论确立夫妻日常家事代表权制度之必要——日本夫妻家事代理权制度带来的启示，本文主要内容关键词为：家事论文,代表权论文,夫妻论文,制度论文,代理权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
问题的提出
日常生活中，夫妻作为家庭生活的共同体，不仅在家庭内部形成经济共同体的关系，外部的第三人也常常将双方视为共同体，于是相互代理或代表双方与第三人所为法律行为，乃司空见惯之事。即使没有代理权，由于夫妻之间的特殊关系，一方亦比较容易制造代理另一方的外观，从而令第三人相信其有代理权，与其为某种民事行为。
我国的《婚姻法》一直没有明文规定夫妻的家事代理权制度。学界多数观点认为，《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第17条“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”之规定，乃有关夫妻家事代理权的规定。有学者认为，所谓夫妻家事代理权，是指夫妻一方因日常家庭事务而与第三人交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，另一方承担连带责任。① 但是，在提倡夫妻平等、独立的现代婚姻家庭关系中，夫妻一方与第三人所为的法律行为应当由其个人承担法律责任；从代理的原理来看，代理人与第三人所为的法律行为应该由被代理人承担责任，而非代理人和被代理人共同承担连带责任。因此，夫妻家事代理权规定的理论根据是什么，日常家事的范围又是什么，如何平衡夫妻中被代理一方和第三人之间的利益，我国是否有必要通过立法赋予夫妻在日常家事范围内具有相互的代理权，都是需要认真研究的问题。对此，本文通过对日本《民法》第761条有关家事代理权的规定以及相关判例的阐述，再结合我国的相关规定，提出几点思考。
日本《民法》关于夫妻家事代理权的规定及判例
（一）日本《民法》第761条规定的沿革
日本1898年制定的《民法》规定，妻子为无行为能力者，夫对妻的财产拥有管理权和使用权（第801条第1款），与此同时丈夫要负担婚姻生活的全部费用（第798条）。在这种丈夫主宰家庭关系之前提下，因家庭日常生活所产生的法律后果自然应由丈夫承担。因此该法第804条第1款规定：“在日常家事中，妻子视为丈夫的代理人。”第2款规定：“丈夫可以否认前款规定的代理权的全部或一部，但不得以此对抗善意的第三人。”这一规定虽然有着保护交易关系中的第三人权利的一面，但以夫权家庭制度为根本的婚姻家庭制度却是该条赖以存在的重要条件和前提。
根据一般的代理法理，要使一个人的行为的法律效果归属于另一个人，在委托代理的情况下，必须要有对方的真实的或者外观上的授权意思表示；在法定代理的情况下，必须要有法律的明文规定。日本旧《民法》第804条的规定，使得妻子在日常生活中当然地代理丈夫且不必在每一件事上取得丈夫的授权。此规定通过对代理制度进行技术性的处理，从而救济因夫权家庭制给日常生活带来的不便，即通过确定无行为能力的妻子之代理人的法律地位，使其为日常家事所为的行为有效化。这是一条不得不做出的规定，承认妻子的日常家事代理权与当时的夫权家庭制以及以夫权为中心的夫妻财产制有着密不可分的关系，特别是妻子系无行为能力者，如果不赋予妻子在日常生活中具有一定的代理权，则第三人不敢与之为法律行为，由此将给家庭的正常生活带来不便。
日本于1948年对《民法》家庭编做了修改，修改后的家族编首先废除了妻子为无行为能力者之规定，妻子可以作为一个独立的人具有完全的行为能力。同时，还确立了两性平等的理念，在夫妻财产关系上采取夫妻可以各自拥有财产的夫妻分别财产制度，即夫妻婚前和婚后以自己的名义取得的财产系其个人特有财产（第762条），婚姻生活中的费用也由双方分担（第760条）。代替旧《民法》第804条的现行日本《民法》第761条规定：“夫妻一方因日常家务事与第三人所为法律行为时，另一方对由此产生的债务负连带责任。但是，事先告知第三人对此债务不负责任的，则不在此限。”与旧《民法》相比，现行日本《民法》第761条将夫妻的代理权限定在日常家事范围。
（二）日常家事的判断标准
日本学术界就区分因日常生活需要和非因日常生活需要的判断标准，主要有三种学说。
1.主观说。著名学者我妻荣认为：“购买家庭的食物、光热、衣料，保健、娱乐、医疗、抚养教育子女，购买家具和生活用品等当然包含在内。问题是为达到这些目的而筹集资金，比如处分现有财产或者借款，这些也应该包含在内，即使超出一般认为的普通家政范围，如果是对该夫妻共同生活来说特别确需的借款，我认为也包含在内。”② 我妻荣主张重视主观意思，考虑借款的目的、动机。
2.客观行为说。反对我妻荣学说的学者认为：“社会通常观念认为的粮食、衣物、燃料等生活必需品的购买，夫妻共同生活中不可缺少的租金、地税、电费水费的支付等，一定范围的家庭保健、娱乐、医疗、未成年子女的养育、教育等费用，不管夫妻的主观意思如何，都属于民法第761条规定的范围。另一方面，客观上超出日常生活范围的借款，或者将夫妻一方的个人财产的不动产卖掉、抵押，一般来说，应该认为不属于日常生活范围。”③
3.折中说。该学说认为不仅应该考虑客观行为，还要考虑主观目的：“从行为的外观来说，对任何一个家庭来说都属于日常家事范围，即使一方不与另一方商量，亦可以推论另一方断然不会反对的行为，即使其在处理财产后用于玩乐，也应该认定为因日常家事而为的法律行为；相反，仅从行为的外观很难判断出该行为是否与日常家事有关，换言之，因目的不同行为的性质亦差异较大，或者事前可以推测因一方的某种行为可能令另一方承担债务，有的家庭绝对要另一方同意，有的家庭另一方不同意也没有关系，在此情况下，不得不考虑该夫妇的资产、收入，该行为的主观目的。”④
客观说和主观说以及折中说的最大分歧在于对某些个别情况的判断。依客观说判断，则日常生活的范围比较狭窄；依主观说或者折中说，则个案个别考察，日常生活的范围相对可能扩大。
（三）第761条规定的性质
关于第761条的规定是否以夫妻相互具有代理权为其理论根据的问题，在日本最高裁于1969年对这一问题作出判决以前，日本的学术界存在着对立的两种意见，下级裁判所的判决⑤ 也是各执一说。
1.法定效果说（否定说）
此说认为：第761条规定夫妻因日常家事与第三人产生的债务问题，并非依据代理理论。第761条仅仅规定一方与第三人签订的合同，只要是在日常家事的范围以内。则对方必须承担连带责任，并没有规定双方相互具有代理权。⑥ 支持否定说的下级裁判所的判决中，具有代表性的案例是广岛高裁1951年3月5日的判决（高民集第4卷第7号，第211页）。⑦
但是反对此学说的学者认为：虽然第761条没有明文规定夫妻的代理权，但是在解释条文时不能仅依据条文形式上的规定，而应从实质上去理解。法定效果说没有解决以下问题：首先，在超出日常家事范围时另一方是否要承担连带责任？法定效果说不承认夫妻之间有代理权，也就没有越权型表见代理所要求具备的基本代理权⑧，那就不能适用表见代理的规定。夫妻之间的行为是否构成表见代理则完全看其行为和一般表见代理行为是否一样，如此解释对第三人的保护是不够的，有违第761条之立法宗旨。其次，在夫妻一方因日常家事处理财产取得权利而非债务时，无法解决此权利归属问题。⑨
2.权限授予说（肯定说）
此说认为：第一，夫妻在日常生活中具有相互代理对方与他人行为的权限，因而相互负有连带责任。由于夫妻之间在日常家事中相互具有代理权，因此在超出日常家事的范围而为法律行为时，可以认为夫妻日常代理权系基本代理权，从而适用越权型表见代理。第二，在一方处理了他方财产时，由于夫妻具有代理权，故取得的权利可以归属于对方，则处分行为有效。支持肯定说的下级裁判所的判决中，具有代表性的案例是浦和地裁1960年12月23目的判决（下民集第11卷第12号，第2724页）。⑩ 但此学说在权限之法律性质上又有各不相同的细分：
（1）法定代理权说。此说认为：第761条间接规定了夫妻在日常生活中相互具有代理的权限，故根据此代理权限，一方对另一方与第三人之间因日常生活所产生的债务负有连带责任。其理由是，夫妻日常家事乃双方之共同事务，因此有必要以法律的形式赋予双方相互的代理权。(11) 但不赞成此理由的学者认为：新法规定的是夫妻分别财产制，婚姻费用双方分担，因此夫妻日常家事非双方之共同事务而是双方协助维持。
（2）婚姻共同体代表权说。此说认为：日常家事行为是妻子的事务还是丈夫的事务，根本无法分清。第761条以夫妻各自作为婚姻家庭共同体的代表为前提，规定夫妻在日常生活中相互负有连带责任。(12)
（3）管理权说。此说认为：夫妻在日常家事中，具有共同管理他人财产或者与自己共有的财产的权利，可以以自己的名义处分他人及共有的财产，其权利义务亦归属于另一方。(13)
（4）授权说。此说认为：第761条的规定是以夫妻在日常家事的范围内相互具有授权的权限为前提，一方的行为效果则亦属于另一方。(14)
（四）日本最高裁在判例中对761条规定的解释
日本最高裁在1969年12月18日的判例（民集第23卷第12号，第2476页）中首次正面回答了学术界及下级裁判所争论了多年的几个问题：（1）第761条是否规定了夫妻在日常家事上相互具有代理权？（2）第761条规定的“因日常家务事而为的法律行为”的判断标准是什么？（3）一方超越日常家事的范围处分他方财产时，能否以其有代理权为由适用第110条规定的越权型表见代理？
该案的案情如下：X的丈夫M以X的代理人名义，将X婚前购买的土地及房屋卖给了M的债权人Y，并且持X的印章、所有权证、委托书等办理了所有权转移登记手续。后X以Y为被告，以自己不曾授权M为由向法院起诉，要求撤销所有权转移登记。一审判决原告X胜诉。Y不服，向高裁提出二审。高裁认为，本案的买卖行为非夫妻家事之范围，Y对此没有正当的相信之理由，故驳回了Y的二审请求。Y仍不服，以第761条规定夫妻在日常家事上相互具有代理权为由向日本最高裁提出三审，又被驳回。
日本最高裁驳回Y上告(15) 的判决理由是：（1）《民法》第761条规定：“夫妻一方因日常家务事与第三人所为法律行为时，另一方对由此产生的债务负连带责任。但是，事先告知第三人对此债务不负责任的，则不在此限。”虽然该条条文上仅仅规定了夫妻在日常家事上的法律行为的效果，特别是规定了夫妻在日常家事上的法律责任，但是该条实质上却是以产生上述效果为前提，规定夫妻在日常家事上相互具有代理权。（2）第761条规定的“因日常家务事而为的法律行为”，是指每对夫妻在各自共同生活上通常所必要的法律行为。一方面，其具体范围因每对夫妻的社会地位、职业、资产、收入等不同而不同，也因该夫妻生活的地域的社会习惯不同而异；另一方面，在判断该法律行为是否属于该夫妻因日常家事而为的法律行为的范围时，要考虑到该条规定是以保护与夫妻一方进行法律行为的第三人的利益为目的，不仅要重视夫妻共同生活的内部情况及该法律行为的个别目的，更要充分、客观地考虑该法律行为的种类、性质等。（3）在夫妻一方超越了日常家事的范围而与第三人所为法律行为的情况下，以该代理权的存在为基础直接适用《民法》第110条所规定的越权型表见代理，则可能损夫妻财产的独立性，是不妥当的。只要夫妻一方没有授权另一方，仅在第三人确有正当理由相信该行为系夫妻日常家事之范围时，才能类推适用《民法》第110条，保护第三人的利益。（4）从本案的事实关系来看，很明显该买卖契约既非X夫妻日常家事的范围，Y对此又没有正当的相信之理由。据此，最高裁驳回了Y的上告。
日本关于夫妻家事代理权的规定及判例带来的启示
日本最高裁站在肯定说的立场上，回答了学界争论的几个问题，认为：（1）第761条规定了夫妻在日常家事上相互具有代理权（判决理由一）。（2）第761条规定的“因日常家务事而为的法律行为”（判决理由二）。（3）一方超越日常家事的范围处分他方财产时，不能以其有代理权为由直接适用日本《民法》第110条的越权型表见代理，只能类推适用（判决理由三）。但笔者认为，即使夫妻之间不存在法定的夫妻日常家事代理权，考虑夫妻之特殊关系，根据第三人的“有理由相信”，是可以适用表见代理的，但该表见代理并非越权型表见代理，而是授权型表见代理。
上述日本《民法》的法律规定、学说及判例给我国在审判实践中如何判断夫妻对外法律行为的效力提供了一定的借鉴。笔者认为，夫妻一方的对外法律行为与第三人发生纠纷，可以归纳为三种类型：（1）无权代理型，如夫妻一方以另一方名义与第三人签订合同、履行合同等；（2）无权处分型，如夫妻一方未征得另一方同意处分共同财产；（3）单方借款型。在前两种类型中，没有必要区分其行为是否属于日常家事，而应将夫妻一方的行为作为社会角色中的自然人个体实施的行为来判断，通过民法的无权代理和表见代理制度、善意取得制度和合同的相对性理论来调整解决，就完全可以平衡夫妻另一方和善意第三人的利益。特别是中国法定的夫妻财产制度以共有为原则，与日本法定的夫妻分别财产制截然不同，此情况下，夫妻财产以及权利的取得与是否为日常家事没有联系。因此，在我国现有的制度框架下，仅在夫妻一方对外借款时，有必要区分其是否为日常家事而代表夫妻共同体。如果非因日常家事，则该借款行为只能是个人行为；如果确因日常家事的需要，则有必要基于婚姻的身份效力，确定夫妻一方具有代表他方的权利，一方行为的效果归属于双方，由双方共同承担责任。需要指出的是，这是一种代表关系而非代理关系，因为将这一关系确定为代理关系是有违代理制度之构造的。为此，有必要为保护第三人而借鉴日本《民法》第761条的规定，明确夫妻在日常家事范围内具有相互代表的权利，确立夫妻日常家事代表权制度。这在立法上可具体表述为：“夫妻一方因日常家务事向第三人借款时，具有代表权：但事先向第三人表示否定代表权的，则不在此限”。
确立夫妻日常家事代表权制度之实践意义
首先，最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第17条将夫妻对共同财产的平等处理权划分为“因日常生活需要”和“非因日常生活需要”两款。在第1款规定的情形下，“任何一方均有权决定”；在第2款规定的情形下，夫妻双方要“平等协商，取得一致意见”，同时第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。笔者认为，对于处分问题，没有必要考虑处分人的目的是否是基于日常家事，而只需要考虑处分人是否有处分权，其行为的效果可以通过无权处分制度和善意取得制度来处理。在第三人善意的情形下，依据善意取得而非对抗法理来保护善意的第三人。“不能对抗”的概念起源于法国法，1929年巴斯汀（Bastian）在博士论文《不能对抗的一般理论》中确立了不能对抗理论。根据巴斯汀的理论，“不能对抗”是指法律行为的缔结或者因无效的结果所恢复的权利，在与第三人的关系中没有效力，即当某个法律行为的效果，可能损害第三人利益时，则在损害第三人的范围内，剥夺该法律行为所产生的效果：由于该制度限制某个法律行为的效果，旨在保护第三人的利益，可以说是第三人的抗辩权或者否认权。(16) 但一个行为符合了善意取得的要件，则无适用对抗法理之余地。
其次，对于夫妻共同债务，《最高人民法院关于（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该条规定明确在婚姻关系存续期间夫妻一方的债务为共同债务，所依据的应该是婚姻的人身效力所赋予的夫妻代表权理论而非代理理论。但是其没有区分夫妻一方在婚姻关系存续期间的对外债务是因日常家事还是非日常家事，仅规定夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外，与共同生活所负债务为夫妻共同债务的原则大相径庭。依据该条规定，除非夫妻一方与债权人明确约定为个人债务或债权人知道夫妻约定财产分别制的，只要是在婚姻关系存续期间，夫妻一方所负的债务都应当“按夫妻共同债务处理”，这虽然有利于保护作为债权人的第三人，但不利于保护夫妻另一方的权利。关于夫妻共同债务的认定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《财产分割意见》）第17条第1款规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”该条第2款规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。”笔者认为，《民法通则意见》和《财产分割意见》中关于夫妻共同债务认定的规定是平衡了夫妻中另一方和第三人的权益的，也是基于夫妻在日常家事范围的代表权理论的。但是，《婚姻法司法解释（二）》第29条第3款规定：“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这意味着《财产分割意见》第17条第2款的规定会不再具有效力。笔者认为，这样的解释导致审判实践中对债权人保护过度，会严重侵犯夫妻另一方的权利，因此亟待纠正。
综上，从立法和司法实践之需求来看，有必要在《婚姻法》中增加类似日本《民法》第761条的规定，但可以规定为“夫妻一方因日常家务事向第三人借款时，具有代表权。但事先向第三人表示否定代表权的，则不在此限”，以完善关于夫妻对外法律行为效力的判断，较好地解决相关婚姻法司法解释中存在的问题。
注释：
① 杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版，第168页。
② 参见［日］立石芳枝、我妻荣《家族法·继承法评析》，日本评论新社1952年版，第106页。
③ 参见［日］奥村长生《判例解说》，《法曹时报》第22卷第8号。
④ 参见［日］斋木敏文《日常家事代理权和表见代理》，《判例时报》第650号。
⑤ 日本普通刑、民事案件的审级分为地方裁判所、高等裁判所、最高裁判所，实行三审终审制。在日本的案例中，通常称原告为X，被告为Y。
⑥ 参见［日］青山道夫《家族法》，法律文化社1971年版，第104页。
⑦ 广岛高裁判决的案情是，丈夫M因欠原告X68万日元的薪炭货款，未经其妻Y同意，代理Y将Y所有的房屋抵押给了X，据此X要求Y进行抵押权登记。法院否定了夫妻日常家事代理权，以Y不曾授权给M为由，驳回了X的表见代理的主张。同样，仙台高裁的判决中，亦否定了妻子的代理权。该案是妻子W为了替在银行工作的儿子偿还挪用的278万日元，背着丈夫X将其所有的房屋以转让担保的方式，将该房屋所有权登记转移给了被告Y，X遂起诉Y要求撤销房屋转移登记。仙台高裁支持了丈夫X的诉讼请求。
⑧ 日本《民法》学界将越权型表见代理中被代理人授予代理人的某种代理权称为基本代理权。
⑨(14) 参见［日］伊藤进《授权、追偿、表见代理》，成文堂1989年版，第105、122页。
⑩ 该案是妻子W背着丈夫X（当时月收3万5千日元），用丈夫的名义以家中盖房需钱为由向金融会社Y借了3万日元。浦和地裁认为，夫妻具有日常家事代理权，此代理权系日本《民法》第110条规定的越权型表见代理的基本代理权，从而肯定Y有正当的相信的理由。二审的东京高裁（高民集15卷6号430页）亦维持了上述判决。
(11) 参见［日］石外克喜《印鉴的预托和表见代理》，载《不动产交易判例百选》，有斐阁1991年版，第19页。
(12) 参见［日］远田新一《妻子行为的表见代理》，载《家族法判例百选》，有斐阁1995年版，第43页。
(13) 参见［日］板本郁郎《判批》，《立命馆法学》第2号。
(14) 上告即第三审。
(15) 参见［日］加贺山茂《论对抗不能的一般理论——兼评对抗要件的一般理论》，《判例时报》第618号。