TRIPS 的执法要求与我国知识产权司法审判，本文主要内容关键词为：知识产权论文,司法论文,我国论文,TRIPS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
五、损害赔偿（第45条）
在认定侵权人的行为构成侵权后，关于赔偿，TRIPS协议提出三个要求：(1)对已知或有充分理由应知自己从事的活动是侵权的侵权人，司法当局应有权责令其支付足以弥补权利人所遭受损失的损害赔偿费；(2)司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付开支，其中可包括适当的律师费；(3)在适当的场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或／和令其支付法定赔偿额。
在这里，TRIPS协议首先确立了知识产权侵权案件中判令赔偿损失的一般原则，即赔偿数额应与被侵权人的损失相当，或者说要足以弥补其损失。其次，TRIPS协议划分了赔偿的范围，把权利人的诉讼开支包括在侵权人应予赔偿的范围内，也就是说，对因过错构成侵权的，侵权人除了赔偿侵权本身造成的损失外，还应向权利持有人支付有关诉讼方面的开支，如调查取证费、路费、住宿费等为诉讼支出的费用；而且，这里的开支可以包括律师费。应注意的是，侵权人向权利持有人支付开支是必须的，但是否判令其支付权利持有人的律师费，则由成员自行决定。第三，TRIPS协议提出了“法定赔偿金”的赔偿方式。法定赔偿金通常由法律所规定，有利于减轻证明实际损失的负担，为被侵权人提供公平合理的补偿。第四，无过错的侵权人也应承担民事责任，即向权利持有人返还所得利润或／和支付法定赔偿金。在知识产权侵权案件中，无过错但行为又给权利持有人造成损失的情况并不少见，如果因行为人没有过错而免除其责任，对权利持有人是非常不公平的。
在审理侵犯知识产权的损害赔偿案件的司法实践中，我国法院认为，按照我国民法通则的规定，损害赔偿适用完全赔偿原则，即侵权人对于给权利持有人造成的损失应负责全部赔偿；损害赔偿的计算方法可以是以权利持有人因被侵权所受到的损失为赔偿数额，或者以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额，或者以不低于受到侵犯的知识产权的公平合理的使用费或转让费为标准计算赔偿；赔偿的范围既包括权利持有人的经济损失和精神损失，也包括在一定条件下，被侵权人为诉讼支出的合理费用，如调查取证费、委托律师费等。我国法院还建立了“法定赔偿”制度，即在难以查清被侵权人的实际损害或者侵权人的侵权获利时，在人民币5000元至30万元之间计算赔偿。对行为人虽无过错，但其行为造成权利持有人财产损失，不给予补偿将难以弥补权利持有人的损失时，法院也可以责令行为人从获利中适当给予权利持有人经济补偿。
从我国法律规定和司法实务来看，我们在损害赔偿方面的做法是符合TRIPS协议的要求的。但这些做法主要是法院在总结经验的基础上达成的共识，没有形成法律上的规定，故以法律明确加以规定为妥。另外，在如何对待“无过错”的侵权人这一问题上，虽然法院在实务中以“不当得利”的名义责令行为人返还所得利润，但由于我国知识产权法律对此没有规定，因此，法院通常适用无过错即不承担民事责任的原则，即行为人不负赔偿责任。目前，在我国理论界，对知识产权侵权损害赔偿是适用过错归责原则还是无过错归责原则依然存在很大的争议。但由于TRIPS协议在这一问题上给予了成员自由决定的权利，因此，我们的做法与TRIPS协议不存在差距。
六、其他救济
对侵犯知识产权的行为，除了可以寻求禁令和损害赔偿外，TRIPS协议还为权利持有人提供了其他几种救济。第46条规定：司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，(1)将已经发现的正处在侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限，或者责令销毁该商品；(2)责令将主要用于制作侵权商品的原料和工具排除出商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。(3)对于假冒商标的商品，除了个别场合，仅将非法附着在商品上的商标拿掉，不足以允许这类商品投放商业渠道。
由于知识产权这种民事权利的特殊性，在对其进行保护时，仅采用赔偿、禁令等一般的救济手段是不够的。因此，为了对侵权活动造成有效威慑，TRIPS协议专门针对知识产权盗版、仿冒行为，提出了上述几项特殊的执法措施。实践证明，这些措施是阻止侵权活动的最有效的手段之一。
但是，TRIPS协议又要求，在考虑是否采取上述(1)、(2)措施时，司法当局应考试侵权的严重程度和所给予救济的协调性，应顾及第三人的利益。比如，在一部百万字的图书中只有一万字盗版的情况下，要求销毁这部图书，就与侵权的严重程序不相协调，并可能损害第三人的利益。
我国几部知识产权法在侵权责任形式方面仅规定了停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，没有提供上述救济手段。当然，在审理侵权案件中，法院采取上述措施仍可以勉强找到法律依据，这就是民法通则第134条第2款的规定：法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得。总体而言，在这个问题上，我国现有的法律没有类似TRIPS协议中关于特殊救济的明确的详细的规定，以及适用这些救济应适度的具体要求。
虽然我国法律对此规定不明确，但在司法实践中，法院是充分运用民法通则第134条规定所赋予的权力，并根据案件情况采取上述救济措施的。对那些严重损害权利人的合法权益、扰乱经济秩序的人，法院通常在判令其承担民事责任的同时，会采取必要措施，依法给予罚款、收缴进行非法活动的财物和非法所得等民事制裁，以制止侵权行为。据了解，在知识产权案件中，法院采取民事制裁措施的比例不小，且比例远远高于其他类型的侵权案件。而且法院在采取这些措施时，充分注意到侵权程度与救济手段相协调，注意不损害第三人的利益。当然，由于法律对此规定不明确，法院拥有了极大的自行酌处的权力，很容易造成不协调或者滥用这些权力。因此，借鉴TRIPS协议的规定、修改现有法律还是非常必要的。
七、获得信息权（第47条）
TRIPS协议还为权利持有人提供了发现有关侵权人侵权行为的范围、规模和查明可能牵扯侵权的其他人的手段，即获得信息权。第47条规定：成员可规定，只要并非与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。
获得信息权是用以打击盗版、仿冒等侵权行为的重要工具。它允许权利持有人依靠司法当局获得必要的信息，找到并可以起诉参与侵权的上、下游的商业链上的同谋者，侵权商品提供者、销售商以及其他涉嫌侵权的人，进而从源头上、根本上制止侵权。尤其是在专门从事盗版和假冒商品贸易的领域，这一权利更显有效。因为该领域经常为富有经验的跨国犯罪组织所支配。当然，是否授予司法当局此项权利，由成员自行决定。另外，司法当局在采取此项措施时也应考虑其是否与侵权的严重程度相协调。
我国有关法律对此没有规定，因此我国法院无权要求侵权人提供制造、销售侵权商品的行为人以及其他参与侵权的第三人的信息。
八、对被告的赔偿（第48条）
TRIPS协议在强调保护权利持有人的知识产权的同时，也注意强调对被告的保障，注意限制权利持有人滥用诉权。第48条要求，对滥用诉讼程序的原告，司法当局应有权责令其向被告适当赔偿；司法当局还必须有权责令原告赔偿被告在诉讼中的开支，其中包括适当的律师费。
在我国目前的司法实践中，法院比较注意对权利持有人的保护，但往往忽视权利持有人因滥用诉权给被告造成的损害。在实践中，经常发生因权利持有人滥用诉讼程序，使无辜的被告被迫受施强制性措施而受到侵害。对此，法院的做法通常是驳回原告起诉或者请求，判令其承担诉讼费用。对被告的损失则只能是爱莫能助，因为我国法律没有这方面的规定。但在司法实践中，有的法院也注意到了这一问题，并在审判中对受到损害的被告给予适当的救济。比如，北京市第一中级人民法院在审理一起专利侵权案件中，在查明原告起诉确系滥用诉权后，在判决驳回原告的诉讼请求、令其承担诉讼费用的同时，判令其赔偿被告为诉讼而支出的费用，在这方面作了有益的尝试。
TRIPS协议在这方面的规定值得我们注意和借鉴，因为对权利持有人的知识产权和被告的合法权益的保护同样重要，缺少对被告的保护，同样不利于鼓励智力成果的创造。因此，有必要在修改相关知识产权法时增加相应的内容，以制裁和限制滥用诉讼权利的行为，保护被告的合法权益。
九、临时措施（第50条）
及时制止侵权行为的发生，保存和固定可能灭失的证据，为认定侵权打下基础，对于打击盗版和仿冒等侵权行为，充分保护权利持有人的利益，具有非常重要的意义。为此，TRIPS协议第50条明确要求，成员应授权司法当局为了：(1)防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道；(2)保存与被控侵权行为有关的证据，有权采取及时的、有效的临时措施。
TRIPS协议所提出的临时措施有两种：一是临时禁令，即为了制止即将发生的或者存在着发生危险的侵权行为，法院在作出判决前可发布命令，责令行为人不得为某种行为；二是证据保全措施，即法院对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。根据TRIPS协议，临时措施可以在诉前采取，也可以在诉讼中采取。
对即将发生的侵权行为提供司法救济，采取措施保存和固定有关证据，是英美法系、大陆法系国家的普遍做法；在大多数国家的民事诉讼中，既可在有关实体争议的诉讼中发布禁令制止即将发生的侵权行为，也设立了专门的程序为当事人提供禁令、保存和固定证据。如根据法国知识产权法典和民事诉讼法典，应作者及其权利继受人的申请，大审法院院长可依紧急审理程序，裁定中止一切正在进行的非法复制作品的制造；在任何一天任何时刻扣押已经或者正在制作的作品的非法复制品、已得收入及非法使用的复制品，命令停止仿冒行为等；如在进行任何诉讼之前有合法原因保全或确定对解决争议可能有决定作用的证据，应当事人的请求，紧急审理法官得依申请或紧急审理程序命令之。
如上所述，在我国，法理上通常认为，侵权构成应具备“损害后果存在”的要件。因此，在我国现行的法律规范中，不存在对即将发生的侵权的司法救济（虽然司法实践有所突破），更不存在针对此类行为的类似临时禁令的措施。根据我国民事诉讼法第74条，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向法院申请证据保全，法院也可以主动采取保全措施。但这种措施只能在有关实体争议的诉讼中采取；诉前的证据保全则由当事人要求公证机关采取。在实践中，由于公证机关职能的局限性（没有强制力等），公证机构采取保全证据的措施显然不能达到较好的效果，因此不能起到应有的作用。显然，在这方面，我们的法律规定与TRIPS协议的要求有相当的差距。
十、刑事程序（第61条）
对涉及知识产权犯罪的刑事程序，TRIPS协议第61条提出以下要求：(1)至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况下，成员应提供刑事程序和刑事处罚。是否将刑事程序及刑事处罚适用于其他侵犯知识产权的行为，则由成员决定。(2)可采用的救济必须包括足以起威慑作用的监禁，或者罚金，或者二者并处；在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或者销毁侵权商品以及主要用于犯罪活动的原料和工具。
第61条是TRIPS协议中唯一一条涉及犯罪问题的条款。与有关民事程序和临时措施的规定相反，它规定得很笼统。它既要求对受到侵犯的知识产权给予一定程度的刑事司法保护。同时又让成员自己决定如何去履行这些义务。
我国重视对知识产权的刑事司法，我国1979年制定的刑法在还没有知识产权相关法的情况下即规定了假冒商标罪。自从有知识产权法以后，知识产权单行法也都提供了刑事司法保护。如1983年3月1日开始实施的《商标法》、1985年4月1日起施行的《专利法》、1994年7月1日通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》均将严重侵犯商标权、专利权和著作权的行为确定为犯罪行为，并给予刑事制裁。1997年3月，全国人大修改了刑法，单列了一节“侵犯知识产权罪”，规定了侵犯商标权、专利权、著作权和商业秘密权等方面的犯罪，并根据情况分别处以七年以下徒刑、拘役、并处或者单处罚金。我国为知识产权提供的刑事司法保护达到了较高的水平。
十一、透明度（第63条）
为了防止争端的产生，TRIPS协议要求，各成员的与知识产权有关的法律、条例，以及普遍适用的终审判决和终局行政裁决应具有“透明度”。就司法判决而言，根据第63条，所谓的“透明度”的要求是指：(1)各成员的普遍适用的终审判决应以该国文字颁布；如无颁布的可能；则应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人获悉；(2)如某一成员认为某一特殊司法判决影响了其依TRIPS协议所享有的权利，可以书面请求获得或者请求对方通知，该司法判决的足够详细的内容。由此可见，TRIPS协议对司法判决透明度的要求是相当具体的。一般情况下，终审的司法判决必须“颁布”，如没有颁布的可能成必要的话，也必须使公众能够得到；对于任何司法判决，只要某一成员有要求，就应予以提供。
毫无疑问，TRIPS协议关于“透明度”的规定，对我国的司法审判提出了相当高的要求。这种要求不仅体现在办案的质量上，还反映在裁判文书的写作和颁布上。长久以来，由于各种原因（其中一个原因是法官的素质不高），我们不注意编辑和整理裁判文书，在国际交往中经常遇到外国同行或者有关组织等索要裁判文书但我们却不能提供的情况。他们经常对不能看到我国高水平司法保护的“真凭实据”感到遗憾，同时也使我们失去了不少宣传我国知识产权司法保护的机会。北京市第一中级人民法院的“凭身份证即可查阅裁判文书”的做法无疑走出了可喜的一步，但这仅仅是开始，还远远不够。 （完）
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