关于行政处罚法几个问题的思考，本文主要内容关键词为：行政处罚法论文,几个问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
提要 行政处罚法是我国行政处罚方面的基本法，它对于规范行政处罚的设定与实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。本文对该法中的有些规定以及与该法有关的一些问题提出了相应的修改建议与措施，文章对于完善行政处罚法有一定借鉴意义。
关键词 行政处罚法 行政诉讼 规范化
1996年3月， 八届全国人大四次会议审议通过了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）。行政处罚法是我国行政处罚方面的基本法，它对于规范行政处罚的设定与实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。笔者对该法中的有些规定以及与该法有关的一些问题存有疑义，在此提出来以就教于学界同仁。
一、关于第八条第七项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”
行政处罚法第八条规定，行政处罚包括警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及行政拘留等六类八种，此外还包括第七项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。由于该条第七项采取的是概括式而不是列举式的表述，所以容易使立法者在理解上产生偏差。“法律、行政法规规定的其他行政处罚”究竟包括哪些？通报批评、责令具结悔过、责令赔偿损失、责令清退、取消考试成绩并停考一至三年、暂停支付、停止贷款等是不是行政处罚？在该法颁布以后，法律、行政法规能否在原有的行政处罚种类外再创设新的行政处罚？该法施行后，地方性法规就“法律、行政法规规定的其他行政处罚”（限制人身自由除外）作出的具体规定是否需要清理，这些都不清楚。
以上问题应当由全国人大常委会作出明确解释，将“法律、行政法规规定的其他行政处罚”一一列举出来，同时严格限制法律、行政法规在行政处罚法第八条第一项至第六项以及全国人大常委会就该条第七项所作的立法解释中列举的行政处罚种类之外再创设新的行政处罚，并对行政法规、地方性法规以及规章中需要清理的行政处罚种类作出具体规定，以便使我国的行政处罚种类朝着规范化方向发展。
二、关于地方性法规设定行政处罚的问题
行政处罚法第十一条规定，“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”（第一款），“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定”（第二款）。该条对地方性法规的行政处罚设定权作了限定，但规定得比较原则，表述也比较含糊，容易产生理解与认识上的分歧。如第二款中的“违法行为”，是仅指某一个违法行为，还是指某一类违法行为？实施性地方法规，可否在法律、行政法规规定的违法行为以外创设违法行为并规定相应的行政处罚？对法律、行政法规只规定为违法行为而未规定相应行政处罚的，可否增加规定行政处罚？对于同一种违法行为，法律、行政法规已经规定了行政处罚的，制定实施性法规时可否根据当地实际情况，提高处罚幅度的下限？笔者认为，该款中的“违法行为”实际上是指违反行政管理秩序的某一类违法行为，而不是指某一种违法行为。实施性地方法规只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内予以具体化，具体讲，就是法律、行政法规没有规定某行为为违法行为的，说明该行为不需要规定为违法行为，所以实施性地方法规不能规定该行为为违法行为并规定行政处罚；法律、行政法规只规定某行为为违法行为而未规定相应行政处罚的，说明该行为不需要给予行政处罚，实施性地方法规不能对该行为规定行政处罚，否则就是超出法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为的范围规定行政处罚，构成越权设定行政处罚。同样，法律、行政法规对某一违法行为已规定了行政处罚的，实施性地方法规也不能提高处罚幅度的下限，否则就是变更了法律、行政法规规定的行政处罚的幅度，实质上等于变相加重了对该行为的行政处罚，造成地方性法规与法律、行政法规的冲突。综上所述，笔者认为，由于对第十一条尤其是该条第二款存有不同的理解，所以在行政处罚法颁布后，有些地方立法机关仍有可能作出与行政处罚法不相一致的规定，这就给法规的清理工作增加了难度与负担，同时由于清理的标准不明晰、不具体，所以势必使得各地的清理结果出现较大差异。这些都直接影响法制的统一。
因此，笔者建议全国人大常委会对该法第十一条的规定作出扩大性解释，明确地方性法规在行政处罚方面哪些可以规定，哪些不能规定。这样一方面使地方立法者明确地方性法规设定行政处罚的具体权限，杜绝行政处罚法颁布施行后再“制造”新的问题，另一方面为地方性法规的清理提供一个统一的标准，以保证明年底前地方性法规清理工作的顺利完成。
三、关于国务院授权其直属机构规定行政处罚的问题
行政处罚法第十二条第三款规定，国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照该条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。那么这些直属机构规定行政处罚的规范性文件的性质到底是什么？是不是规章？国务院授权其直属机构规定行政处罚是否妥当？笔者认为这些问题有进一步研究的必要。从第十二条的规定来看，第一款、第二款规定了部委规章的行政处罚设定权限，第三款规定的是国务院授权其具有行政处罚权的直属机构规定行政处罚的问题，这本身就说明这些直属机构规定行政处罚的文件不是规章。同时宪法和国务院组织法也只规定国务院各部委具有规章制定权，而没有规定直属机构可以制定规章，这也证明直属机构规定行政处罚的载体不是规章。行政处罚法第三条第一款规定，违反行政管理秩序应当给予行政处罚的，由法律、法规或者规章规定，其他任何规范性文件均无权规定行政处罚。这样看来，分则第十二条第三款的规定显然与总则第三条第一款的规定相矛盾。这就违反了“分则应当服从总则”的立法原则。这是其一。其二，“处罚法定”原则是行政处罚设定的基本原则，国务院直属机构的规范性文件不是“法”，所以也就无权设定行政处罚。况且，行政处罚是三大法律责任之一的行政法律责任的重要组成部分，必须也只能由“法”来设定，否则“法”的严肃性和权威性将无从体现。为此，笔者建议全国人大常委会尽快废止第十二条第三款的规定，以维护宪法和法律的严肃性。
四、如何理解第四十五条“行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”
行政处罚法第四十五条规定，“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”根据这一规定，在行政复议或者行政诉讼期间，行政处罚的停止必须有法律依据。法律没有规定可以停止执行的，行政处罚不停止执行。笔者认为，这样规定会带来以下问题：
1.目前，只有治安管理处罚条例和行政复议条例规定了行政复议期间行政处罚可以停止执行的几种情形，由于行政复议条例是行政法规而不是法律，所以在今年10月1日行政处罚法生效后， 该条例中有关行政处罚可以停止执行的规定将失去法律效力。这样，在法律（狭义）对行政复议期间行政处罚可以停止执行作出规定之前，除行政拘留以外，其他行政处罚在行政复议期间将一律不停止执行。笔者认为，这种绝对化的规定不利于当事人合法权益的保护，而且会造成难以弥补的损失，尤其是在行政复议前置的情况下，这种弊端就更加明显。同时这样规定也不利于行政机关贯彻实事求是、有错必纠的原则，甚至引发行政诉讼、行政赔偿等一系列问题。
2.行政诉讼法第四十四条规定，行政诉讼期间，有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失并且停止执行不会损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3 ）法律、法规规定停止执行的。该条第一项、第二项的规定属于行政处罚法第四十五条规定的“法律另有规定”的情形，这是毋庸置疑的。但是第三项中“法规规定停止执行的”属不属于“法律另有规定的”情况？如果不属于，则意味着今后行政法规和地方性法规无权规定行政处罚决定在行政诉讼期间可以停止执行的例外情况，以前的有关规定也将失去效力，相当于将行政诉讼法第四十四条第三项修改为“法律规定停止执行的”；如果属于，则意味着行政处罚法认可了法规规定停止执行的也可以停止执行，这样就造成与行政处罚法第四十五条“行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”相矛盾。
因此，笔者建议全国人大常委会对第四十五条中“法律另有规定的除外”作出详尽的解释，同时妥善解决行政处罚法施行以后在行政复议期间确需停止行政处罚决定的执行而事实上又无法可依的问题。
五、如何理解第五十一条第二项
对于当事人逾期不履行行政处罚决定的情形，行政处罚法第五十一条规定，作出行政处罚决定的行政机关可以采取加处罚款、用拍卖所得抵缴罚款或将存款划拨以抵缴罚款以及申请人民法院强制执行三种措施。其中用拍卖所得抵缴罚款或将存款划拨以抵缴罚款的措施规定在该条的第二项，即“根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。”笔者注意到，对于这项规定，社会上有不同的理解和认识。有学者认为，“行政机关使用扣押、查封等强制措施必须是依据‘法律’的规定，这里的法律是狭义的法律，法规、规章等对查封、扣押、划拨等措施的规定以及给行政机关的授权不能作为行政机关使用这些措施的依据。”〔1 〕在实际部门工作的不少同志也是这样理解的并抱怨行政处罚法这样规定，限制得太死，认为今后行政管理实践中将不能再使用查封、扣押等强制措施，这样会影响行政管理效能的发挥，不利于对违法行为的查处。我们认为，究竟应如何理解第五十一条第二项，不仅仅是一个立法问题、认识问题，由于直接关系到行政执行活动中在没有法律（狭义）根据的情况下能否再采用查封、扣押等行政强制措施，因而更是一个执法问题、实践问题，很有弄清和辨明的必要。
从表面上看，第二项规定的强制措施有五种，即查封、扣押、拍卖、冻结和划拨，“抵缴罚款”是实施上述五种强制措施要达到的目的。但是仔细加以分析，特别是从语义学的角度进行分析就会发现，“将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨”一句话，关键词只有“拍卖”“划拨”两个，而不是“查封”、“扣押”、“拍卖”、“冻结”、“划拨”五个。这就意味着，拍卖、划拨以抵缴罚款，要“根据法律规定”；没有法律上的根据，不得为了抵缴擅自采取拍卖、划拨的行政措施。我们同意“这里的法律是狭义的法律”的说法，并进而认为此处的“法律”不包括行政处罚法典在内，而指的是行政处罚法典以外的法律。也就是说在其他法律作出明确规定以前，行政机关不得以行政处罚法第五十一条第二项为依据采取拍卖、划拨的行政措施抵缴罚款。至于行政机关基于行政管理的客观需要而采取查封、扣押、冻结的行政处罚强制措施，是不是也必须有法律（狭义）上的根据，我们认为，第五十一条第二项并没有涉及到这一问题。事实上，行政机关在什么情况下可以采取强制措施以及采取什么样的强制措施，已经超出了行政处罚法调整对象的范围，行政处罚法没有也不应该解决这个问题。基于这样的认识，我们认为，行政处罚法第五十一条第二项不应该成为行政机关在实际工作中实施查封、扣押、冻结三种强制措施的羁绊和障碍；行政法规、地方性法规、行政规章有关查封、扣押、冻结的规定，凡不与法律相抵触的，行政机关可以继续依据这些规定加强管理，从严执法。当然行政机关要拍卖、查封、扣押的财物或者划拨已冻结的存款以抵缴罚款，则必须有法律上的根据，这一点需要特别加以强调，同时这也正是该第五十一条第二项的立法主旨所在。
六、《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中的一个问题
1996年4月15 日国务院发出了《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，要求抓紧清理规章，同时指出“对规章中个别行政处罚条款超过行政处罚法规定而行政管理又需要的，应当报经国务院批准或者省、自治区、直辖市人大常委会批准。”〔2 〕我们认为这一规定不妥，主要理由是：第一，与行政处罚法有关规定的精神不尽一致。行政处罚法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条，分别对法律、行政法规、地方性法规、部委规章（含国务院直属机构规章性的规范性文件）和地方政府规章的行政处罚设定权限作了明确具体的规定。根据第十二条和第十三条的规定，一般情况下规章只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、法规的，规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但按照部委规章和地方政府规章的不同，罚款的限额要分别由国务院和省级人大常委会作出规定。按照国务院的通知，如果那些所谓“超过行政处罚法规定而行政管理又需要的”规章中的个别条款，在行政处罚法施行以后，只要报经国务院或省级人大常委会批准就可以不再修订、继续有效的话，那么势必形成这样的局面，即一方面行政处罚法为了规范规章设定行政处罚的行为，严格为其划定了边界，另一方面有些规章却可以借行政管理需要的名义，在设定行政处罚的问题上超越行政处罚法划定的边界。从法理的角度来讲，这是不允许的，也是不应该的。第二，享有规章制定权的地方政府，其制定规章的行为，相对同级人大常委会而言，不具有依附性和从属性，而是具有自主性。这一点，仅从地方政府规章无需报同级人大常委会批准而仅仅是报其备案即可得到证明。部委规章的情况与之类似，也是报国务院备案而不是报其批准。但是，国务院通知规定，应当报经国务院或者省级人大常委会批准。这个规定，与现行立法体制是不协调的。因此我们建议，对通知中存在的这一问题，应尽快予以纠正。
七、特区市政府规章设定行政处罚的问题
这里所说的特区市，指的是深圳、厦门、珠海、汕头四个市，不包括海南省的海口市。四个特区市的政府规章如何设定行政处罚，行政处罚法没有作出规定。显然，对行政处罚法视而不见不行，因为行政处罚法已经颁布并于今年10月1日开始施行； 按行政处罚法来设定行政处罚也不行，因为行政处罚法并没有对特区市政府规章设定行政处罚的问题作出规定。我们认为，应该由全国人大常委会就此问题作出解释。特区市政府规章设定行政处罚，可以考虑参照行政处罚法第十三条的规定，即省级政府规章和省会市、国务院批准的较大的市政府规章设定行政处罚的规定办理。
八、非国家机关性质的社会组织设定和实施处罚的问题
行政处罚只能由法律、法规和规章设定，其他规范性文件无权设定，对此行政处罚法已经作了明确规定。但是这些年来，无论在农村或城市，人们不难看到一些处罚规定，不少由非国家机关性质的社会组织设定和实施处罚的现象，在当前社会上大量存在，并且已经引起公众的普遍不满，应该借行政处罚法颁布和实施的有利时机着力加以解决。实际上，非国家机关性质的社会组织设定和实施的处罚可以分作两类：一类是针对内部成员的，比如企事业单位针对内部职工违反劳动纪律的行为而规定的处罚。这样的处罚，只要不违反法律、法规、规章以及党和国家的现行政策，就无可非议，也无需因为行政处罚法的出台而修改或废止。另一类则是针对不特定的社会成员的，比如“此处禁止通行，违者罚款5元”之类。社会团体、企事业单位、村（居）民委员会、 城镇街道办事处等社会组织，不是国家机关，在法律、法规和规章没有特别授权的情况下，不具有管理社会公共事务的职能，因此也就无权针对不特定的社会成员设定和实施处罚，否则将构成侵权——侵犯特定国家机关的管理职权。所以，从实质上看，非国家机关性质的社会组织设定和实施处罚，是“三乱”之一的乱处罚。对于这类处罚，受罚人有权抵制，并有权向有关国家机关控告和检举，而有关国家机关则有责任、有义务依法进行查处。
非国家机关性质的社会组织针对不特定的社会成员设定和实施的处罚，虽然不是行政处罚，不属于行政处罚法的调整对象，但是，这类处罚的存废问题，毕竟随着行政处罚法的颁布和施行凸显起来，愈益成为社会上的一个热点问题。鉴于此，我们建议，国家权威部门能通过适当的方式指出这类处罚的社会危害性，同时宣布这类处罚的设定和实施没有法律依据，是非法的。
注释：
〔1〕应松年、 马怀德：《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》，人民出版社1996年版，第235页、第236页。
〔2〕《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，第3页。
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