质疑电视节目模板版权化——从湖南卫视诉江苏卫视节目模板侵权谈起，本文主要内容关键词为：模板论文,江苏论文,湖南卫视论文,电视节目论文,卫视论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国内综艺节目又起版权之争。湖南卫视目前向广电总局等部门提起申诉，认为其从英国引进的版权合作节目《我们约会吧》的节目模式，被江苏卫视剽窃，两档节目的舞美场景、人物设置、关键环节等都大同小异，有明显的抄袭痕迹。对此，江苏卫视予以反驳：版权和节目类型不能混为一谈，并不存在侵权问题。① 随着电视综艺节目竞争的日趋激烈，同类节目模板被模仿和克隆的现象较为常见，由此引发的争端也不绝于耳，早在2005年，空前火爆的《超级女声》就因涉嫌抄袭英国选秀节目《流行偶像》（Pop Idol）的节目模板而引起其制作公司的版权声讨。② 种种事件，引发了人们关于电视节目模板是否应受版权法保护的纷繁争议。本文从问题的焦点——电视节目模板能否成为版权法保护客体入手分析，综合法理探讨和利益考量，提出自己的观点，认为电视节目模板在现阶段不应纳入我国版权法保护范围。以现阶段我国之实际，节目模板版权化固然“看上去很美”，但真正的受益者却是国外实力雄厚的节目制作机构，为其收取昂贵的节目模板使用费大开方便之门，而使国内节目制作单位损耗大量外汇资金，同时接受苛刻的节目模板修改条件，不仅节目的个性化创新能力及本土化价值难以实现，且有限制竞争和思想垄断的风险。版权保护应与一国历史传统、经济发展水平相适应，版权客体的过度扩张并非必然对一国的文化创新起到积极的激励作用，有时可能会恰恰相反。
一、电视节目模板版权化的法理困境
虽然因电视节目模板引发的争议和讨论众多，但目前为止，我国学界并无一个关于电视节目模板的通行定义。笼统的说，电视节目模板是一个系列节目的框架，此框架具有连续性、重复性，同时亦具有相对独立性，制作人可以在每集的制作中对框架进行相应的修改和完善。③ 我国现行著作权法并未将电视节目模板纳入保护范围，2001年，大型电视游戏节目《梦想成真》制作方因不愿节目被随意克隆，曾尝试申请专利及版权保护，国家知识产权局和国家版权局指定的北京市版权事务所均依法予以拒绝，并明确表示，除节目的名称及图案等有形实体外，游戏方法、规则及节目形式等创意性的事物不受我国著作权法保护。④ 不惟我国，世界各国目前并无关于电视节目模板的通行法则，多数国家对此也不持支持态度。
笔者以为，电视节目模板受版权法保护的观点缺乏法理支撑。在维护版权的过程中，有两个步骤不可绕过：其一是确认作品确实存在版权，其二是能够确认他方侵权。⑤ 而电视节目模板在以上两个步骤中，均面临理论上的困境：
（一）电视节目模板不具备版权法意义上“作品”的条件
版权法所保护的客体是作品，但并不是所有的作品都受版权法保护。我国现行《著作权法实施条例》将作品表述为：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《伯尔尼公约》第2条第2款则提示各成员国可以通过国内立法，要求所有作品或任何特定种类的作品必须以某种物质形式固定下来才予以保护。⑥ 故而，版权法意义中的作品与一般意义上的作品并不相同，能获得版权保护的作品需具备下列条件：⑦
1.作品需反映一定的思想或情感
2.作品必须具有独创性
3.作品必须具有固定性
4.作品必须具有可复制性
首先，节目模板难以具有固定性。“作品的固定性是指作品能以某种物质形式固定下来，从而为其他人所利用。”⑧ 电视节目模板起源于一个创意，然后历经脚本、制作和摄制、播放、最后形成通常意义上的节目模板。⑨ 节目模板以各种环节设置的形式支撑节目的大致走向和阶段发展，是连接创意和完整节目之间的桥梁。制作后播出的节目完全受版权保护，但模板并不等同于节目，其内涵和外延具有相当的模糊性，不能以某种形式固定下来并为人们感知，而作为一种“无形”的存在，很难将之认定为版权法中所谓之作品。笔者以为，其法律属性更类似于游戏规则或曰智力活动的规则和方法，我国新修订的《专利法》第25条明确规定智力活动的规则和方法不能被授予专利权，而在不构成“作品”的情况下，也难以得到版权法的保护。
此外，具有独创性是作品获得版权保护的重要条件之一，而认定一个节目模板具有独创性却并非易事。多数电视节目模板无不通过吸收过往的以及现有的节目形式，将各类节目元素重新组合，变身为新的节目模板。模板设计与特定的经济技术水平，乃至人们的思想潮流密切相关，同时很大程度上取决于节目的性质。以《超级女生》和其克隆母体《流行偶像》（Pop Idol）的节目模板为例，两者都是将海选实况播放出来，由几位言辞犀利的评委不留情面的予以点评，在层层筛选中鼓励观众或短信或电话参与投票，虽然这些节目模板确有雷同之处，但事实是，海选类节目必定会有评委，手机的普及必然导致观众短信的参与，至于评委独特的评判风格，在各类歌曲比赛中也十分常见，仅以节目间某些环节的雷同而认定别人抄袭，其理难以服众。任何节目都是通过时代改变、技术发展而在原有形式的积累上改变，节目模板的产生亦与过往节目的制作经验有千丝万缕、难以撇清的关系，其独创性难以认定，而失去了独创性的证明，也就失去了受版权法保护的重要前提。
（二）电视节目模板的侵权标准难以认定
我国著作权法奉行二分法原则，即不保护思想而只保护对思想的表达。故而，版权法给予保护的作品，应该易于被人理解和把握，具有可以取得保护的特性。侵犯著作权的行为，需具备以下三个要件：⑩
1.要有侵权的事实
2.行为具有违法性
3.行为人主观有过错
认定电视节目模板侵权，首先应证明有侵权事实。而在节目制作过程中，雷同程度多高才可被视为侵权，却难以说的明白。节目间的环节设置或许存在某些类似，但同时也会存在相当大的差异，主持人和参与的嘉宾不同，这将导致风格的千差万别，此外，舞台背景的设置、主题音乐旋律等又会各不相同，在这“似”与“不似”之间，如何确认侵权标准就显得比较困难。与之相对应的是，如上所述，节目的模板多数是在原有形式的不断积累上改变，应该容许某些节目因素和环节在一定程度上的类似度，而节目环节的雷同度要占到多大比例才能称之为侵权呢？既然认定电视节目模板侵权的标准尚不确定，那节目模板若想取得版权保护，无疑困难重重。
由此，鉴于电视节目模板自身并不具备应受版权法保护的作品特性，侵权标准也一时难以确定，笔者认为，将其纳入版权保护范围从理论上是难以行通的。
二、电视节目模板不宜受版权法保护的利益考量
除却法理分析，从实用主义的角度出发，基于利益考量，笔者认为，在现阶段，我国版权法也不宜将电视节目模板纳入保护范围。
（一）节目模板版权化并不必然促进我国节目的创新能力
支持电视节目模板版权化的学者认为，国内对电视节目模板不予保护，导致各电视台节目间的竞相克隆、模仿，势必削弱本土节目的创新能力。(11) 笔者以为，电视节目模板版权化与节目创新能力之间不可单纯的以等号相联。电视节目模板无疑具有很高的商业价值，英美等电视产业发达的国家，通过出售电视节目模板的版权确实广开财路。但这与他们国内节目创作和发行体系密不可分，美国拥有全球最大的节目创新制作力量，其电视传播业采取以商业化为主的体制，其主管部门FCC（美国联邦通讯委员会）更是采用制播分离和节目辛迪加的方式打破电视网对优秀节目资源的垄断，扩大节目的销售途径。(12) 其制作的节目被全球许多国家大量引进，而节目模板的输出，毫无疑问会为其带来更多的外汇收入，在经济利益的驱动下，美国对节目模板采取保护措施就显得顺理成章。反观我国，节目制播机制和美国并不相同，电视节目创新机制与美国更不能同日而语，目前我国各电视节目制作单位正处于学习和起步阶段，彼此之间就各类节目进行借鉴和改造的现象非常普遍，电视节目制作机构很难证明自己节目的原创性，在这种情况下将节目模版纳入版权法调整，势必引发大量的侵权诉讼和相关纠纷；“鹬蚌相争，渔翁得利”，届时国外的制作机构可以名正言顺向我国多家电视台和制作结构索取所谓“节目模板费”，并迫使购买者接受其苛刻的模板使用条件，使改造后的节目失去个性化和本土化的创造机能。节目创新能力与多种因素密切相关，比如电视节目管理的制度体系、节目的制播机制、市场的规制约束等，法律不是万能钥匙，单一的版权法也不是使节目创新能力“起死回生”的灵丹妙药，彼得·德霍斯早在其《知识财产法哲学》中就对知识财产权是否必然能激励创新提出过质疑。(13) 其结果反可能适得其反，国外制作机构赚个“盆满钵满”，国内节目制作机构立足本土的创造能力进一步萎靡。
（二）电视节目模板版权化会增加电视节目间限制竞争、思想垄断的风险
在电视节目模板的内涵和外延尚未明晰的情况下，贸然将其纳入版权法保护，其对国内节目的创新能力是否能起正向的积极作用尚令人质疑，另外隐含的“危机”已浮出水面，即取得模板权的电视节目具有的限制竞争和对节目创意的垄断倾向。举一个极端的例子，当手机刚流行时，如果一档节目中首先出现了让观众以手机短信方式参与节目的环节设置，这是否就意味着节目的制作人有权制止其他人在节目中使用这种方式？届时所有想在节目中加入短信互动环节的制作机构必须通过购买其节目模板的版权才可以进行相同环节设置，或者支付高昂版权费在征得版权人同意后才可予以限制性的改进。以此类推，我们难以想象，若第一个创造出相声这种节目形式的人，也以节目模板权之名禁止其他人采用相同或类似形式进行表演的情景将会怎样。故而，将节目模板纳入版权保护范围，势必增加节目制作方对思想的垄断，限制节目间的竞争，增加节目创新的障碍，并不利于国内电视产业的健康发展。
三、结论
如果我们按照通说，将版权法的历史发端追溯至1710年英国《安娜女王法》——世界上第一部版权法，综观此后世界版权史的发展轨迹，我们不难发现，版权发展之路正是一条不断扩大其保护范围和蚕食相关利益的扩张之路，其总的趋势无疑是朝着版权人的利益保护和财产权利膨胀的方向发展。最明显的特征表现为版权的保护客体和权利内容逐渐增多，从1886年《伯尔尼公约》签定后历次修订的文本中不断增加的权利类型、到乌拉圭回合谈判后形成的《TRIPS协议》保护范围的扩大、直到1996年为解决互联网环境中数字技术发展产生的版权保护问题而形成的《WIPO版权条约》和《WIPO表演与唱片条约》中保护客体的进一步扩充，都可以验证版权保护的范围在缓慢却稳步的增加。(14) 电视节目模板应否纳入版权法保护的争议绝非是版权发展进程中的偶然现象，而是伴随着电视节目模板成为极具商业价值的高利润产业而必然产生的，也是版权制度在利益驱动下试图进行的又一次客体扩张。在国际版权保护范围不断扩张的大环境下，我国要做的，并不是一味追求与国际接轨，而是应考虑本国历史文化现实及相关产业具体发展水平，制定最适合自己发展的法律规则。与英美等发达国家相比，我国电视业起步较晚，节目制作力量和创新能力不足，总体上处于摸索的阶段，彼此间对节目形式进行学习、模仿的现象普遍，此时对节目模板进行版权保护，势必引发各电视台、节目制作单位互指侵权的“混战”，而最大的受惠者则是国外实力高超的电视制作机构，其可依据我国法律，名正言顺指控我国制作单位侵权，迫使购买者支付高额版权费，并接受其苛刻的模板修改限制条件，使节目更难产生个性化特征及本土化价值，这对于国内节目制作创新能力的成长和电视产业的发展极为不利。节目创新能力的提高与各种因素诸如管理制度、制播机制、市场规制等密切相关，试图以节目模板版权化全面提升节目创新能力，无异于拔苗助长，其心情固然迫切，其作用却适得其反，现阶段的中国，节目模板仍以排除在版权保护范围之外为宜。
注释：
① 参见陆飞：《湖南卫视状告非诚勿扰侵权》，《北京青年报》，2010年3月30日B13版。
② 参见程悠悠：《超级女声树大招风英公司称涉嫌盗版可能起诉》，http://finance.sina.com.cn/xiaofei/consume/20050729/08331845756.shtml.
③ 参见罗丽：《电视节目模板的法律保护》，《法律科学》，2006年第4期。
④ 参见雪桐：《电视栏目与专利、版权保护无 〈梦想成真〉版权申请再次碰壁》，http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/wc/fzwcj738/fwf/738f2.htm.
⑤ 参见沈仁干主编：《郑成思版权文集》（第一卷），中国人民大学出版社2008年版，第105页。
⑥ 参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2003年版，第44页。
⑦ 参见吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版，第476页。
⑧ 同上注。
⑨ David J.Bodycombe,A guide for the budding quiz devisor,available at:http//www.tvformats.com/formatsexplained.htm，转引自罗丽：《电视节目模板的法律保护》，《法律科学》，2006年第4期。
⑩ 参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2005年版，第116页。
(11) 参见叶姗：《试析电视节目形式的法律保护》，《知识产权》，2002年第4期。
(12) 节目辛迪加是美国电视节目发行的独特渠道，辛迪加将节目购买过来向市场销售其播出权，通过开发电视节目多轮次播放的市场价值获得利润。参见王朋进：《从“辛迪加”看美国电视节目创新的制度设计》，《视听界》，2007年第6期。
(13) 【澳】彼得 德霍斯，《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第26页。
(14) 参见李雨峰：《版权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》，2001年第5期。