强制执行竞合问题研究，本文主要内容关键词为：强制执行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、强制执行竞合诸形态
强制执行竞合是指两个或两个以上的执行权利人基于不同的执行根据，同时或先后请求法院强制执行义务人的同一财产，而相互请求之间产生排斥，不能使各个执行权利人的权利同时获得满足的一种状态。在破产程序中，由于以破产人的全部财产清偿债务为方法，此时无论债权人执行请求内容如何，依照其金额的多少按比例分配受偿，因而不产生多数执行权利人之间互相排斥的现象。在执行程序中，各执行权利人并非均以满足金钱请求为目的，例如，有的执行权利人请求返还原物，而该物已被法院保全执行，此时，按比例分配则无法解决，那么在何种情形下，数个债权人之强制执行可以并存，何种情形，其强制执行互相排斥，对此予以考查分析，方有利于探索解决这一问题的科学方法。
（一）终局执行之间的竞合
所谓终局执行是指权利主体申请的以终局裁决或其他终局处理的法律文书为根据的执行。“终局执行之间发生竞合情形有二：一为金钱请求与特定物交付请求之竞合，另一为二执行名义均以交付同一特定物为请求内容时之执行竞合”（注：郑玉波总编、杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》五南图书出版公司印行，第91页。）前者，例如，某一终局判决之条款是给付货币，甲则以该请求为内容要求人民法院扣押乙的汽车，人民法院以此终局判决为根据，扣押了乙的汽车，而执行义务人之另一执行权利人丙，则以另一终局判决为执行名义，请求人民法院强制义务人交付该汽车。后者，例如，权利人甲凭其承租人地位，以交付承租物（特定物）为执行名义，申请法院强制执行，而执行义务人的另一执行权利人丙，则凭借其买受人之地位或所有权人之地位，申请法院请求乙交付该同一特定物。（注：郑玉波总编、杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》五南图书出版公司印行，第91页。）此两种情形，丙的请求，因甲的请求付诸实施而受到阻止，如果置先行的扣押于不顾而满足丙的请求，则甲的请求便会落空。这种终局执行竞合现象，由于执行根据种类、执行权利人请求内容及执行根据制定的机关不同，在审判实践中经常出现，尤其在委托执行中，若干委托法院委托执行义务人所在地法院对执行义务人同一财产采取强制执行，因而执行竞合的现象就更为突出。
（二）保全执行与终局执行之间的竞合
此种竞合，“指对执行义务人的同一财产，其中一执行权利人（或数执行权利人）先向法院申请予以财产保全执行，使执行义务人的财产处于被临时控制的状态，以禁止执行义务人处分其财产，而另一执行权利人在诉同一执行义务人的诉讼中获得胜诉判决，并请求强制执行义务人的财产。但执行的标的系前一执行权利人已经予以保全执行的财产。”（注：常怡：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社，第121页。）此时便发生保全裁定与执行终局裁决或终局处理的法律文书发生冲突而产生竞合现象。例如，执行义务人的某一财产，在诉讼开始后至判决生效前，人民法院基于一方当事人的申请作出保全裁定，并且采取了查封、扣押或冻结措施，而在此后，另一执行权利人与同一执行义务人在另一诉讼中获得胜诉，并根据法院生效的判决请求法院强制执行被保全的财产。这样，便产生了诉讼保全执行与终局执行的竞合。于此情形，如果获得胜诉判决的执行权利人的权利得以实现，即终局执行得以实现，则诉讼保全执行就意味着失去意义，若保全裁定执行效力得以维持，则终局执行便受到阻止，从而使终局执行权利人的权利落空。这种冲突就是不同性质执行发生竞合而导致的互相排斥现象。“此种情形为最典型之执行竞合现象。除非，终局执行及保全执行均以金钱请求为内容时，不发生强制执行竞合排斥现象外，其余情形，必然发生保全执行与终局执行无法并存而互相排斥之现象。”（注：郑玉波总编、杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》五南图书出版公司印行，第89页。）
（三）保全执行之间的竞合
保全执行是强制执行的一种，是在取得终局的确定的法律文书以前，为防止一方当事人的行为或者其他原因致使判决裁定不能执行或者难以执行，而采取的旨在禁止一方当事人处分、变更执行标的物，以维持现状的措施。（注：孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社，第467页。）保全执行的执行依据，是经过保全裁判程序作出的法律文书。台湾、日本强制执行法，将保全执行分为假扣押和假处分两个方面。假扣押是债权人以给付金钱或可换为金钱为内容的请求，为保全将来的强制执行而禁止债务人处分其财产的程序；假处分则是就债权人金钱债权以外的请求，为保全以后的强制执行而禁止债务人变更请求标的物的现状，或确定有争执的法律关系的暂时状态的程序。（注：陈宗荣：《强制执行法》，三民书局印行，第636页。）我国法律对此没有规定，但我国民事诉讼法第九章规定的财产保全也是一种保全执行；除此之外，还有一种非财产性的保全，例如，在侵权等案件中，法院为维持现状，便于日后的审理和执行，命当事人为一定行为或不得为一定行为，也属保全内容，这种非财产保全性的制度，实际上是适用民事诉讼法107条规定的需要立即停止侵害，排除防碍之内容。而本文所称的保全执行竞合是指财产保全。实践中，由于保全的适用，特别是在不同的法院之间的保全裁定，均是针对同一执行义务人的同一财产，这在执行时必然互相排斥，这种现象乃为保全执行竞合。例如，在甲与乙的债务案件中，甲为了保证一判决生效后自身的债权能得以实现，因而申请财产保全；在丙与乙的案件中，丙亦申请对乙的同一财产进行财产保全，于此情形便产生了财产保全执行竞合问题。近年来，由于地方保护主义的干扰和影响，在财产保全竞合现象发生时，常常出现同一财产被重复查封、扣押、冻结的情况。
二、解决强制执行竞合的学说和评价
无论是终局执行与保全执行竞合，还是保全执行间及终局执行间竞合，都客观地造成了彼此排斥的后果。就日本强制执行理论看，解决执行竞合的理论主要有三个学说，即终局执行优越说，保全执行优越说，折衷说。而德国民事诉讼法则采取执行优先主义。（德国民事诉讼法804条）
（一）终局执行优越说
该学说认为，终局执行的效力高于保全执行效力。并认为，保全执行只是保证将来判决实现的手段，不是最终执行的依据，执行权利人并不因保全执行而获得较其他执行权利更为优越的法律地位，从而排斥终局执行。因此，当终局执行与保全执行竞合时，应满足终局执行权利人的请求。例如，执行权利人甲在诉讼中已申请法院扣押执行义务人乙的财产。但执行权利人丙在诉执行义务人乙的诉讼中已获胜诉，并依据生效判决申请执行乙的财产，则执行权利人甲申请法院对该财产的扣押措施即告无效。
终局执行优越说的主要理由是：
(1)保全执行之目的，在于禁止债务人处分、变更执行标的物，以维持其现状，保证将来终局的、确定的法律文书之内容的实现，故保全执行权利人因执行可享有的利益就只限于保全其权利将来能执行。保全执行权利人并不能因保全的执行而取得较其他执行权利人优越的法律地位。而保全执行的效力仅限于使执行义务人不得任意处分自己所占有的财产，并不禁止其他执行权利人所请求的终局执行。
(2)在外国执行法中，以假处分来保全的权利，如果是以请求给付特定物为内容的债权时，假处分执行权利人的法律地位与一般执行权利人的地位并无差别，也没有优劣上下之分。“且假处分债权人在程序上，仅以释明方法即能取得假处分执行名义，而终局执行之债权人在诉讼程序中，必须以证明方法始能获得判决之执行名义，如假处分执行可排除终局执行，岂不等于容易取得之执行名义，反而比难于取得者更受保护？所以不能认为假处分执行有优于终局执行之效力。”（注：郑玉波总编、杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》五南图书出版公司印行，第94页。）
(3)被保全的权利如果是物权请求权时，保全执行权利人可基于实体法上物权人的地位，以第三人异议之诉为方法，直接排除执行权利人的终局执行。不必在保全执行的效力方面特别承认有优于终局执行的必要。否则执行义务人的特定财产一旦有保全执行存在，执行权利人纵然有终局执行的执行根据，也无法执行。
（二）保全执行优越说
该学说认为，以强制执行的方法对已执行保全财产为处分时，该处分与保全执行义务人的任意处分是相同的，均是对保全财产的处分。而保全执行的目的，则在于禁止执行义务人对其特定的财产进行处分，以此来保全申请人权利将来能得以强制执行。因此，禁止处分的效力，即保权执行的效力具有不特定的排他性，不能说保全执行只具有排除执行义务人的任意处分效力，而同样对其他执行权利人具有拘束力，包括以终局执行名义进行的处分，亦被排斥。（注：常怡：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社，第124页。）即使保全执行的权利人可以以保全执行的存在为理由，提起执行方法的异议或第三人异议之诉，也能阻止其他执行权利人的终局执行。如果保全执行权利人对终局执行已执行终结，亦不能在实体法上有对抗保全执行权利人的效力。在持保全执行优越说的观点中，可分为温和派和强硬派。温和派的观点认为，对于已存在保全的特定财产，其他债权人进行终局执行时，其终局执行虽然不违法，但若保全执行权利人在本案中获得确定的胜诉判决时，保全执行权利人就可以否认其他执行权利人终局执行的结果。保全执行权利人可以凭其本案判决的执行名义，直接办理取得的特定财产所有权，从而否认第三人因拍卖而取得所有权的效果。
（三）折衷说
认为保全执行与终局执行效力无高低之分，二者竞合时，应待保全执行获得终局裁决后，由保全执行权利人和终局执行权利人对执行义务人的财产按比例受偿。就是说法律既然承认保全执行制度存在的价值，那么强制执行机关就应尊重保全执行的效力。所以，终局执行的执行权利人只能对己进行保全执行的标的物采取查封措施，但不得进而将该物拍卖、变卖。如果终局执行将为拍卖、变卖处分时，保全执行权利人可对终局执行权利人提起执行方法的异议之诉或第三人异议之诉，以阻止终局执行的进行。此观点为日本法院判例所认可。（注：梁野义信、木川统一郎、中村英郎《口语民事诉讼法》，第429页。）在诉讼实例中，如执行权利人申请法院就已有保全执行的特定财产查封拍卖时，法院可裁定准予申请，但实际上不进行拍卖行为，其目的在于等待观察本案诉讼的变化结果及保全执行权利人有无提起异议之诉或第三人异议之诉，以防止问题的扩大。折衷说的折衷之处就在于对已执行保全执行的财产可以申请进行扣押，但不得请求进行拍卖，即不得最终处分。实际上此终局执行不过相当于保全执行。如果以后保全执行的原因（法院裁定撤销，或申请人败诉）归于消灭，则可申请拍卖，从而实现最终处分。
（四）优先主义（质权主义）
即不论何种形态的竞合，先行执行优越并排斥后行执行。《联邦德国执行法》采取执行优先原则，即先执行的权利人可以因查封而取得查封质权。《联邦德国民事诉讼法》第804条规定：扣押后，债权人在扣押物上取得质权。（注：孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社，第240页。）扣押在先所生的质权优先于扣押在后所生的质权。在与其他债权人的关系上，扣押质权使债权人得到与因契约取得动产质权时同样的权利；破产时扣押质权优先于不视为动产质权的质权与优先权；《联邦德国民事诉讼法》第866条、第867条规定，债权人因就不动产扣押而取得担保抵押权，而且，产生优先效力的扣押行为不限于本案执行，即使出于假扣押，假执行所为的扣押行为也可以产生优先的效力。甚至在执行程序中债务人破产的，还产生破产别除权的效力（德国破产法49条）。
（五）平等主义（分配主义）
认为债权人不因查封、扣押而取得对执行标的物的优先受偿权，数个债权人对同一债务人之同一财产申请强制执行的，或在执行程序结束前，有其他债权人申请参与分配的，应就对被扣押、查封之标的物拍卖、变卖所得，依各债权人债权额的比例，平均受偿。此种处理方法源于罗马法，法国、日本、意大利等国均采用这种方法。这种方法亦被我国立法所采用。
在我国大陆，虽未有学者主张上述观点，然而在执行实践中却存在着类似的做法。而上述学说虽然有其道理，但却有其不足。
(1)终局执行优越说多持执行平等主义精神，强调执行义务人所有财产共同担保全体债权人的债权，既然各债权人是平等的，那么，申请财产保全的执行权利人在法律地位上就不能优越于其他执行权利人。（注：郑玉波总编、杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》五南图书出版公司印行，第98页。）批评者认为这并不能推论出终局执行优先于财产保全执行。因为根据债权平等精神，同样获得终局执行的执行权利人在法律地位上不能优越于财产保全执行的执行权利人。应当认为终局执行优越的成立，恰是债权不平等的结果。债权平等主义与执行竞合没有什么必然联系。在实体法方面，除有物权或优先权者外，其余一般债权人固然均处于债权平等的地位，不因其权利的发生有先后，而在效力方面有所不同。但是如象多数债权人那样，由于给付标的性质，使其无法同时从执行义务人那里平等地获得权利的满足时，势必出现一部分执行权利人因得到清偿而满足，另一部分执行权利人却因执行义务人没有财产而得不到清偿。在此种情况下，除非申请宣告破产，通过破产清偿程序平等清偿，否则，执行义务人可对一部分执行权利人清偿，而对另一部分执行权利人拒绝清偿。也就是说，当执行义务人的财产不能清偿全部债务时，就是按着债权人平等的原则也不能解决债务不能履行的问题。其解决的出路只能依时间顺序即优先原则，保全执行与终局执行竞合现象在于债权的质，而不在债权的量，强制执行平等原则只解决了债权量的问题，用解决量的方法去解决质的问题，自然行不通。不仅强制执行平等原则不能作为终局执行优越说的根据，同样亦不能作为保全执行优越说的根据。
(2)终局执行优越说的第二个依据是从财产保全的目的上获得的，认为财产保全执行的目的仅在于使今后的判决能有效地得以执行。财产保全对象的范围只能限于保全执行债权人享有的本案请求以内。对其他债权人来说，也就不能取得任何优先的地位。因此，财产保全执行就只能限制执行义务人不得任意处分，而不能禁止其他执行权利人申请法院强制执行。这种观点的论证是不充足的，就是从财产保全执行的目的看，亦不能得出终局执行优越的结论。财产保全执行的目的是使本案将来的判决能够得到执行，若允许其他执行权利人以强制执行名义申请法院强制执行，就必然导致财产保全目的不能实现，从而亦使保全制度失去存在的价值。
(3)终局执行优越说的第三个依据是从执行实务中寻得的，认为如果承认保全执行可以排除其他执行权利人终局执行的效力，那么，执行义务人就可以与第三人串通，编造债权，对自己的财产先申请促使执行，使其他已取得强制执行根据的执行权利人不能对已保全执行的财产再强制执行，实现最终的处分。这种观点所以不能自圆其说，就在于财产保全优越说同样可以该现象作为自己学说成立的依据，同样可以认为执行义务人的财产在财产保全之后，执行义务人也可以串通其他执行权利人取得执行根据，并申请法院予以强制执行，使财产保全制度失去意义，损害财产保全执行义务人的利益，从而得出财产保全执行优越于终局执行的结论。
三、解决我国强制执行竞合问题应遵循的原则
通过上述之阐述，很明显，在解决我国民事执行竞合问题时，既不能坚持终局执行优越说，亦不能坚持保全执行优越说，折衷说尽管有其道理，亦不足取之，而应根据我国立法和司法解释并结合市场经济的实际情况采纳下述原则，即：先行执行优先原则，物权优先于债权原则和按照比例分配原则。
（一）先行执行优先原则
即先行的诉讼保全执行或终局执行优先并排斥后行的诉讼保全执行和终局执行。这里我们所说的执行仅指执行措施而言，包括保全措施和终局执行措施，因而这里所说的先行执行优先原则实质上是执行措施的优先，并非是执行根据所确认的权利在最终实现上的优先。我们所说的先行执行优先原则已经得到了民事诉讼法和有关司法解释的确认。民事诉讼法第94条规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”。我们理解，这一规定所指的“不得重复查封、冻结”包括两种情形：既包括根据后行的财产保全裁定而欲采取的保全执行措施，也包括根据后行终局裁决而要采取的执行措施，也即不得根据后行的保全裁定或终局裁决对同一执行义务人已被依先行保全裁定而采取查封或冻结的财产再行查封或冻结。我们认为，民事诉讼法的这一规定就是对先行保全执行优越并排斥后行保全执行或终局执行理论的肯定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《民诉意见》）第282条规定：“人民法院在执行中已依照民事诉讼法第二百二十一条、第二百三十三条的规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院，不得重复查封、冻结或者擅自解冻。”我们理解，这里规定的“不得重复查封、冻结”也包括依保全裁定和终局裁决所欲采取查封、冻结措施这两种情形。我们认为，这一规定就是对先行终局执行优越并排斥后行保全执行和终局执行理论的肯定。法律和司法解释之所以作出上述规定是有其道理的。就财产保全执行而言，法律设定财产保全制度的目的就是为了保证生效法律文书所确定的权利义务将来能得以实现，财产保全措施一旦施行，就使得执行义务人的财产处于控制状态，非经人民法院许可，执行义务人以及其他任何人均不得任意处分被采取保全措施的财产。因此，执行义务人的财产被人民法院采取保全措施后，其他任何法院再根据另案权利人的申请或依必要再行查封或冻结则没有任何意义，也使法定的保全制度失去应有的价值。终局裁决执行措施一旦施行同样具有排斥效力，同财产保全执行道理相同，在此我们不再过多累述。
既然法律和司法解释对先行执行优先原则作了确认，则在司法实践中就应当严格执行这一原则。
（二）物权优先于债权原则
物权作为一个法律范畴，是指由法律所确认的主体对财产依法享有的支配权利。物权具有债权所不具有的追及效力和优先效力。物权的优先效力包括两个方面：一是当物权与债权并存时，物权优于债权。如，享有担保物权的人较之普通债权人具有优先受偿的权利。对物权的优先性我国民法、民事诉讼法和相关的司法解释都作了确认。如《民法通则》第89条第3、4款，《民事诉讼法》第203条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法意见》）第127条，《民诉意见》第102都有相应的规定。有鉴于此，当发生民事强制执行竞合情形时，就应当按照物权优先于债权的原则，充分保障担保物权人的优先受偿权。二是同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优于后设立的物权，这是物权相互间的优先效力，对此，《民法意见》第126条也作了规定。审判实践当中，若遇到执行竞合的情形属于物权执行竞合，则即应首先满足先设物权人的债权。
物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求返还原物。依此，在民事执行发生竞合时，无论是哪一状态，我们都应按照物权优先于债权原则来处理。例如，在终局执行竞合时，一个生效的裁决内容是给付一定数额的货币，另一生效的裁决是返还电视机，尽管前一个债务案件在执行时法院已扣押了执行义务人的电视机，在此也不能变卖该电视机，清偿前一个执行权利人的债权，而应将电视机返还后一执行权利人。
（三）按照比例分配原则
即在民事执行发生竞合时，对同种性质的债权，如果被执行人的财产不能满足同一顺序执行权利人的，则按照比例分配。我们提出这一原则的主要根据是《民诉意见》第297条和299条。《民诉意见》第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行根据或者已经起诉债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第299条规定：“在有其他已经取得执行根据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产不足清偿同一顺序的，按照比例分配。”这一立法规定和司法解释，确立了我国强制执行程序中的分配原则，实际上是一种平等主义。尽管其对解决我国民事强制执行竞合问题有其积极的意义，但却有不足之处。平等主义虽属公平，但强制执行程序因申请执行人而提起，供执行的财产也往往是由申请人提供，并使其被查封、扣押的，他债权人可参与分配，岂不坐享渔利，并因他债权人的参与分配而延长执行程序时间，则使债务人有机会伪造债权参与分配，而使真正的债权人蒙受损失，不利于保护债权人的合法权益，造成事实上的不公平。而且给执行程序的进行带来很大困难：第一，强制执行中禁止超额查封、扣押，即查封、扣押的财产以足够清偿执行债权和执行费用为限，但因执行程序终结前他债权人可随时参与分配，债权总额无法确定，就产生限额查封、扣押与清偿不确定债权的矛盾；第二，他债权人可在执行结束前参与分配，往往分配表刚作好即因另有债权人参与分配而需重作，使执行程序迟迟不能结束，也不利于债权的及时实现。台湾强制执行法上将优先主义与平等主义折衷，采取折衷主义方法，即他债权人参与分配应在标的物拍卖或变卖终结前申请，当不能拍卖或变卖时，应当在当次分配表作成前申请，且这批债权人可首先获得平等受偿。以后参与分配的只能就前项债权人受偿余额受偿。（注：参见连一鸿：《最新审判实务（解释裁判、会议决、法律问题）汇编》，大公文化事业股份有限公司印行，第1332-1333页。）这样一方面可保护他债权人的合法权益，另一方面不致过分迟延执行程序的进行。我国民事诉讼法或司法解释应作出类似的规定。
从上述分析当中，我们不难看出，我国立法和司法解释对民事执行竞合问题所持的态度是优先主义和平等主义，优先是有条件的优先，平等是有条件的平等。实践中在掌握和运用上，应注意二者的结合，同时注意把物权优先原则和民事诉讼法第204条的规定结合起来，这样才有利于民事执行竞合的解决。
（四）解决终局执行及保全执行与抵押权效力之间冲突的法律对策
在研究民事执行竞合问题上，还有这样一个问题在此需要指出，即当人民法院对执行义务人的财产采取强制执行措施时，常常出现案外人以被执行财产是抵押物为由主张财产权利，籍以阻止生效判决的执行。这种现象，在理论上有的把它称之为终局执行或保全执行与抵押权效力之冲突，也有的把它称之终局执行（保全执行）与抵押物执行之竞合。
依民法通则第89条（二）项之规定，抵押权人只有在债务人不履行到期债务时，才能依法行使抵押权，实现优行受偿的权利。问题在于抵押合同所担保之债尚未到期，这时预先设定的抵押权对其他终局生效裁决是否具有排斥效力，也即对未到期的抵押合同所担保之债的抵押物根据其他生效裁决能否予以强制执行？对此，在现行的民事法律和司法解释中，只有《民诉意见》第102条作了这样的规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”但这一规定并未明确其所指的抵押物是否为抵押合同所担保之债到期的抵押物。把这一规定中“但抵押权、留置权人有优先受偿权”的表述同民法通则第89条（二）项之规定结合起来加以分析，我们认为，只能做如下结论，即该规定的抵押物是指到期的被担保之债的抵押物。理由如同前文所述的抵押权人优行受偿的权利只能在债务人到期不履行债务时才能行使，被担保之债尚未到期也就无从谈起优先受偿的权利，若该规定所指的抵押物是未到期的被担保之债的抵押物，则与民法通则第89条（二）项之规定相矛盾，在理论上也不能自圆其说，由此看来，司法解释的这一规定也没有解决我们本文所说的终局执行与抵押权效力的冲突问题。
那么，如何解决这一问题呢？实践当中有人主张，人民法院应责令抵押权人提前清偿债权，债务人不能清偿债务的，则债权人行使抵押权，以实现优先受偿的权利。如果抵押物有剩余价款，则便可能清偿另一执行权利人的债务。我们认为，这一主张不妥。因为抵押是合同之债的担保方式，抵押合同已经成立，如果不违反法律规定，便具有法律效力，就受到法律保护。除抵押权人和抵押人合意外，法院无权令抵押合同所担保之债提前到期，这样做不仅有悖法律规定而且也严重地损害了抵押人的利益。我们认为，对于未到期抵押之债的抵押物能否予以强制执行，关键在于抵押合同的效力。若抵押合同有效，则对抵押物不能执行，以维护抵押人和抵押权人所享有的合法权益。此时，应按民事诉讼法的有关规定终止以其他执行为根据的执行。若抵押合同经审查无效，则在依法宣布抵押合同无效后，便可对抵押物予以强制执行。这里也需指出的是认定抵押合同的效力时必须注意这样一个问题，即在目前的司法实践中，常遇到这样的情况，企业向银行贷款不论贷款额大小，均以企业全部资产作抵押。这种抵押是否有效值得研究。依民法理论，由于抵押权的设立对第三人的利益影响较大，因此应该用一定形式表示出来，以给予第三人知悉抵押设立的机会和标志。这种抵押权的设立必须同一定标志相结合的原则，叫公示原则。有的国家立法已把公示作为抵押权成立的要件。如联邦德国立法对不具备公示要件的抵押即不承认其法律效力。
1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议通过了《中华人民共和国担保法》，该法对市场经济的发展，保证债权实现和交易安全，具有重要作用，同时亦是对《民法通则》和其他一些单行法中担保制度的进一步健全和完善。亦使我国抵押制度更加完善。担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同至登记之日起生效。”可见，我国担保法对抵押物登记采取登记要件主义与登记公示主义相结合的立法原则。即担保法第42条6、7列举的财产设立抵押时，法律要求应当办理抵押物登记，非经登记，则抵押合同没有法律效力。担保法第43条规定，当事人以第42条以外的财产抵押的，可以自觉办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。当事人选择担保法第42条以外的财产抵押的，是否登记，当事人可自行决定，合同的成立不以登记为要件。抵押合同自签订之日起生效。但就效力而言，若当事人进行了登记，则抵押权可取得公信力，得以对抗第三人。第三人即便善意取得抵押物，亦不影响抵押权人可对抵押物行使优先受偿权。相反，则不得对抗第三人。
因此，实践中若发生终局执行或保全执行与抵押权效力相冲突时，应首先审查抵押合同的效力。审查抵押物是否属于应当登记的范围，若属登记范围而没有登记的，则应认定抵押合同无效，予以强制执行，否则就不能进行强制执行。因抵押登记后，可对抗第三人，当然包括向法院申请执行的执行权利人。若当事人以非登记范围外的财产抵押的，且当事人进行了登记的，则同样可以对抗第三人。若没有登记的，由于缺乏公信力，故它不能对抗第三人。法院可以强制执行。当然这和本文的其他结论一样，都有进一步探讨之必要。
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