试论我国向外转让专利权制度的完善——兼论制定我国统一的《技术转让法》，本文主要内容关键词为：我国论文,专利权论文,技术转让论文,向外论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D923.42 [文献标识码]A [文章编号]0257-0289（2007）05-0088-008
专利权是指发明人或其权利受让人依法对其发明成果在一定时间内享有的独占权或专用权。专利权转让是指专利权所有人将其依法享有的专利权转让给另一当事人并收取一定报酬的行为，其标的是专利技术的所有权，其实质就是转让专利技术的独占权或专用权。根据我国合同法规定，“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让和专利实施许可合同”，① 它只是技术转让的一种。所以，它既适用专利法的有关规定，也适用合同法和其他法律法规的有关规定。
向外转让专利权是指向境外的自然人、法人或其他经济组织转让专利权的行为。它是国际技术转让的一种，从国内角度看，它是技术出口的一种。如我国《技术进出口管理条例》规定：技术进出口，是指从中国境外向境内，或者从中国境内向境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。其行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。②
在上述简要介绍的基础上，本文就有关完善专利权转让制度的几个问题进行探讨。
一、现有相关专利权转让的立法问题
我国现有技术转让法律制度在立法上取得了一定成就，国内的国际技术转让法律协调立法方面日趋合理，吸引了众多投资；中国市场更为开放，已经成为制造业方面的“世界工厂”，在信息技术尖端领域也有企业如中兴通讯、EVD厂家在摸索并试图确立“国际或国内技术标准”。但这些掩盖不了背后诸多问题，如近年来GDP的快速增长并未带动国内投资企业竞争力的同比增长，国内企业竞争力明显与我国经济在世界经济中地位的快速上升不相匹配[1]；在GDP中外资企业所占比例不小且集中于高端技术或支柱产业；中国社会固定资产中三分之二的设备投资依赖进口，拥有自主知识产权的产品很少，关键技术自给率低，对外技术依赖度为50％；我国60％以上的装备需要进口，高科技含量的关键设备基本上依赖进口；在申请的专利中，发明专利少，只占世界的1.8％。③ 这毫无疑问会影响到我国的技术出口的质量和数量。问题的症结在于技术创新不足，缺乏核心竞争力。
上述问题与技术转让法制不健全、执法不严、部门本位和地方保护主义势力较强及各自为政相关。短期行为盛行，法律意识滞后，没有跟上时代步伐，再结合管理体制、管理观念的落伍，使得技术引进和创新并没有达到期望的状况。
1.法律法规之间的严重冲突
我国《专利法》规定，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权，必须经国务院有关主管部门批准。而且转让专利申请权或者专利权，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以告知。专利申请权或者专利权转让自登记之日起生效。④ 而《技术进出口管理条例》将技术分为禁止、限制和自由进出口三类。对于限制类的，实行许可证管理，即进出口属于限制的技术，应当向国务院外经贸主管部门提出技术进出口申请并附有关文件；技术进出口项目需经有关部门批准的，还应当先经有关部门的批准；⑤ 对于可自由进出口的技术，实行合同登记管理。属于自由进出口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。⑥ 显然，《专利法》的规定与《技术进出口管理条例》有冲突之处。因为技术出口形式之一就是“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权”，按条例规定，自由出口的技术无需经过有关部门批准，也不以登记为生效条件。《专利法》的规定仅仅部分地适用于限制进出口类的技术，而在现实中自由转让的技术所占的比例最大。有人认为，此处的“专利申请权或者专利权转让自登记之日起生效”并不等同于转让类似权利的合同必须经登记之后才生效，因合同无需登记即可生效，只不过转让的权利必须以登记为生效要件。这种理解无疑曲解了立法者的意图：合同生效就意味着必然要产生权利的转移，而此时再说不登记不产生法律效力，显然在通过行政程序否认合同的效力，干预当事人的合同意思自治原则。如果非得要区别的话，不如将后面一句话换成“转让专利权或专利申请权的，需要登记；不登记的，不能对抗第三人”；如此就将避开上述的两难境地：不登记并不否认合同的效力，不过，不登记将可能产生不利的法律后果。不论如何解释，现行的规定均产生向外转让技术合同均需批准的理解，因为“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权，必须经国务院有关主管部门批准”这句话足以说明了中国政府对此的态度。
有法官认为在司法实践中，登记早已不作为技术转让合同的生效要件，只是作为不能对抗第三人的理由。既然如此，立法为何不作出修正呢？毕竟法官的审判实践不能取代立法，何况任何一个公民无必要也不可能对司法实践的默示做法作过多的了解。
对于在合同成立后什么期限内向专利局登记，我国也未作具体规定。这种情况对于当事人来说难于确定，容易带来纷争。美国专利法第261条规定，专利转让应向专利局登记；如转让成立后三个月内或在以后的购买或抵押之前未向专利局登记，则该转让无需通知即为无效，不能用以对抗第三人[2—P312～316]。这里只说转让无效，没有提及转让合同是否无效。在这种情况下，一方当事人可以依据合同追究导致这种无效转让的当事人的违约责任；如果认定合同无效的话，则难以追究违约责任，只能追究缔约过失责任了；这两种法律后果显然是不同的。这一点值得我国借鉴，即在完善相关制度时，可要求当事人在合同生效后一定的期间内去登记，否则不能对抗第三人提出的异议，特别是对已登记的人。
这里还得谈一谈合同法有关技术转让的规定。《合同法》总则部分规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”可见，合同法区分了成立与生效，生效可以有特别规定和特别约定。其分则专门规定了技术（转让）合同，⑦ 且它不分国际、国内的技术转让，均应予以适用。其规定的“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定”⑧ 的内容，将合同法、专利法和《条例》联系到了一起。涉及技术转让时，合同法是一般法，而专利法和《条例》则成了特别法，虽然《条例》与合同法和专利法不处于同一个等级，但合同法显然已以“行政法规”之名授予其在该方面的“特别法地位”。按合同法规定，合同自双方代表签字或盖章时生效，但双方另有约定或法律法规另有规定的除外。对技术转让而言，专利法规定显然是特别规定，《条例》的相关内容也是特别规定。故现在问题不在于合同法与专利法或条例之间的关系，而在于后两者间的关系了。这种矛盾、冲突在实践中是要解决的，但以谁为准？就法律级别而言，专利法高于《条例》；但就广义上的法律颁布时间来看，《条例》属后出台的法律，在效力上应当优先于前法。如果二者处于同一等级的话，问题容易解决，但它们不是同一等级的。这种矛盾只有再通过立法修改予以纠正。目前看来，《条例》的规定较能适合现实的发展需求，故应对专利法作出修正，以保持我国在技术进出口方面的法律一致[3]。
我国专利技术外泄的情况时有发生，对某些领域加强管理很有必要。但不加区别地要求所有技术转让合同都须登记后方生效，显然不符合市场经济发展的效率要求，由此出现的结果可能是该管理的未管理住，不该管理的，倒阻碍了它们的发展。立法者应在这当中寻求一个平衡。
此外，法律规定中的“中国单位”包不包括具有中国主体资格或国籍的各种形式的外商投资企业（如中外合资、合作或独资企业）？这是不能模糊的。如果不明确这一点，在实际操作中它会带来一些问题。根据《技术进出口管理条例》的规定，技术进出口的判断标准是“由境内向境外通过不同形式转移技术”，它不是根据主体来判定的，因此可以在广义上理解“中国单位”，即包括外商投资企业，但不具备独立主体资格的外国经济组织的分支机构显然不在此列。至于有人担心作广义解释会影响投资环境（按目前规定需要批准并登记，外方可能会认为是不适当的行政干预），笔者认为是无必要的。因为外商在中国国内投资办厂，意味着一定程度上其转让技术的行为，将在中国国内开发的技术转让出去，这本身就是其投资后获取利益的一种手段。反过来，我们倒是要担心：中国企业向美国或其他国家与地区在华设立的合资、合作企业或独资企业转让技术时，是否视为“向外转让技术”？它们需不需要政府部门的批准？在实务中我们了解到，它们是被视为向外转让的，需要得到有关政府部门的批准，且往往是非常困难的。于是，有些企业不得不想出对策：为了获得短期利益，它们不申请专利，而以所谓的专有技术或其他形式卖给合资、合作或外商独资企业，让它们去在国内或国外申请专利，国家有关机关在这方面的监督能力和效果是很不理想的，如此将导致我们大量的智力成果外流，使本来是我国公民或企业创造的发明变成了他国的专利，这是非常得不偿失的。当然，政府担心如果将我们的技术转让给合资、合作或外商独资企业，外方可能会将技术流传到国外，导致技术的外泄（通过各种形式的信件、人员流动等方式），这是完全有可能的。问题在于，在这两者之间，如何找到平衡点，权衡利弊，作出选择。这是一种博弈。因此，如果我们将“中国单位”作广义的理解，会利多弊少，关键在于政府对外方就有关企业的技术保密在合营、合作合同中或独资企业的设立过程中作出明确的限定。我国专利法在修改或制定统一的技术转让法时，必须考虑到这一点。
还有，我国外商投资法与贸易法均规定技术转让内容，有些内容重合，如限制性条款的规定，二者实无实质性区别，如此重复无必要。
2.软件的专利权转让问题
计算机软件交易方面，我国目前的规定易引起歧义。根据著作权法规定，计算机软件属于著作权，其保护办法由国务院另行规定。国务院出台的《计算机软件保护条例》规定软件可以许可使用，也可以转让；向外国人许可或转让软件著作权的，应遵守《技术进出口管理条例》的有关规定，而著作权法对其他形式著作权的类似交易未作规定。《技术进出口管理条例》对技术未作出定义；2004年11月最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在界定技术成果时规定计算机软件是其种类之一，也就是说，计算机软件属于技术类，而这似乎与著作权保护表达形式而不保护基于思想或观点而产生的方法、结构或产品存在逻辑上的矛盾：技术一般是利用科学知识、信息和经验等作出的有观点或创意的实用方案。这种规定显然将复杂问题简单化了。软件在国际条约或多数国家国内法中多规定为著作权，但是有些国家开始区分技术类⑨ 和非技术类软件，前者符合专利条件的可以申请专利，⑩ 如此区分利于软件的交易。美国在20世纪50年代及 60年代早期，专利局对软件申请专利的现象一直采取如下答复：只要是软件，都不能成为专利标的；70年代的“戈特沙尔克诉本森案”的最终判决也支持这一观点；但从80年代起，法院的一系列判决最终肯定了符合一定条件的软件也可以获得专利权，即符合美国专利法第101条（实用性）、第 102条（新颖性）和第103条（非显而易见性）之规定，就可获取专利。至1997年美国已有2万多项软件专利，且以后每年都授予几千项软件专利。（11） TRIPS协议规定，一切技术领域的任何发明，不论是产品还是方法，只要其有新颖性和创造性并可付诸于工业应用，均可获得专利；专利的获得与专利权的享有不受歧视。（12）
我国目前对软件未加区分。按现有规定，不论是否涉及技术，软件均需按技术进出口的标准进行，显然对非技术类软件不太适宜，它只适用于技术类的软件。因此，我国可参照国外做法及TRIPS协议的有关规定，对符合专利条件的软件授予专利，将此类软件的转让归入专利权转让行列。
二、向外转让专利权的管理
发达国家对技术向外转让一向谨慎，如美国是当今世界对技术出口管制最为苛刻、制度最为完善的国家；尽管如此，其政府的“智力库”还在不断地出主意。1998年美国兰德关键技术研究院对政府投资项目的技术转让进行了专门研究，并炮制出《监控和管制国际技术转让》报告，其中指出政府支持项目潜在的经济价值，利于美国的企业和个人，但若将研究成果转让到国外，则预期利益就会丧失。（13） 因此政府应当对可能在不知不觉中销蚀国内宝贵利益的技术转让方式进行控制。基于限制国际技术转让的风险及监控此类技术的艰难，政府对技术转让严格控制的政策不要作太大的变化[4]。
我国对技术进出口也进行一定的管理。这方面，对外贸易法、技术进出口管理条例、合同法等均给予规定，它们体现了公平、务实、效率的原则和TRIPS协议要求的透明、限制权利滥用原则等，使管理更为规范，减少和消除了行政性垄断的影响，提高了效率。入世前政府花大力气清理了与有关国际条约规定不一致的法规。我国对技术进出口实行统一的管理制度，同时要求技术进出口应当符合国家的产业政策、科技政策和社会发展政策，有利于促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展，有利于维护我国经济技术权益。（14）
修改后的外贸法规定，其适用范围是对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护，（15） 它“所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易”；（16） 可见，技术进出口构成了我国外贸的三大支柱之一，其重要性日渐突出。（17） 根据外贸法，除法律、行政法规另有规定的外，我国准许技术自由进出口；国家基于法定原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或出口，（18） 即我国的技术进出口分为三类：自由、限制及禁止。
依规定，国务院对外经济贸易主管部门——商务部——应当会同国务院有关部门，依照有关限制或允许进口的规定，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的技术目录，而且经国务院批准，主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，可以在一定的范围内，临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定技术的进口或者出口。（19） 对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理，必须依照国务院规定并经商务部或者由其会同国务院有关部门许可，方可进口或者出口。对自由进出口技术合同的管理采取网上在线登记管理，外经贸主管部门是技术进出口合同的登记管理部门，登记管理不是自由进出口技术合同成立生效的条件。
我国鼓励成熟的产业化技术出口。随着技术发展，加强对技术出口管理逐渐成为我国的重要课题；随着我国鼓励“走出去”战略的实施及我国跨国公司的成长[5—P270～307]，技术出口管理在技术转让管理中的地位会越来越重要。我国技术出口始于20世纪80年代，最先主要通过货物、服务贸易渠道进行。1986年我国制定了技术出口的方针、原则和管理制度，将技术项目分为禁止出口、控制出口（重大技术）和允许出口（一般技术）三大类。在《技术进出口管理条例》出台后，与引进技术一样将技术分为禁止出口、限制出口和自由出口三类，（20） 与前面的实质内容基本相同，只是换了说法而已。属于禁止出口的技术，不得出口；属于限制出口的技术，实行许可证管理，未经许可，不得出口。国务院外经贸主管部门于一定时期会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制出口的技术目录。对属于自由出口的技术，实行合同登记管理。
根据2001年《专利法实施细则》中“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准”之规定，（21） 可看出其管理机构主要是商务部和科技部。前者的主要职责是执行国家有关技术出口的方针政策，拟定技术出口法规，负责有关技术出口项目的贸易审查和合同审查以及组织协调与技术出口有关的重大活动；后者的主要职责是对将出口的技术项目进行审查、评估等。
限制出口技术管理内容和程序与限制进口技术管理的内容和程序基本相似，但也有区别：有的技术进口项目需经有关部门批准，而技术出口无此规定；需经有关部门进行保密审查的限制出口技术，必须按照国家有关规定执行，而技术进口无此规定；申请技术出口许可证时，申请人应当向国务院外经贸主管部门提交下列文件：技术出口许可意向书，技术出口合同副本，技术资料出口清单，签约双方法律地位的证明文件。外经贸主管部门对技术出口作出许可或者不许可的决定，对许可者发出口许可证。
申请人凭技术出口许可证或者技术出口合同登记证，办理外汇、银行、税务、海关等相关手续，否则上述机关不予受理。对自由出口的技术合同而言，登记的性质与自由进口的技术合同一致。对于出口核技术、核两用品相关技术、监控化学品生产技术、军事技术等出口管制的技术，依照有关行政法规的规定办理。
在现实中，由于技术出口管理涉及科技部与商务部，如何平衡两者的关系，明确各自的责任，协同好彼此间的配合，分配它们之间的权利与义务，实现预定的设计目标，仍然是一个棘手的问题。
在技术出口保护方面，外贸法根据WTO规则，同时借鉴美、欧、日等国立法，增加了一条，即：“其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，国务院对外贸易主管部门可以依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。（22） 该条类似于美国的特殊301条款，它比原修改草案中“其他国家或者地区未能在知识产权保护方面给予中华人民共和国国民平等待遇，或者提供充分有效的保护的，国务院商务主管部门可以进行调查并根据调查结果，在符合国际条约、协定义务的前提下，撤回减让或者停止履行有关条约或者协定下的义务”之陈述要科学、实效得多。“必要措施”弹性很大，不仅仅限于“撤回减让或者停止履行有关条约或者协定下的义务”，还可以有其他惩罚措施，以及时、有效地维护我国当事人的合法权益。但在实施方面，我国尚无具体的立法规定，缺乏操作性。在我国入世四年来，尚无一个案例。这是否说明不存在侵犯中国知识产权的现象？显然不是。一方面是我们的企业可能还没有这方面的意识，另一方面是我们的法律规定不具备最起码的可执行性，使企业无从下手。它说明立法条文要变成司法实践尚有很长的一段距离。
我们在技术进出口方面，要避免出现该管的没有管住，而不该管的却拼命地在管。制度的完善十分必要，但只靠专利制度和进出口管理条例是难以实现的。
三、向外转让技术过程中对技术权利人权利滥用的限制
专利制度主要是为了鼓励发明创造，旨在赋予发明人对其发明成果的控制权和发行权，以鼓励他们进行新的构思和创作，理论基础是功利主义或经济激励理论。但这种方法会限制构思的传播，使很多人不能得益，故专利制度与自由竞争产生了冲突：它限制竞争者进行复制或模仿第一人创造构思的智力努力的能力。因此，现代专利的设计关键就在于在提供经济激励的社会利益和限制知识传播的社会代价间进行平衡[6—P10～16]。但现实的情况是，技术权利人利用自己的优势地位滥用其权利在技术贸易中已是司空见惯的事情，特别是在技术转让合同中增加有关限制性条款内容。以发展中国家为代表的技术受让方长期为此进行了斗争，集中体现就是《联合国国际技术转让行动守则》（草案）中的约定，但结果不尽如人意。后来在TRIPS协议中有一个概括性的体现，即其第40条规定的“协议许可证中对限制性竞争行为的控制”（23） 作为其第二部分专门规定的“关于知识产权有效性、范围和使用的标准”的主要内容之一。我国外贸法结合这一条也作出了限制权利滥用的规定，即“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害”，（24） 以维护技术受让人的合法权益。这样的规定采取了列举方法，虽能明确限制性条款的内容，但一个“等”字实际上还是留下较大空间，让当事人去协商解决，还是不利于我国企业。因为企业的弱者地位决定了它很难与掌握技术的一方真正地平等协商，还不如国家法律多列举一些种类，减少受让方谈判时的难度；此外，该规定用一“并”字将“危害对外贸易公平竞争秩序的”作为由对外贸易主管部门可以采取必要的措施制止上述行为、消除危害的必备条件之一，显然无必要。我们认为两者应为选择关系，换成“或”字或许更有意义。原修改草案中的“知识产权权利人滥用专有权或者优势地位的行为对贸易产生不利影响并妨碍技术的转让和传播的，国务院商务主管部门可以进行调查、采取责令停止违法行为、禁止进出口等措施消除其危害或者影响”的表述应比现外贸法中的规定更为有效和准确。《技术进出口管理条例》第27、29条及合同法第329条对限制性条款均有规定：第27条从正面否定限制性条款，即合同有效期内改进的技术成果属于改进方，第29条采取列举的方法举出搭售、限制改进、销售渠道、价格和出口等7种限制性做法，后者是概括式规定，即非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
我国反不正当竞争法规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（25） 该法还规定，公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争；（26） 技术权利人进行技术转让显然也是市场经营者，且是具有独占地位的经营者，不能滥用自己的地位进行不正当竞争。但如何将此进一步细化，转化为反垄断法的立法内容和实践，或转为专门出台的知识产权转让反垄断指南的内容，使其具有可操作性，尚需进一步努力。
此外，外贸法第29条规定，国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。该条从保护国内知识产权的角度来维护公平竞争，有些类似美国的337条款，但处罚的力度似应更强，也需具体的规章、条例来落实。
四、结论
西方国家之所以工业发达，原因有许多，但都同它们具有完善的知识产权保护与转让制度密切相关。不论是美国、欧盟还是日本，除了静态的法律保护外，都有鼓励技术转让的较为完善的国内规定。以美国为例，1979年其政府提出“要采取独自的政策提高国家的竞争力，振奋企业精神”，并第一次将知识产权战略提升到国家战略的层面，加快技术转让步伐。此后知识产权战略成为企业与政府的统一行动的基础，政府对知识产权法律（主要集中于技术方面）进行了一系列的修订和扩充：分别在1980年、1986年及1998年通过了《拜杜法案》（27）、《联邦技术转让法》（28） 和《技术转让商业化法》；1999年国会又通过了《美国发明家保护法令》，2000年10月参众两院还通过了《技术转移商业化法案》，进一步简化归属联邦政府的科技成果运用程序。美国国内除国家技术转移中心外，各大学和研究机构都有自己的技术转移中心，在相关法令的指引、保护和促进下，推动了美国的技术转让。
针对我国目前的实际情况及所处的国际环境，结合上述问题的分析，我们认为在转让专利权立法方面，应将其从专利法中独立出来（专利法只规定原则性的），纳入将独立的技术转让法中。为此，我们要走立法民主化、科学化道路，集思广益，统一国内相关立法，协调技术转让法规的内容，避免彼此矛盾和冲突[3]。对技术转让进行独立立法，如将外贸法、技术进出口条例、专利法、版权法、合同法及科技法等有关技术转让的规定提取出来，在现有的立法实践基础上变成一部统一的专门法——技术转让法，提高技术转让的立法和保护水平，将技术转让提高到一个新高度。技术转让法单独立法后，应与科技法、知识产权法等法律法规协调统一，以保证专利权的转让既能为国家创造财富，又能在不损害国家利益、不让重大技术落入外国人之手的前提下使技术在良性互动中获得发展，加速技术转化为现实生产力的步伐。关于限制性条款方面，主要是竞争问题，故将其放入公平竞争法或反垄断法内似更恰当。
总之，专利权转让是技术转让的一种，技术转让法的健全和完善将为其创造一个健康发展的空间。
注释：
①《中华人民共和国合同法》第324条。
②参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条。
③《我国科技创新能力水平如何——徐冠华打分：中等偏下》，《报刊文摘》，2004年10月13日第2版。日本制造技术世界一流，在新兴高技术产业和新材料领域具有相当优势；其海外总资产占全球海外总资产的一半，海外企业2003年年销售额高达1.3万亿美元，相当于中国的整个国内生产总值，而其不计入日本的国内生产总值中。日本欲为其货币贬值、政府干预和保护市场而不惜棒杀他国之举措，这是其一贯的哀兵之计。参见刘昕：《警惕对中国经济的棒杀》，《环球》，2004年第 17期。
④《中华人民共和国专利法》第10条。
⑤参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》第10—12、33—35条。
⑥参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》第17、39条。
⑦技术合同的四个种类的核心就是技术转让，开发合同是将待开发的合同通过委托或合作开发的形式预先约定好，在技术开发完成后或全部转让（连所有权一道），我们可称之为预期的技术转让，技术咨询和技术服务合同无不涉及技术的转让问题。参见《中华人民共和国合同法》第322—364条。
⑧《中华人民共和国合同法》第355条。
⑨为此，也许可将技术分为专利（含实用新型、外观设计）技术、专有技术、软件技术等。
⑩美国、日本、欧洲等均依技术含量的不同，决定是否给予软件以专利保护。参见[印度]甘古力著、宋建华等译：《知识产权释放知识经济的能量》，知识产权出版社，2004年版，第301—334页。
（11）借助于科学真理的知识而创造的具有实用性、新颖性的结构、产品或方法均可以获得专利，但思想、科学真理、数学公式等不可以。
（12）Article 27 of TRIPS (1994)。
（13）这一点与《国际技术转让行动守则（草案）》要求的“使发展中国家自由充分地获得不由私人决定的技术”背道而驰。See Draft International Code of Conduct on the Transfer of Technology,1985 Version.
（14）参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》第3条、第4条。
（15）外贸法专门增加了一章“第五章与对外贸易有关的知识产权保护”，内容共三条。目的在于：通过实施贸易措施，防止侵权产品进口和知识产权权利人滥用权利，并促进我国知识产权在国外的保护。
（16）《中华人民共和国对外贸易法》第2条。
（17）注意这里用的是“技术贸易”而非“知识产权贸易”，反映了在知识产权贸易（特别是在商标、专利、专有技术、软件程序等）中技术实质上构成了其核心内容，至于文学作品等版权的对外贸易如何处理，值得探究。
（18）参见《中华人民共和国对外贸易法》第6条、第17条。与修改前相比，现有条款在逻辑和语言上更为合理，在内容上更为严谨和灵活。
（19）《中华人民共和国对外贸易法》第18条。
（20）参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》第9条、第32条。
（21）《中华人民共和国专利法实施细则》第14条。
（22）《中华人民共和国对外贸易法》第31条。
（23）主要内容是：TRIPS协议所称的反竞争行为，系指在合同中滥用知识产权对市场竞争造成消极影响的许可行为和许可条件。协议允许缔约方通过国内立法来防止和控制许可协议中的反竞争行为，制止滥用知识产权达到垄断的目的。协议列举了单方面回授条款等限制性商业做法，但没有直接以条约形式禁止这类行为。仅规定一旦发生此类纠纷，有关缔约国应相互合作，共同磋商解决。
（24）《中华人民共和国对外贸易法》第30条。
（25）《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条。
（26）《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条。
（27）Bayh-Dole Act ，政策目的在于鼓励联邦基金资助下的发明的应用。它明确规定，原则上大学、非营利机构和中小企业对在联邦资金资助下形成的发明拥有所有权，并且政府还给发明人以奖励。它对于美国技术转让和商用起到了很大的促进作用。http://www.unh.edu/oipm/Bayhdole.htm
（28）Federal Technology Transfer Act of 1986.1980年通过的《技术创新法》虽规定政府在投资研发方面的作用，但没有规定技术转让是法定要求，故在以后的几年间，技术转让没有发生几起；至1986年政府酝酿出台《联邦技术转让法》，鼓励联邦实验室和其代理机构将技术与行业紧密联系起来，实行转让；同时鼓励联邦雇员进行任何有商业价值的创新和发明，其技术通过代理机构获得的许可使用费由代理机构和雇员分享。See Federal Technology Transfer and the Human Genome Project,Appendix A Fedral Technology Transfer Logislation,http://www.wws.princeton.edu/cgi-bin/byteserv.prl/ota/diskl/1955/9526/952608.PDF.
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