诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发，本文主要内容关键词为：诈骗罪论文,性及论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诉讼诈骗，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，欺骗法院，使法院作出错误判决，并依据该判决骗取他人财产或免除自己的债务，数额较大的行为。毋庸讳言，诉讼诈骗行为较一般诈骗罪具有更严重的社会危害性，因为该行为不仅侵犯了他人财物的所有权，而且破坏了正常的民事诉讼秩序，损害了司法机关据实裁判的公正性与权威性。因此，从应然的角度看，刑法完全应该对该行为作出否定的评价。但是，从实然的角度看，我国刑法并未将诉讼诈骗行为规定为独立犯罪。这样一来，对诉讼诈骗行为该如何定性不无疑问。本文试从诈骗罪之行为结构的考察出发，就诉讼诈骗的定性及相关问题作些探讨。
一、诈骗罪传统行为结构之检视
传统刑法理论认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。（注：参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第517页。）应该说，该定义基于诈骗罪所具有的“骗”的本质属性，既强调了行为人的主观目的，又揭示了其客观行为特征，本身是科学的、严谨的，因而也是较为妥当的。然而，当围绕着该罪的客观方面作进一步的理论分析与阐释时，绝大多数学者却不自觉地人为缩小了诈骗罪的外延与内涵。如有的学者指出：“要成立诈骗罪一般应具备下列客观要素：诈骗行为，使他人陷于错误，他人基于错误处分财产，行为人获得财产或财产性利益。上述要素先后有序，形成一个紧密相连之因果链。该因果链环环相扣，上一行为是下一行为的原因，而下一行为则是上一行为的结果，因果分明，既不能颠倒，更不可缺少，否则不能成立诈骗罪。”（注：赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第226页。）以此为前提，许多学者将诈骗罪的基本构造解释为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人受到财产上的损害。（注：参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第779页。）不能说该基本构造是完全错误的，因为实践中发生的大量诈骗案件是由诈骗行为人虚构事实或隐瞒真相，导致被害人形成错误认识从而“自愿地”将自己所有或占有的财物交付给诈骗行为人的。然而，对该结构的分析往往得出如下结论：(1)诈骗人与受益人（诈骗案件中非法取得公私财物所有权的人）是同一个人；(2)被骗人（为诈骗人之虚构事实或隐瞒真相行为所欺骗而形成错误认识的人）、财物处分人（对公私财物所有权实施处分行为的人）与被害人（由于其财物所有权被处分人所处分而直接遭受物质损失的人）是同一个人；(3)作为犯罪对象的公私财物由被害人直接、而且仿佛是“自愿地”交付给诈骗人；(4)整个案件所涉及的利益主体只有两方，一方是诈骗人，另一方是被骗人，也就是财产处分人与被害人。（注：参见王殊、杨书文：《诉讼诈骗行为之定性》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第2卷，法律出版社2000年版，第488-489页。）上述结论在“受益人即诈骗人”之直接诈骗的场合当然毫无问题，但如将该结论普适于诈骗罪的所有类型，则片面曲解了“诈骗罪”的应有之义，完全背离了诈骗罪的立法精神，从而将“被骗人或财物处分人与被害人不是同一人”的间接诈骗（或称“三角诈骗”）和“诈骗人与受益人不是同一人”的直接诈骗之情形排除在诈骗罪之外，而这两种情形是完全符合诈骗罪之构成要件的。
第一，行为人实施的“被骗人与被害人不是同一人”的间接诈骗行为，成立诈骗罪。
首先，从诈骗罪的本质来看，间接诈骗与直接诈骗对法益的侵害没有任何区别。在直接诈骗的场合，被害人基于自己的错误认识直接处分自己占有的财产，使自己的财产转移给诈骗人或者第三人所有，从而使自己遭受财产损失的结果。在间接诈骗的场合，虽然被害人没有直接处分财产，也没有产生错误认识，而是由受骗人处分财产，但是受骗人处分财产的原因仍然是行为人的欺骗行为，处分财产的结果与直接诈骗一样也是使被害人的财产转移给行为人或第三人所有，从而最终使被害人的财产遭受损失。可见，间接诈骗与直接诈骗的本质是相同的，都侵犯了受到刑法保护的公私财产。因此，“不能因为受骗人与被害人不具有同一性，而否认间接诈骗侵犯了公私财产；也不能因为受骗人处分财产，就对被害人的财产不予刑法保护。”（注：参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。）
其次，从诈骗罪的构成要件来看，间接诈骗也完全符合诈骗罪的主客观要件。如前所述，诈骗罪是指行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为。所谓“虚构事实”，是指捏造客观上并不存在的事实，既包括行为人蓄意捏造、无中生有，也包括行为人有意夸大或缩小客观事实。所谓“隐瞒真相”，是指行为人故意隐瞒客观事实，使被骗人不能形成正确的认识，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相。欺骗的手段和方法没有限制，既可以是作为，也可以是不作为；（注：所谓不作为的欺骗，即行为人除了积极地使用诈术、告知虚构的事实之外，具有告知事实的法律义务的人懈怠该义务，使对方已经陷入错误的状态得以继续，并想加以利用的情形。如商品经营者在处理带有瑕疵的商品时，对消费者负有如实告知的义务，如果其故意不履行此告知义务，便是“隐瞒真相”的诈骗行为，当诈骗数额达到法定标准时，便构成不作为诈骗罪。参见林山田：《刑法各罪论》，2000年自版，第768页。）既可以使用语言，也可以使用动作。不管手段如何，只要这种诈骗手段达到足以使对方产生错误认识的程度，就是刑法意义上的诈骗。因此，无论诈骗的表现形式如何，只要是一切足以使人产生错误认识的方法，均可以归入诈骗手段的行列。间接诈骗的构成要件通常包括：(1)行为人主观上具有诈骗故意并具有非法占有公私财物的目的。(2)行为人客观上实施了虚构事实或隐瞒真相的行为。虽然被害人没有处分财产，但受骗人基于错误认识处分了被害人的财产，将之转移给行为人或第三人所有。(3)行为人的诈骗行为与受害人的财产损失之间具有因果关系。正是由于行为人的诈骗行为，才使得受骗人产生错误认识，并基于该错误认识处分了被害人的财产，从而使被害人的财产遭受损失。基于此，笔者认为，行为人以非法占有他人财物为目的，向财物所有人直接进行诈骗，并由财物所有人“自愿”交付财物的，是诈骗；行为人通过诈骗财物持有人或管理人而骗取他人财物，或者借助国家权力实施诈骗行为，从而非法占有他人财物的，也是诈骗。前者可称为直接诈骗，被害人系“自愿地”或“貌似自愿地”向行为人交付财物；后者可称为间接诈骗，因受害人不是被骗人，并没有形成错误认识，因而其交付财物的行为往往不是“自愿地”，或者不是由被害人本人交付财物。但是，由于“诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只要具有基于处分权人的意思而取得他人财物的事实就够了，是否基于财物的所有人或占有人的意思而取得财物，则在所不问。因此，一般情况下，被诈骗者与被害人是同一人，但就本罪的构成来说，不要求二者是同一人”。（注：参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第188页。）而就间接诈骗而言，主要包括两种情形：一是行为人通过诈骗公私财物的持有人或管理人而骗取他人财物。二是行为人通过诈骗国家机关（主要是司法机关），借助国家权力达到其非法占有财物的目的（典型的例子是诉讼诈骗行为）。
再次，从国外立法例来看，世界上一些国家或地区的刑法都将“损害第三人利益”明确规定在诈骗罪中。如《法国刑法典》第313-1条规定：“使用假名、假身份，或滥用真实身份，或采取欺诈伎俩，欺骗自然人或法人，致使其上当受骗，损害其利益或损害第三人利益……之行为，是诈骗罪。”（注：《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第110页。）《瑞士刑法》第146条规定：“以使自己或他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或歪曲事实的方法，使他人陷于错误之中，或恶意地增加其错误，以致决定被诈骗者的行为，使被诈骗者或他人遭受财产损失的，处……”（注：《瑞士联邦刑法典》，徐久生译，中国法制出版社1999年版，第58页。）
又次，从刑法的相关规定来看，刑法分则关于金融诈骗的规定，事实上也包含了间接诈骗的情形。如1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第196条将“冒用他人信用卡”的行为规定为信用卡诈骗罪，《刑法》第194条将“冒用他人的汇票、本票、支票”的行为规定为票据诈骗罪，实际上就存在着“诈骗人—受骗人—被害人”的间接诈骗关系。在《刑法》未将两罪明确规定为独立犯罪之前，无论是理论界还是司法界，一直将前述“冒用”行为认定为诈骗罪的一种表现形式，这说明，“普通诈骗罪原本包含三角诈骗”；（注：参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。）在《刑法》将两罪规定为独立犯罪后，信用卡诈骗罪与票据诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，规定两罪的法条与规定诈骗罪的法条之间形成了特别法与普通法的关系。“可以肯定的是，凡符合特别法条的行为，都必然符合普通法条。既然如此，冒用他人汇票、本票、支票与冒用他人信用卡的行为，就不仅符合票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的法条，而且符合普通诈骗罪的构成要件。”（注：参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。）
最后，从《刑法》第266条的规定来看，该条对诈骗罪的规定采用的是简明罪状的立法方式，以保持刑法典的稳定性与超前性，适应社会情势的发展变化，应对未来社会可能出现的更新、更复杂、更狡猾的诈骗类型。《刑法》第266条仅规定“诈骗公私财物，数额较大的，处……”并未明确规定或限制诈骗行为的具体方式，也未将诈骗罪的对象局限于被骗人自己的财产，更未将诈骗罪的财产处分人限于被害人，或者说没有明确规定财产处分人（被骗人）所处分的财产是否一定为其本人所有。因此，将间接诈骗排除在诈骗之外没有任何法律根据，也不符合刑法关于诈骗罪的立法精神。不管行为人采取何种诈骗方式，不论是直接诈骗还是间接诈骗，受害人与被骗人是否为同一人，被骗人所处分的财产是否为本人所有，都在《刑法》第266条所规定的“诈骗”之语义所能包容的范围之内，都符合诈骗罪的客观要件。
第二，行为人实施的“诈骗人与受益人不是同一人”的直接诈骗行为，同样成立诈骗罪。
虽然在大多数诈骗案件中，行为人与受益人具有同一性，但不能由此推论出所有诈骗案件的行为人就是受益人，更不能将“受益人与行为人具有同一性”作为诈骗罪的必要条件。
首先，从犯罪的本质来看，由于“犯罪的本质是侵害法益，刑法的本质是保护法益，违法性的实质就是侵害或威胁法益”，（注：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。）因而刑法评价的基点是行为的法益侵害性或行为对社会造成的危害，而不是看行为人是否从中获得了利益。换言之，不管行为人是否获得了利益，只要行为人的行为给权利人造成了足够程度的法益损害或威胁，那么该行为就可以构成犯罪，诈骗罪也不例外。因此，诈骗罪中行为人非法占有被害人财产的行为侵犯了被害人的财产权利，行为人以外的第三人非法占有被害人财物的行为同样也侵犯了被害人的财产权利。受益人虽不同，但行为的实质并未因此而改变，被害人受到的损失是同样的。
其次，从国外立法例来看，许多国家或地区的刑法典对此都有明确规定。如《意大利刑法典》第640条规定：“利用计谋或圈套致使他人产生错误，为自己或其他人获取不法利益并且使他人遭受损害的，处……”（注：《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第190页。）《德国刑法典》第263条规定：“意图为自己或第三人获得不法利益？以欺骗、歪曲或隐瞒真相的方法，使他人陷于错误中，因而损害其财产的，处……”（注：《德国刑法典》，徐久生译，中国法制出版社2000年版，第183页。）日本、瑞士、泰国等国的刑法典也有类似的规定。
最后，从我国刑法关于诈骗罪的规定来看，如前所述，由于《刑法》并没有明确规定或限制受益人的范围，因此，诈骗罪中的受益人既可以是行为人本人，也可以是行为人以外的第三人。该种解释也完全符合刑法解释的文本原则。
综上所述，诈骗案件并非仅涉及诈骗人与被骗人，有时也可能涉及诈骗人、受骗人、被害人与受益人等四个主体。同时存在上述四个主体时，虽然可能出现诈骗人与受益人不同—或受骗人与被害人不同—的情形，但是只要诈骗行为的“受骗人是具有在事实上或法律上处分该财产的权力或地位的人”，就完全符合诈骗罪的构成要件。（注：参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第187页。）基于上述分析，诈骗罪的基本构造应为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人受到财产上的损害。上述构造中，“不法所有”，既可以是行为人不法所有，也可以是第三人不法所有；“对方”是诈骗人针对其实施诈骗行为而形成错误认识的人，也是财产处分人。该“对方”既可以是财物的持有人或管理人，也可以是国家机关。
二、诉讼诈骗行为之定性
对于诉讼诈骗数额较大的行为该如何定性，国内外一直存在争论。
在日本，诉讼诈骗是否构成诈骗罪，学界存在尖锐的对立。“否定说”认为：首先，在以形式的真实主义为原则的民事诉讼制度下，法院受当事人主张的约束，即使认识到当事人的主张是虚假的，也必须受其约束而作出判决，因而这种利用诉讼制度的行为不能说是“欺骗人”的行为；其次，败诉一方被强制交付财物，这种交付不是自愿交付，因而诉讼诈骗不能构成诈骗罪，对这种行为应通过设置新罪名来解决。（注：参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第188页。）
与此相反，刑法理论的通说与审判实践皆主张诉讼诈骗行为成立诈骗罪。（注：参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第188页；［日］大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第244-245页；［日］前田雅英：《刑法各论》，董燔兴译，台湾五南图书出版公司2000年版，第239-240页。）“肯定说”认为，“否定说”提出的两个理由是不成立的。关于第一个理由，有学者认为，在法院受当事人欺诈性诉讼行为的约束而决定如何判决的范围内，即使法官个人的心理上没有产生错误，作为法院也是受到行为人欺骗的。（注：参见［日］泉二新熊：《日本刑法各论》，有斐阁1931年增订版，第816页。）即使法院没有受到欺骗（如明知当事人的主张是虚假的），但是，由于法院在法律上受到原告欺骗性诉讼行为的束缚，在决定如何裁判的范围内，则与受到欺骗而陷入认识错误的结果基本相同。（注：参见［日］牧野英一：《刑法各论》（下卷），有斐阁1951年版，第678页，第680页、第681页。）目前，学者们已就此达成共识，即在诉讼诈骗中，法官完全可以成为处分财产的受骗人。因为即使采取形式的真实主义，法官仍应根据事实作出判决。法官得知当事人的虚假主张后，仍有作出正确判决的相应途径，但法官根据当事人的虚假证据作出错误判决，这显然是受欺骗的结果，因而不能否认其为受骗人与财产处分人。（注：参见［日］大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第246页。）关于第二个理由，有学者认为，虽然败诉方没有陷入认识错误，但应该认为“必须服从法院判决”与“陷入认识错误”是一样的；而且在强制执行时，由于转移财物的占有并不违法，所以应将其与任意的处分行为同等看待，（注：参见［日］牧野英一：《刑法各论》（下卷），有斐阁1951年版，第678页，第680页、第681页。）或者认为应该成立准交付。（注：参见［日］小野清一郎：《新订刑法讲义各论》，有斐阁1950年第3版，第256页。）目前，学者们一般认为，在诉讼诈骗的场合，财产处分人不是败诉方，而是受欺骗的法院和法官。法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使民事诉讼中的被告将财物交付给原告的权限，因此，成立诈骗罪。“通过把裁判所的裁判本身解释为财产性处分行为，就使问题自然得以解决。”（注：参见［日］大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第245页。）德国学界的通说和判例与日本情形相同，对于诉讼诈骗也主张成立诈骗罪。
在我国，随着犯罪形式的复杂化与犯罪手段的多样化，诉讼诈骗案件越来越多，但对诉讼诈骗能否定罪、定什么罪，理论界和司法实务界观点不一。具体而言，大致有以下四种观点：
第一种观点认为诉讼诈骗不成立任何犯罪。其主要理由是：诉讼诈骗的主观故意、客观行为与客体都不符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件。首先，诈骗罪是直接故意犯罪，并以非法占有公私财物为目的，而诉讼诈骗人的心理状态不符合该主观要件。其次，诈骗罪的被害人与受骗人具有同一性，且被害人系“自愿地”交付财物，而诉讼诈骗的对方（受骗人）是法院而不是被害人，且被害人系慑于法律威严而“被迫”交付其财物。最后，诈骗罪侵犯的客体是财产所有权、合同诈骗罪侵犯的客体是市场经济秩序和财产所有权，而诉讼诈骗侵犯的客体是民事诉讼的正常秩序。因此，诉讼诈骗行为虽“危害程度绝不亚于诈骗犯罪，但从犯罪构成理论分析并不构成诈骗罪、合同诈骗罪。由于没有相应的条款加以刑事处罚，根据‘法无明文规定不为罪’的原则，只能按无罪处理”。（注：潘晓甫、王克先：《伪造民事证据是否构成犯罪》，《检察日报》2002年10日。）
第二种观点认为诉讼诈骗成立诈骗罪。其理由是：诈骗罪的表现形式既可以是直接诈骗，即行为人为了非法占有公私财物，直接向财物所有人进行诈骗，也可以借助国家权力间接地实施诈骗行为。对行为人通过国家机关（主要是司法机关），借助国家权力达到其非法取得财物目的的诉讼诈骗行为，应认定其构成诈骗罪。（注：参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第777页；刘明祥：《论诈骗罪中的财产交付行为》，《法学评论》2001年第2期。）
第三种观点认为诉讼诈骗不成立诈骗罪，但视行为情形可构成其他犯罪。具体又分为两种观点：
(1)构成敲诈勒索罪。其理由是：诉讼欺诈要借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物，而不是直接骗取被害人的财物，因此，不符合诈骗罪中“被害人自愿交付自己的财物”及“受骗人与被害人具有同一性”的特征，不构成诈骗罪；相反，更接近敲诈勒索罪的特征。“首先，敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多种多样的。恶意诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物，而不是骗取被告的财物。其次，实施诈骗往往是利用被害人的弱点（如贪便宜或缺乏警惕性）行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实判别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼的可能性相对较小。因为即使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决一审原告胜诉，被告还可请求检察机关提出抗诉，仍有改判的机会。由此可见，把恶意诉讼看成是敲诈勒索罪的一种特殊方式、方法更为恰当。”（注：王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月10日。）
(2)构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪。2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）中指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证的行为，构成犯罪的应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任”。
第四种观点认为《刑法》只能对部分诉讼诈骗行为进行评价，至于其余无法定罪的诉讼诈骗行为的犯罪化问题，只能留给立法解决。因为：(1)诉讼诈骗尽管有虚构事实行为，但这种行为同时更是一种破坏司法正常活动的行为，从司法活动被破坏的角度对其评价更符合诉讼诈骗之行为本质。(2)诈骗罪是结果犯，而诉讼诈骗犯罪则是行为犯，假如认定诉讼诈骗行为构成诈骗罪，那么诉讼诈骗犯罪也应是结果犯而非行为犯。(3)尽管诉讼诈骗类似于三角诈骗，但典型的三角诈骗中被害人的特征并未作为法定特征而规定下来，因此，把诉讼诈骗归入三角诈骗也并不恰当。(4)把诉讼诈骗行为认定为诈骗罪会给司法实务部门带来很多困扰。其理由是：首先，无法认定法院是否受到了虚假证据的影响；其次，若将当事人隐瞒真相的行为犯罪化，可能会导致每一个民事诉讼中都存在行为人构成诈骗罪的后果；最后，当事人毁灭证据的行为也应该构成犯罪。（注：参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期。）
笔者认为，上述第一、三、四种观点值得商榷，理由如下：
首先，认为“诉讼诈骗不成立任何犯罪”的观点是不能成立的。这是因为：(1)行为人之所以实施诉讼诈骗行为，目的就是为了通过民事诉讼非法占有他人财物（积极利益的增加与消极利益的减少），其主观上当然知道自己的行为会发生使他人财产遭受损失的结果，并且希望这种结果发生，因此，行为人具有诈骗罪的故意与非法占有目的是难以否认的。(2)如前所述，“被害人与受骗人具有同一性”并不是诈骗罪的必要要件，只要行为人实施了诈骗行为，被骗人产生了错误认识，基于该错误认识处分了财产，从而使被害人的财产遭受损失就足够了。如将诈骗罪限定为“直接诈骗”而将“间接诈骗”排除在诈骗罪的范围以外，不仅过于夸大了直接诈骗与间接诈骗的区别，而且也有将有限的事实强加于刑法规范之嫌，既缺乏法律根据，又违反刑法关于诈骗罪的立法精神。(3)认为诉讼诈骗没有侵犯他人财产不符合事实。尽管诉讼诈骗行为侵犯了正常的民事诉讼秩序，但不能因此而否认诉讼诈骗没有侵犯他人财产。当行为人的诉讼诈骗行为使被害人被迫转移财产时，该行为就侵害了被害人的财产；即使行为没有得逞，也对被害人的财产造成了一定的威胁。（注：参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。）
其次，认为“诉讼诈骗构成敲诈勒索罪”的观点也不能成立。这是因为：(1)从敲诈勒索罪的基本构造来看，其基本构造是：行为人实施恐吓行为—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损失。可见，与诈骗罪一样，敲诈勒索罪也不要求“受恐吓的人与被害人具有同一性”，但受恐吓的人必须是处分财产的人。在诉讼诈骗的场合，由于法院判决被害人交付财产，故应认定法院是财产处分人，但法院只是受骗，而没有受恐吓；被害人交付财产虽然是被迫的，但也不是因为恐惧心理而交付财产。在此种情形下，行为人所实施的行为只是欺骗，而根本不是恐吓；法院基于错误判决强制被害人交付财物的行为，也不是所谓的恐吓行为。既然没有恐吓行为，构成敲诈勒索罪又从何谈起呢？(2)以“法官负有审查案件事实判别真伪的职责，具有专业技能”为理由而认为“诉讼诈骗行为人搞恶意诉讼的可能性相对较小”也是不确切的。在现实生活中，法官具有双重身份——一是作为普通公民的自然人，二是履行审判职责的司法人员。由于法官也是人，而非“超人”，所以法官也会犯常人可能犯的错误，也可能与普通人一样成为诈骗案件的受害人。虽然法官基于特殊职业和身份的原因而上当受骗的概率比常人小，而且法官也有审查案件事实、判别真伪的职责，但并不能因此而完全阻却诈骗案件的发生。因为：1)任何案件的审理都不可能达到“绝对的真实”而只能做到“相对的真实”；（注：林波：《法律真实不等于客观真实》，《检察日报》2000年8月27日。）2)由于民事诉讼的私法性质，民事诉讼程序本身并不要求法官查明一切事实；3)相关证据规则的规定也使法官判断事实具有局限性。可见，诉讼诈骗不符合敲诈勒索罪的基本构造，将其认定为敲诈勒索罪实在过于牵强。
再次，认为“诉讼诈骗构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，或者妨害作证罪”的观点也同样过于牵强。这是因为：(1)该观点只强调了诉讼诈骗行为对人民法院正常审判活动的侵害，却完全忽视了该行为对被害人财产的损害。事实上，行为人实施诉讼诈骗行为，主要是为了非法取得他人财产而不是为了侵犯人民法院的正常活动。换言之，侵害人民法院正常的审判活动只是其实施犯罪的一种特殊手段而已，并非其最终目的。(2)该观点也误解了诈骗罪的基本构造，将诈骗罪仅局限于两者间的直接诈骗，而将间接诈骗排除在诈骗罪的范围之外，从而人为地缩小了诈骗罪的外延。(3)该观点违反了体系解释原则。成文法应当是正义的文字表述，而正义的基本要求之一是对于相同的事项应作相同的处理，对于不同的事项应作不同的处理。如果解释者不考虑刑法分则条文之间的联系，就可能将原本属于另一条款规定的重罪解释为此一条款的轻罪，或者相反，这种解释结论必然有损刑法的正义性。（注：参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。）从《答复》的规定来看，如果依照《答复》而对诉讼诈骗行为进行处罚，则其处罚内容与《刑法》第265条的诈骗罪、第192-200条的金融诈骗罪的处罚有很大差异。依据《答复》，诉讼诈骗行为只能做以下处理：1)不构成犯罪，由人民法院依据《民事诉讼法》的有关规定作出处理，对行为人予以罚款、拘留。2)构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的，依照《刑法》第280条第2款的规定，处“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。3)构成妨害作证罪的，依照《刑法》第307条的规定，处“3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”。但是《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，而按照《刑法》第199条的规定，犯第193条集资诈骗罪、第194条金融票据诈骗罪、第195条信用证诈骗罪，“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，可处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，这样就导致出现一个“有趣”的现象：虽然诉讼诈骗行为的社会危害性远比普通诈骗罪严重，但其处罚却比普通诈骗罪轻得多，与金融诈骗罪危害性相当，但对其处罚却也远远轻于金融诈骗罪。其结果就是导致罪刑的明显不均衡，从而损害刑法的正义性。
最后，认为“《刑法》只能对部分诉讼诈骗行为进行评价，至于其余无法定罪的诉讼诈骗行为的犯罪化问题，只能留给立法解决”的观点，也难以成立。理由如下：
(1)第四种观点认为诉讼诈骗行为社会危害性的本质不在于欺骗本身，而在于此种欺骗破坏了司法活动，因此，把诉讼诈骗行为评价为诈骗罪会出现司法不均衡的现象。笔者认为此种观点值得商榷。诉讼诈骗行为侵犯的是双重客体，即财产权与司法机关的正常活动。行为人之所以伪造证据或者隐瞒事实，其目的不在于破坏司法活动，而是通过欺骗法院获得有利于自己的判决。因此，行为人实施诉讼诈骗行为，主要是为了非法取得他人财产，而不是为了侵犯人民法院的正常活动。我们不能因为这种侵犯是通过破坏司法活动而进行的就据此认为其本质在于破坏司法活动，否认其侵犯财产的本质；否则，就会只强调诉讼诈骗行为对人民法院正常审判活动的破坏，而完全忽视该行为对被害人财产的损害。此外，把诉讼诈骗行为评价为诈骗罪不会出现司法不均衡的结果，反而是将其评价为妨害司法罪才会导致罪刑不均衡。上述观点将诉讼诈骗分为两种形式：一种是仅伪造证据而无侵犯他人财产目的的行为（无财产诉争的行为）；另一种是伪造证据侵犯他人财产的行为（有财产诉争的行为）。将这两种行为评价为同一性质，显然是不妥当的。因为若当事人伪造证据仅在于破坏法院审判活动而根本无诈骗他人财产之念，那么该种行为根本不属于诉讼诈骗。既然不属于诉讼诈骗，又何必将其与有财产诉争的诉讼诈骗一同看待呢？可见，把无财产诉争的行为与有财产诉争的行为作同一评价，显然是忽视了两者的本质差异。有财产诉争的行为由于当事人意图非法占有他人财物，当然在犯罪性质上应该与无财产诉争的行为加以区别，怎么能说两者是同一性质呢？从《刑法》第306条的规定也可以看出，辩护人、诉讼代理人等只有在刑事诉讼中帮助当事人伪造证据等行为才可能构成犯罪。当事人在民事诉讼中伪造证据的，也不可能作为犯罪进行处理。因此，在民事诉讼中，当事人伪造证据的行为如果没有侵害他人财产权，就不能构成犯罪，只能以妨害民事诉讼的行为对当事人采取强制措施进行处理；只有在当事人伪造证据意图侵害他人财产权时，由于财产权是法律保护的对象，当事人的行为才可能构成犯罪。在此种情况下，当事人之所以构成犯罪，主要是因为其行为侵犯了他人的财产权而不是妨害了司法活动。
(2)第四种观点认为诉讼诈骗行为即使没有导致法院错判的后果，其行为对司法活动的破坏与威胁都已然发生，错误判决导致的结果只能作为从重处罚的情节，因此，诉讼诈骗行为应该构成行为犯。对此，笔者认为难以成立。理由是：以伪造公文、证件、印章的方式而诈骗他人财物的，即使没有骗到财物，也仍然以诈骗罪论处，并且也没有人否认这种行为构成的诈骗罪仍然是结果犯。既然如此，我们不仅要问：为何诉讼诈骗行为独独构成行为犯呢？而且，是否行为犯，是由刑法分则条文规定了的，在刑法分则未规定的情形下，有何依据认定诉讼诈骗是行为犯呢？如前所述，在诉讼诈骗行为中，伪造证据只不过是诈骗者骗取他人财产的手段，诈骗人的最终目的是非法占有他人财物。因此，如果行为人仅有伪造证据的行为（但并没有伪造公司、企业、人民团体印章的行为），而没有非法取得他人财产时，仅构成妨害民事诉讼的行为，根本不可能作为其他犯罪进行处理。只有在行为人伪造证据的行为导致了错误判决，从而引起被害人财产损失时，才构成我国刑法中的犯罪。因此，错误的裁判不是量刑情节，而是诉讼诈骗行为构成犯罪的要件事实。既然诉讼诈骗行为的目的在于侵犯财产，那么财产的是否取得影响犯罪的即遂与未遂的成立，因此，诉讼诈骗行为应该与诈骗罪一样是结果犯而不是行为犯。
(3)第四种观点认为将诉讼诈骗罪作为诈骗罪处理会给司法实务部门带来许多困扰。笔者认为，这种担心也是毫无理由的。这是因为：1)民事诉讼中的证据判断，的确如上述观点所说实行自由心证主义，即对于证据的证明资格与证明力都应该由法官进行判断。但值得注意的是，法官的自由心证不是没有约束的，而是必须建立在当事人所提交的证据基础之上，而且法官对当事人提交的证据是否采信必须说明充分的理由。如果当事人伪造的证据被法官所采信，那么我们就可以认定该虚假证据对法官产生了影响。因此，不会出现上述观点所担心的无法认定法官是否受到虚假证据影响的后果。2)隐瞒真相的行为确实是诉讼诈骗行为的一种行为方式，但由于在民事诉讼中实行“谁主张、谁举证”的原则，当事人虽然隐瞒真相，但并未实施积极的伪造证据行为的，其隐瞒行为并未对法院正常的审判活动造成重大损害，因此，一般不构成犯罪，而是由自己承担举证不力的后果。但在诉讼诈骗中，由于行为人的目的在于非法占有他人财物，为了达成目的，行为人一般都是积极伪造证据，或者为了隐瞒事实真相而伪造证据，在此种情况下，隐瞒真相的行为就不是妨害民事诉讼活动的行为，而是构成犯罪。因此，只有在行为人为了隐瞒事实真相而伪造证据非法占有他人财物时，才可能构成犯罪，根本不会得出所有的民事诉讼中都存在诈骗罪的结论。3)就像笔者在前面所分析的那样，在民事诉讼中，当事人仅仅毁灭、伪造证据的行为不构成犯罪，由于没有侵犯他人财产权，更不可能构成诈骗罪。第四种观点从当事人毁灭、伪造证据的行为构成诈骗罪的错误前提出发所作的论述是没有根据的。
综合以上分析，笔者认为，第一、三、四种观点是难以成立的，而第二种观点则较为妥当，即诉讼诈骗数额较大的行为成立诈骗罪。理由如下：
首先，主观方面，诉讼诈骗行为人具有直接故意，并具有非法占有他人财物的目的；客观方面，行为人以提起民事诉讼为手段，通过出示虚假的证据欺骗法院，使法院产生错误认识并作出处分被害人财产的错误判决，从而使法院依据该错误判决将被害人的财产转移到诈骗人或第三人手中，最终使被害人的财产遭受损失；在犯罪客体上，诉讼诈骗不仅侵犯了公私财物所有权，同时也侵犯了司法机关正常的审判活动。
其次，近年来，司法实践中对诉讼诈骗行为按诈骗罪处理的判例已有不少，（注：司法实践中，将诉讼诈骗行为认定为诈骗罪的案例已有很多。例如，湖北省赤壁市陈忠实施诉讼诈骗赢了标的为百万元的大官司，后来通过再审程序，咸宁市中级人民法院才将实施诉讼诈骗的陈忠以诈骗罪处理，判处其有期徒刑12年，并处罚金3万元。参见《湖北赤壁荒诞官司：诈骗犯赢了百万大官司》，http://news.163.com/2004w02/12465/2004w02-1077005272589.html.）这从一个侧面反映了司法机关对诉讼诈骗行为“按诈骗罪处理”所持的一种肯定态度。
可见，诉讼诈骗属于间接诈骗，其基本构造符合诈骗罪之基本构造，本质上也是通过虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有他人的财产。因此，对诉讼诈骗应当以诈骗罪论处。
值得注意的是，当对诉讼诈骗以诈骗罪论处时，前述《答复》的性质与效力问题就值得研究。如该《答复》是否属于司法解释？其效力是否及于法院？
关于第一个问题，笔者认为该《答复》不属于司法解释。所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。据此，司法解释应具有以下几个要件：(1)司法解释是包括最高人民法院在内的最高司法机关在审理案件过程中，为适应复杂多变的社会生活和审判实践的需要，依据法律赋予的职权，对现行成文法所作的解释。(2)司法解释是“解释”，而不是立法。(3)司法解释一经公布，即具有普遍的约束力，对本案当事人及与案件有关的人具有约束力。（注：参见蔡虹：《对司法解释的解释》，《法学评论》2000年第3期。）《答复》并不符合上述要件，理由如下：(1)根据1996年12月19日《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的规定，发布该《答复》的部门虽基本符合要求，但名称却不符合《暂行规定》所规定的形式；（注：1996年12月9日《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第8条规定：“司法解释文件采用‘解释’、‘规定’、‘意见’、‘通知’、‘批复’等形式，统一编排文号。”）从《答复》看，不仅名称不在《暂行规定》列举的五种形式之列，而且没有统一编排的文号，而最高人民检察院同期公布的司法解释均有统一编排的文号。（注：如2002年9月4日发布的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其文号为“检发释字[2002]6号”。）(2)《答复》也不符合司法解释工作的程序。根据《暂行规定》第7条的规定，司法解释工作按以下程序进行：1)确立司法解释项目；2)调查研究并提出司法解释草案；3)论证并征求有关部门意见；4)提交检察长审查，决定提交最高人民检察院检察委员会讨论；5)最高人民检察院检察委员会审议；6)检察长签署发布。而《答复》未经最高人民检察院检察委员会讨论审议。（注：如最高人民检察院2003年1月28日发布的《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》，虽无文号，但系经2003年1月13日最高人民检察院第九届检察委员会第118次会议通过。）
关于第二个问题，答案已不言自明。由于《答复》不属于司法解释，因此，《答复》对人民法院审理案件并不具有约束力；对于诉讼诈骗行为，法院完全可以按诈骗罪处理，而不必考虑是否违反该《答复》。前述司法实践中“按诈骗罪处理”的判例，似乎也说明了该《答复》的性质与效力，同时也在某种程度上说明了该《答复》存在的缺陷。
三、相关问题之研究
如果将“非法占有他人财物数额较大的”诉讼诈骗行为以诈骗罪论处，那么以下问题还需探讨。
（一）诉讼诈骗行为成立诈骗罪之认定
1.罪与非罪
如前所述，诉讼诈骗他人财物“数额较大”或者情节严重的，以诈骗罪处理。因此，“数额较大”或“情节严重”是诉讼诈骗构成诈骗罪的必要条件；否则，不构成犯罪。如果行为人在实施诉讼诈骗的过程中有《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第102条规定的妨害民事诉讼的情形，可以依据《民事诉讼法》第102条、第104条的规定对行为人处以1000元以下的罚款或者15日以下的拘留；如果行为人诉讼诈骗行为数额不大，情节也并不严重，同样也不构成犯罪，而仅承担相应的民事责任。
2.数额的认定
由于数额的大小直接关系到诉讼诈骗行为能否成立诈骗罪，因此，数额的认定极为重要。但是，由于诉讼诈骗的行为手段与利益主体关系的复杂性，数额的认定较之普通诈骗更为困难。如何认定诉讼诈骗的数额？笔者认为，应以诉讼诈骗人“非法”取得（不应得而得到）的他人财物的数额为标准。那么该如何认定“非法取得”的数额？
一般而言，诉讼“诈骗”的手段可以表现为两种，即“虚构事实”与“隐瞒真相”。前者可通过伪造证据来实现；后者可通过变造证据来实现。相应地，诉讼诈骗也有两种情形：一是诈骗人与受害人之间根本不存在任何民事法律关系，行为人通过伪造合同或协议的方式捏造一个完全虚假的民事法律关系，继而向法院提起民事诉讼，骗取法院的信任，并借助于法院的强制力非法取得他人财物；二是诈骗人与受害人之间已经有民事法律关系存在，行为人在原有民事法律关系的基础上，通过变造合同或协议约定的内容，制造一个部分虚假的民事法律关系，并向法院提起民事诉讼，骗取法院的信任，并借助于法院的强制力非法占有受害人财物。在第一种情形下，法院判决转移给诈骗人或第三人的财物之数额，就是诈骗罪的数额；在第二种情形下，由于诈骗人与受害人之间早已存在一个真实的民事法律关系，所以法院判决转移财物的数额中可能包含有诈骗人应得的财产，转移财物的数额未必都是诈骗罪的数额，只有在减去诈骗人应得财物后剩下的部分，才是诉讼诈骗行为非法获得的数额，即诈骗数额。
也许有人认为，将诈骗数额定为以法院判决转移给诈骗人或第三人的财物数额更好。但是，如果以此为标准，则会把诈骗人应得的部分财产（诈骗人自己的财产）也视为非法取得的他人财产。其结果是，纠正了一个不正义，同时又创造了另一个不正义，这同样是不妥当的。
关于数额，还有一个值得思考的问题，即“数额较大”的标准是什么。由于诉讼诈骗涉案数额大，较一般诈骗行为社会危害性更为严重，因此，诉讼诈骗构成诈骗罪的“数额较大”不应以普通诈骗罪的“数额较大”为标准，也许比照金融诈骗罪的“数额较大”的标准较为妥当。
3.未遂与罪数的认定
行为人为实施诉讼诈骗而事先伪造印章以伪造或变造有关合同、协议等证据的，属于（诉讼）诈骗罪的预备；通过出示虚假的证据而向法院提起诉讼时，就是（诉讼）诈骗行为的着手；法院在受理诈骗人的虚假诉讼后，并没有陷入错误认识，或者虽已陷入错误认识但并未作出财产处分决定，或者虽已作出财产处分决定但还未将受害人的财产转移给诈骗人或第三人所有的，属于（诉讼）诈骗未遂。行为人为了骗取有利于自己的胜诉判决，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公司、企业、事业单位、人民团体的印章进行诈骗，或者指使他人作伪证进行诈骗。在这种情况下，通常按照从一重罪处断的原则进行处理。
（二）程序操作
由于诉讼诈骗之构成诈骗罪以行为人向法院提起虚假的民事诉讼为前提，既涉及民事诉讼程序，又涉及刑事诉讼程序，所以程序上如何衔接也是值得考虑的一个问题；否则，既不利于对犯罪的惩治，也可能不当地侵害公民的合法权利，并且造成司法资源的浪费。由于诉讼诈骗行为有不同的发展过程（预备、未遂或既遂），因此，程序上的处理也有不同，大致有三：
1.如果行为人为实施诉讼诈骗而事先伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章并以该印章伪造或变造有关合同或协议，但还未向法院提起诉讼的，可直接启动刑事诉讼程序，追究行为人伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章行为的刑事责任。
2.如果法院已经受理诈骗人的虚假诉讼，但并没有陷入错误认识，或者虽已陷入错误认识但并末作出财产处分决定的，可直接由民事诉讼转入刑事诉讼，原来的民事诉讼程序停止进行。
3.如果法院已经受理诈骗人的虚假诉讼并已作出财产处分决定的，则终止执行该民事裁判；已经执行的直接向当事人追缴赃款赃物即可，原来的民事判决如不属于枉法裁判，就没有必要启动再审、执行回转的烦琐程序，以尽早惩治犯罪人，保护公私财产并节省司法资源。