案例看作最高人民法院司法解释的一种形式，从而赋予指导性案例以法律约束力。[9]笔者认为，法律解释权确实与判例制度有着十分紧密的联系。在普通法系国家，法官可以通过判例解释法律或创设法律规则，其判例由于能够作为裁判依据而具有法律拘束力；而“在成文法国家，法官无权直接创设抽象的法律规则，法院也无权通过制定类似中国的‘司法解释’那样的抽象法律规则的方式来消除成文法漏洞或法律冲突，除非法院得到宪法的明确授权(有的国家的宪法法院可依据宪法授权解释宪法和法律，但这种解释一般仅限于法律、法规、规章的违宪性审查)。”[15]所以，大陆法系国家的“判例”一般只能发挥增强说理的作用。可见，法院或法官拥有法律解释权或创设法律规则的权力，判例就有可能成为今后裁判的依据，具有法律拘束力。否则“判例”的效力只能是借鉴、参考的作用，即使有事实的拘束力，也是得益于法官晋升制度、责任追究制度、审级监督制度或保障司法统一的其他制度。
在我国，法院系统只有最高人民法院有权解释法律，其它各级法院均无权解释法律。但把指导性案例作为司法解释的一种特殊形式并不具有可行性。一是，从案例指导制度的定位看，指导性案例的指导效力并不同于司法解释普遍的、“对世”的法律拘束力；二是，指导性案例虽然由最高人民法院确认，但案件的裁判理由均是原法院做出的，如果作为司法解释引用必然会存在上级法院引用下级法院名称的现象，所以从指导性案例的“身份”看也不同于司法解释由最高人民法院做出的特点，案例事实上也不可能像司法解释那样被作为裁判依据援引；三是，从指导性案例的裁判内容上看，指导性案例中只涉及对法律的理解和适用，而不涉及对法律的正式解释问题，所以指导性案例根本不同于司法解释。因此，指导性案例并不能包含于司法解释的范围内。虽然，我国曾有一些司法解释确实是以指导性案例的形式出现的，例如，《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》［法(研)发(1985)16号］、1986年3月5日最高人民法院、最高人民检察院、卫生部、公安部联合发文印发的《张承月等6人贩卖安纳咖毒品案》等等。[12]但我们认为，这种做法没有坚持下来，正说明通过实践并不可行。
然而，如果能够通过调整案件管辖制度来完善案例指导制度，则可以实现司法解释判例化，尤其是对请示案件的批复可以首先进行判例化试点。(16)因为，受两审终审制度的限制，我国地方法院审理的很多适用法律有争议的案件，都不能通过正常的途径上诉到最高人民法院，或者虽能上诉到最高人民法院，但由于适用法律有争议也在一审时被请示到最高人民法院，最高人民法院对上报的请示案件一般以个案批复的方式答复下级法院。按照最高人民法院2007年制定的《关于司法解释工作的规定》第6条，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。因此，批复作为司法解释的一种形式可以作为裁判依据使用，而且能够在法律文书中引用。批复本身是针对个案的答复，但其作为司法解释被最高人民法院公布后不仅取得了“对人”(当事人)的效力，而且还具有“对世”的效力(普通民众可以据此产生法律预期；在同类案件中可以被援引作出判决)。但是，由于批复是法院内部的请示制度的产物，实际上有违各级法院独立审判的原则。如果“下级法院的法官凡是遇到疑难案件都必须向上级法院请教了，那各种审级制度就等于形同虚设。”[15]所以，一直以来批复能否作为司法解释的一种形式广受质疑。
笔者认为，我们可以用更加开放的理念去设计中国的“例制”。因为，从批复这种由“个别”到“一般”发挥作用的方式可以看出，其与美国判例制度有相似之处。“在美国，判例法不仅包括普通法中的判例法，还包括阐释制定法的判例法，二者在整个法律体系中的地位并不相同”，[16]因此，我们完全可以借鉴美国阐释制定法的判例法对批复进行改革，借助审判管辖制度的改革或者提审制度，由最高人民法院对需要做出批复的个案进行法律审，把判例(此处的判例是指创制了法律规则的案例)作为司法解释的一种形式进行公布，则可以赋予判例以法律约束力，这样既不违背“创制法律规则的判例才具有法律拘束力”的规律，也不会因为“身份”问题造成无法被遵循援引的问题，而且由于只有最高人民法院有司法解释的权力，则可以顺理成章地将最高人民法院作为唯一的发布主体，使判例获得最权威的效力。最重要的是判例代替批复仍是对适用法律问题进行阐释，不会造成法官创设法律规则的质疑和司法干预立法的质疑，从法律解释的分工上看也具有可行性。
综上所述，在通过案件管辖制度的调整来完善案例指导制度后，就可以使我国最高人民法院作出的判决自然而然地成为最权威的判例，直接产生事实上的拘束力，而不需要花费大量人力、物力层层遴选，也不会存在上级法院引用下级法院判例、在判例之外再通过审判组织赋予其效力等种种不符合司法规律的现象，同时，又能解决广受诟病的司法解释“侵权”、内部请示批复破坏独立审判原则等问题，对于完善我国案例指导制度及其他相关的诉讼制度有极其重要的价值。
感谢西南财经大学法学院查碧然博士研究生在搜集整理资料等方面对本文所作的贡献。
收稿日期：2012－06－25
注释：
①王利明认为“尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官办案的作用，否则就不可能真正建立此制度。”参见王利明：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》2002年第1期；倪斐主张“赋予指导性案例一定程度的强制效力”，“指导性案例不应当仅仅是法院审理案件中作为参考的一个事实，而是只要案件主要性质相同，应当作出相同的判决，这是一个具有一定强制性的义务，也是案例指导有效发挥作用的保证。”参见倪斐：《案例指导制度构建中的几个法律方法论问题》，载《汕头大学学报》2008年第3期。
②中国社会科学院的刘作翔认为案例应当来源于各级法院审理的案件，但发布只能由最高法院来进行。
③主张应当由最高法院和高级法院发布指导性案例。参见人民法院报社课题组：《关于案例指导制度的调研报告》，载《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社2007年12月第1版。
④刘善书认为，考虑到我国法律、法规分级颁布实施的立法现状以及各地社会经济文化发展水平的差异等因素，我国应当建立指导性案例分级发布制度，各级法院都有权发布指导性案例，其效力范围仅限于其辖区范围。参见刘善书：《对我国四级判例制度之构架》，载《行政与法》2005年第10期；蔡颖慧主张“最高法院、高级法院、中级法院、基层法院‘四级组合’或者最高法院、高级法院、中级法院‘三级组合’进行案例指导制度改革，是推进案例指导改革的未来走向”。参见蔡颖慧：《我国案例指导制度的建立和完善》，载《法律适用》2008年第1、2期。
⑤有学者主张，“在司法裁判中可以引用具体的指导性案例规则，以增加裁判的说理性和权威性”。参见中国社会科学院法学所法理室调研组：《中国案例指导制度调研报告》，载《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》，人民法院出版社，2007年12月第1版。
⑥聂鑫认为：“它最大的一个特点是非常容易被错误地适用，因为它缺少丰富的事实和背景，虽然被后来者引用，但可能忽略了它的背景。”参见梁兴国：《从判例、判例法到案例指导制度》，载《华东政法大学学报》2008年第6期。
⑦Vgl.Kiessel/Mayer,Gerichtserfassungsgesetz Kommentar,2005,§121,Rn 11.转引自刘树德、喻海松：《中国刑事指导案例与规则：提炼·运用·说理》，法律出版社2009年5月第1版，第43页。
⑧Vgl.Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG,EGGVG und EMRK,2008,GVG § 121,Rn 24.转引自刘树德、喻海松：《中国刑事指导案例与规则：提炼·运用·说理》，法律出版社2009年5月第1版，第43页。
⑨以上内容，来自于笔者以电子邮件的方式(h.kohl＠jur.uni-frankfurt.de)请教德国法兰克福大学民法教授Helmut Kohl的回复。
⑩参见1968年6月19日公布的原联邦德国《联邦法律公报I》第661页。
(11)Cross,R.1977.The House of Lords and the Rules of Precedent.In Law,Morality and Society:Essays in Honor of H.L.A.Hart.Ed.P.M.S.Hacher and J.Raz.Oxford:145.
(12)Camink,E.H.1944.Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedent? Stanford Law Review48:824.
(13)以上内容出自维基百科德文版，参见http://de.wikipedia.org/wiki/Leitsatz，2010年8月4日访问。
(14)《帝国法院民事判决汇编》(RGZ)，也仅仅是把下级法院的有代表性的判决作为附录(Anhang)予以公布，以示区别。参见http://de.wikipedia.org/wiki/Entscheidungen_des_Reichsgerichts_in_Zivilsachen.2010年8月4日访问。
(15)虽然在“先例”名称的使用上不同于普通法系的先例，但其自我约束的方式是可以肯定的。
(16)此处的判例是指具有法律拘束力的判例，不同于指导性案例。
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