行政调解若干主要问题的学术梳理与思考&基于我国理论研究与实践发展的考察_法律论文

行政调解几个主要问题的学术梳理与思考——基于我国理论研究与实践发展的考察，本文主要内容关键词为：几个论文,理论研究论文,学术论文,行政论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       传统的法解释学历来都只把焦点集中在法官如何才能作出准确的判断这个方面来讨论审判解决纠纷的问题。①此现象可归纳为纠纷化解的“诉讼中心主义模式”②。……通过调解等方式化解纠纷被认为是对法治权威、规则意识的弱化，会损害法律的确定性及稳定性；其他纠纷化解模式逐渐被忽视、被弱化。③

       然而，纠纷的急剧增加，立法的大量涌现，以及继受法律和新法律的社会化问题，常常困扰着转型、变动的社会。尤其需要简易迅捷的解纷方式、能吸纳国民个别合意的规范集合以及一个具有反思性和柔韧性的社会控制结构。④在这样的现实召唤下，替代性纠纷解决机制(ADR)⑤应运而生，成为解决社会纠纷、缓和社会矛盾的“弄潮儿”而被寄予厚望。正如棚濑孝雄教授所言：“在现实中没有通过诉讼得到解决的纠纷不计其数，即通过当事人之间的交涉、第三者的斡旋及调解、仲裁等达到解决的，甚至通过诉讼外的方式解决的纠纷，相比于通过审判解决，占压倒的多数。”⑥

       行政调解纠纷分流功能的激活，作为一种灵活便利的纠纷化解机制，行政调解新近日益受到国家和社会的青睐。⑦2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出建设法治政府的奋斗目标。要求充分发挥调解在解决社会矛盾中的作用。其后，在2010年国务院《加强法治政府建设的意见》中更是进一步将行政调解作为极其重要的解纷方式之一予以说明并要求加以完善。从地方上来看，各地纷纷制定有关规范行政调解的办法，呈现出“遍地开花”之盛况。⑧分析得知，各地政府规章以及其他规范性文件主要有两种模式，或将其纳入“行政程序规定”之中予以调整，如《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》等，或直接单独制定“行政调解办法”，如《江苏省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》、《重庆市人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》、《苏州市行政调解办法》等。可以看到，一方面，大量的立法和地方规范性文件涌现，体现出行政调解作为替代性纠纷解决机制中的重要一环，已经成为一种不容忽视的、极其重要的解决社会纠纷的力量，大有与人民调解、法院调解形成“三足鼎立”之趋势。另一方面，各地政府规章以及其他规范性文件在对行政调解的理解与运用上还存在着诸多的不同，甚至相悖，显示出“横看成岭侧成峰”的混乱现象，亟待进行梳理、调和、完善。此外，理论界对行政调解的认识多属于“各行其是”，缺乏足够的交流与沟通，在诸多问题上难以形成共识，一定程度上助长了实践中的“乱象丛生”。理论争鸣固然重要，我们亦非妄图达至对行政调解的“大一统”，只希冀能够通过对理论研究与实践发展的分析梳理，实现一定程度上的超越，促进共识的形成，从而更好地指导实践并解决问题。

       一、行政调解的概念

       概念是任何一门学问都避不开的话题。没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。⑨可见，对于概念的界定乃是从事任何一门学问的开端。行政调解的乱象丛生便始源于此。理论界对于行政调解概念的分歧，主要体现在三个方面即性质之争、主体之争、范围之争。

       (一)行政调解是什么——性质之争

       学界关于行政调解的性质。大致有以下四种观点：第一，具体行政行为说；⑩第二，行政司法行为说；(11)第三，行政事实行为说；(12)第四，非具体行政行为之行政管理活动说。(13)

       在调解程序中，当事人保有其自主性，并藉由无裁判权限之第三人协助，自行为利益导向之协商，达到利益妥协与平衡。(14)行政调解作为调解制的一种亦不能出其右，行为的非单方性、效果的非强制性、非权力性是其区别于行政许可、行政处罚等具体行政行为的最主要特征，即当事人有选择或者不选择行政调解的自由、有选择以这种方案或者那种方案进行调解的自由、有选择遵守或者不遵守调解协议的自由。可见，行政调解与具体行政行为存在着明显而重大的区别，难以为后者所包容。同时，行政调解的这一特性使得它亦不同于一般意义上的行政司法行为。所谓行政司法行为指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。(15)较之于典型的行政司法行为——行政裁决、行政复议——行政调解显得先天效力不足，从现行规定来看，达成的调解协议要么不能作为执行依据，要么需要进行后期程序上的补强以获得强制执行力，不能因为行政调解在程序上(申请和受理——协商调解——达成协议)与其二者有一定的相似性，就将其草率地归于行政司法行为而忽略了它们之间的本质差异，否则便是典型的“一叶障目不见泰山”了。其次，从广义上看，行政机关对社会公共事务的一切管理活动均可称为行政管理活动，它如同一个包罗万象的“大口袋”。但将行政调解表面化地归结为行政管理活动不得不说是一种“浅尝辄止”的做法，不免落入“智力上的懒惰”，这既不利于形成对行政调解的完整认识，更容易架空其内涵，阻碍它发展成为独立的法律制度。笔者认同行政事实行为说，具而言之，行政调解属于行政事实行为中的行政指导行为。所谓行政指导，系指行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定的人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。(16)由此可见，行政指导之构成要件包括：第一，须为行政主体之行为；第二，须为该行政主体的任务或所管事务的范围内；第三，只能以完全依靠相对人自愿的合作的方式实现。(17)从其功能来看，行政指导可以分为规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导，但此三种分类并不一定相互排斥。(18)行政调解便属于此处的调整性行政指导，即行政主体依职权或依相对人申请，在职权范围内，遵照纠纷主体的意思，采用调停、斡旋等方式，给予参考意见、解决纠纷的活动。综合上述，行政调解无论从制度外观，还是制度运作之结果，将其定性为行政指导行为是合理的、可以接受的。

       (二)行政调解由谁来调——主体之争

       调解常常是失败的一种副产品——纠纷当事人对于解决他们自身的分歧无能为力。决定进行调解的每一方通常都被困在对方所不能接受的一种立场之中。各当事方间互不信任，并且可能感到愤怒、沮丧、泄气或痛心。(19)郭丹青教授这样总结美国学者柯恩所认识的中国调解制度：“‘调解’等同于‘和解’，是通过第三者解决纠纷，不给出有约束力的判决的方法。中国的调解者发挥了这样的作用：他把互不理睬的当事人联系到一起。从另一个角度来看，它不仅仅建立了当事人的联系，而且找到了争议点，确定了事实上的问题，尤其是提出了合理的解决方案——甚至提出可能的和建议性的决定——动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力，并施加于一方或双方当事人身上，使他们最终保留最小的争议但达成‘自愿’的一致意见。”(20)换句话说，对于双方当事人都一致选择“中立的陌生人”来解决纠纷的模式而言，特别应该注意的是调解机关的功能，它在斡旋的过程中，使当事人的主张变得更加明确，具有高度的客观性，使社会常识、法律规范、事实关系以及当事人的意思得以调和。正如日本学者棚濑孝雄所言：“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量。”(21)因此，选择适格的调解主体显得尤为重要。

       学界对于调解主体之争主要有三种观点：有学者认为，行政调解主体是行政机关与人民法院对行政纠纷的调解，自然由行政机关和人民法院承担起行政调解职责。(22)这种观点混淆了行政调解与行政诉讼调解，前者属于诉讼外调解，是非诉讼纠纷解决机制的一种，后者属于诉讼中调解，是司法调解，主体的差异是区别两种纠纷解决机制的分水岭；有学者认为，应当将行政调解主体限定于狭义行政机关，因为行政调解是行政机关基于行政管理的职责，是行政的决策、控制、协调、监督等职能的题中应有之义，也是行政机关的法定职责，因此，行政调解就是行政机关依法履行职能的行为。(23)调和社会矛盾是行政机关作为社会管理者的权力、义务的统一，且更多地表现为一种义务、责任，如果行政机关放弃或者懈怠履行职能便有不作为之嫌，故此，这种观点具有合理性。实践中，很多地方政府规章以及其他规范性文件便将行政调解划归行政机关的职能之一，如北京市、江苏省南京市、湖北省荆州市、吉林省长春市、山东省潍坊市等地。然而，伴随着传统行政管理向现代公共管理、公共行政、服务行政的转变，行政职能日益增多，活动领域日益扩张，单一国家行政为适应这一趋势而转向多元化行政主体共治，行政主体多元化已成为历史选择。对此，学界提供了两种解决方案：方案一，行政调解的主体不应限于国家行政机关，而应当扩大至行政主体，纳入法律、法规授权的具有公共管理职能的组织。(24)方案二，行政调解主体不仅不应局限于行政机关，而且也不要限于行政主体，应扩展到所有参与公共事务治理和服务的行政组织和社会组织，发挥第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用，将行政调解主体扩大至社会公共组织，注重与民间社会机制的衔接。(25)诚然，在社会纠纷日益错综复杂的条件下，由行政机关独掌行政调解必将面临越来越大的压力与越来越多的现实难题，扩大行政调解的主体，发挥其他主体的智慧，弥补行政机关视野之局限已是必然趋势亦是共识。但问题是，如何掌握“开放度”，既能“充分涌流”，又不会超越现实。笔者以为，相较两种思路，第一种方案更适合于目前现状以及可以预见的将来。棚濑孝雄教授指出，行政调解机关具体的判断标准有，“对纠纷当事人进行说服劝导的作用大小、程序完善的程度以及与正式的解纷机关间的关系”等。(26)对于以定分止争为目的的纠纷解决机制而言，公正是其追求的最高价值目标。行政主体的最大优势，在于它的权威性和专业性。行政主体总是能够轻易获得当事人的信任，因为人们有充足的理由相信行政主体是“我能够说上话的”、“这方面的专家”，而且是“说话算话”的，更有甚者认为它是与法院“同穿一条裤子”的——虽然实际上并非如此。第二种思路下，一方面，由社会公共组织进行纠纷解决的前提条件是具有良好的社会法治基础，需要有成熟的市民社会，显然现阶段无论如何都无法达到此条件，因此，在放宽行政调解主体方面的改革的确不宜“把步子迈得太大”；另一方面，由社会公共组织进行调解，很难回答这样的疑虑——能否与人民调解“保持距离”？同时由于缺乏完善的程序机制，可能会出现这样一种尴尬——两者或“争着管”或“都不管”。

       综上所述，应当充分发挥行政主体，尤其是各个领域内的主管机关的职能，如公安机关对因民间纠纷引起的治安违法行为、交通事故损害赔偿进行调解；工商机关对合同争议、消费争议、商标专用权纠纷等进行调解；民政机关调解婚姻家庭矛盾：环保机关调解各类因环境污染引起的纠纷；卫生管理机关调解医患纠纷；知识产权管理机关调解知识产权侵权纠纷；电力监管机构负责电力争议调解工作等。当然，适当扩大行政调解的主体的范围，将法律法规授权的具有公共管理职能的组织纳入到调解机关行列，是符合现实条件的可行方略。如消费者协会就是一个由《消费者权益保护法》授权进行行政调解的主体。实践中，多地已在地方政府规章或规范性文件中明确作此规定，如《苏州市行政调解办法》第2条规定：“本办法所称行政调解，是指行政机关(包括法律法规授权组织)在日常管理和行政执法过程中，对与本机关行使行政职权有关的各类争议纠纷，以法律、法规、规章及政策为依据，以当事人自愿为原则，通过对争议当事人的说服和疏导，促使当事人平等协商、互谅互让，达成调解协议，快速解决争议纠纷的活动。”

       此外，应当确立行政调解的一般管辖规则，可以按照“属地管理、分级负责”的原则开展行政调解工作。行政争议由作出具体行政行为的上一级行政机关调解，民事纠纷由纠纷发生地具有相应行政管理职能的行政主体调解。行政主体发现受理的矛盾纠纷不属于本机关调解的，应当移送有管辖权的调解主体。两个以上行政主体都有权管辖的，由最先收到行政调解要求的行政主体受理；行政主体对管辖有争议的，由行政主体协商解决；协商不成的，报共同上级政府的法制机构或者大调解组织指定管辖。对法律关系复杂、社会影响大、当事人众多、涉及多个部门的矛盾纠纷，由最初受理的行政机关报同级政府行政调解委员会协调相关部门调解。

       (三)行政调解调什么——范围之争

       行政调解的范围和资源是有限的。(27)曾宪义教授在分析中国传统调解制度时亦指出，“中国传统的调解制度是有限制、有范围的‘和解’，而不是不论是非、不论正义非正义的调和。当一切案件都可以用‘调解’的方式解决时，法律正义的理念岂不成为妄想和空谈。当死刑案件都可以通过‘和解’解决时，法律则难免有被金钱控制之虞。”(28)这种观点不仅对如何设定行政调解的范围具有启发意义，而且应当视为对“行政调解应当事无巨细地‘关照’社会各种纠纷”的观点的一种警醒。

       对于行政调解的范围的认识中值得重视的主要有以下两类：第一，主张将行政调解严格限制在解决平等主体之间的纠纷，即民事纠纷之内；(29)第二，主张同时调整民事纠纷和行政争议。(30)

       两种观点不仅在理论界争论不休，在立法中的冲突更是随处可见，“信手拈来”。

       首先，体现在地方政府规章以及其他规范性文件和法律、行政法规之间的冲突。从表一和表二（见后）中可以看出，在法律和行政法规中，行政调解的范围限于调解平等主体之间或侵权或违约的“民事纠纷”之中(除《行政复议法实施条例》第50条外)。但根据表三（见后），我们可以看到除《山东省行政程序规定》、《湖南省行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》等个别规定仍属“中规中矩”外，其余各地地方政府规章以及其他规范性文件基本上逃逸出了法律、行政法规的框架，转而将行政调解同时适用于民事纠纷和行政争议。

       其次，省级行政单位之间也存在着相互矛盾的规定。从表三，我们可以看到，《山东省行政程序规定》、《湖南省行政程序规定》与《北京市人民政府办公厅关于进一步加强本市行政调解工作的意见》、《江苏省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》等规定相差甚远，后者均已实现对民事调解和行政争议的双重规范，而前者规定的调整范围仍旧狭小。更为醒目的是，这几地之间的矛盾只是各地政府规章或其他规范性文件之间相互冲突的“缩影”与“冰山一角”。

       最后，行政调解的范围甚至在同一个省内——如山东省——都存在着相互冲突的规定。《东营市行政调解办法》第2条(31)中“行政主体调解与本机关行使行政管理职能有关的各类争议纠纷”的规定，如果说这还是模棱两可的说辞，那么，《潍坊市行政调解工作规定》第5条(32)之规定便索性撕开了这层面纱，而直接涉足双领域，脱离《山东省行政程序规定》的统领而“割据一方”。

       以上种种冲突，尚且不论是否有违“下位法不得违背上位法”之法理精神或“法律保留”之行政法原理，冷静看待之，一方面，民事纠纷由行政机关进行调解并无争议，但仍应注意的是，必须只能调解与行政机关职权的行使有密切关联的纠纷，而不能染指与其职权“八竿子打不着”的纯粹的平等主体之间的民事纠纷，这点已为法律所证实。另一方面，将行政调解由单纯调整“民事纠纷”扩展至“行政争议”似乎是一种趋势，却又存在着极大的争议。因此，我们此处主要讨论的是：行政争议的调解问题。

       坚持将行政调解“圈养”于民事纠纷的学者以及法律、行政法规的规定还是受到《行政诉讼法》以及传统行政法理论中“行政权不得被处分”的影响。早期的行政法学理论往往认为，行政行为是行使行政权力的行为，而行政权力属于法定权力，它具有不可自由处分性，行政机关在行政管理活动中不能自由放弃或转让其权力，因而行政应是“法定”行政而不是“议价”行政，在行政中不允许“讨价还价”的现象存在。(33)正如翁岳生教授所言，“行政机关应严守依法行政原则，能成立和解之余地不多，(并且)行政诉讼兼有确定国家行政权合理行使之功能，难以容许当事人私自互相让步，达成和解”。(34)又如陈弘毅教授所言，“和解只宜用于私法领域，涉及宪法即其他公法事务或公共行为的主要问题，更适合司法解决而非调解(和解)”。(35)因此，对行政争议是否纳入行政调解范畴，人们还存有诸多疑虑的。

       其实是多虑了。行政争议排除调解可能性的极端的做法体现了某种法治浪漫主义的情怀，即法律对行政的控制能够在合法与非法之间作出泾渭分明的判断，因而无需以妥协为基础的调解的存在，这种规定也因为与行政过程现实的运行逻辑相脱节而失去了实效性。(36)随着单纯的权力理念开始被突破，行政手段出现了多元化趋势。现代行政是对公共事务的管理，是一种“治理”，它与统治不同，指的是一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动主体未必是政府，也非必须依靠国家的强制力量来实现，换言之，行政管理并不只是国家权力问题，即并不是只需凭借权力手段就可以解决的问题。除了权力手段外，它完全可以借助诸多非权力手段达到行政目标。(37)现实生活中，很多行政纠纷发生的原因“是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难。这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。”(38)同时，行政主体享有的行政职权并不都是权利义务合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。(39)对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分，不违反法律的强制性和禁止性规定即可。此处可以下一个大胆却不草率的结论：行政争议不得调解的传统藩篱已经逐渐被突破，将行政争议纳入行政调解范畴在理论上是可行的。

       为了适应行政纠纷解决的需要，我国在政策和立法上也作出了回应：2006年中共中央办公厅和国务院办公厅发布的《关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制的意见》明确提出，行政争议要在“不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，在双方当事人自愿的基础上，争取调解处理”。2007年《行政复议法实施条例》则正式赋予行政复议机关行政纠纷的调解权，虽然有限，却不得不说是重要的一步。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》中也指出“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责……发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用”。实践中，大量的行政纠纷案件经过人民法院的说服教育工作，通过“行政和解”或行政机关主动改变行政决定，相对人撤诉的方式予以解决。(40)正所谓“无风不起浪，空穴才来风”，可见这种突破是“有据可循”的。正如朱最新教授所言，在现实中，公民与行政机关发生纠纷后，往往不通过司法机关解决而寻求上级行政机关解决。这一点，从目前大量上访案件就可看出。可见，行政纠纷纳入行政调解符合人们的心理需求，有助于问题的解决，据此，所有行政纠纷都应纳入到行政调解的范围之内。(41)这是“既欲且能”的。综上所述，行政调解的范围主要包括行政争议和民事争议，前者指行政主体与行政相对人之间的行政争议，即外部行政争议，以及发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，即内部行政争议；后者主要限于与行政职权有关的民事纠纷。

      

      

      

       二、行政调解的原则

       制定法宽泛的指令显然无助于决定多极的争议，而发展一整套可以解决接踵而来的行政决定之复杂性的丰富完善的权利和责任体系，至今还是一种尚未实现的可能性。(42)在这样“无奈”的情况下，通过寻求基本原则这一途径也许对缓解困境有所裨益。在一般意义上，基本原则是指那些贯彻始终、并能反应适用对象的客观需要及其规律的准则。(43)行政调解的原则是能够反映出其不同于行政许可、行政复议、行政裁决、行政诉讼等制度之特色的根本性准则。

       学界对行政调解的原则的概括不尽一致。有学者认为，行政调解的原则包括：自愿原则、平等原则、合理原则、效益原则，(44)以及合法原则；(45)有学者认为，应当坚持的原则有：自愿自治原则、合法合理原则、一级调解原则、回避原则、自觉履行、监督履行和强制履行相结合的原则；(46)还有学者认为，行政调解确立自愿原则以及合法原则便足矣。(47)

       由于缺乏统一的《行政调解法》的规定，对行政调解原则的规定主要散见于地方政府规章以及其他规范性文件之中。经整理发现，各地将行政调解的基本原则归纳为3至6个不等，如合法、自愿原则、(48)公平合理原则、(49)优先原则、(50)便捷原则、(51)注重效果原则、(52)积极主动原则(53)等。一定程度上反映出各地应对纠纷的不同需求，但是更多表现出的是一种杂乱无章。当然，我们也可以轻易地找出一些普遍的现象，如自愿原则、合法原则似乎已是不证自明地进入行政调解基本原则范畴。笔者以为，行政调解作为行政行为的一种，自然应当守护行政法一般原则，但是严格的合法性原则、合理性原则云云在行政法领域乃“放之四海而皆准”，行政调解直接采用“拿来主义”不免让人有种“立法怠惰”之感，在此，笔者将试图寻求作为行政调解之真原则。

       《人民调解法》第3条对人民调解规定了三项基本原则，即在当事人自愿、平等的基础上进行调解原则；不违背法律、法规、国家政策原则；尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利原则。笔者认为，行政调解法律制度基本原则的确立应当既要在基本精神上与《人民调解法》相一致、相衔接，又要关注和把握行政调解与人民调解的差别，体现行政调解的特质。为此，确立行政调解基本原则时，以下原则尤其值得关注：

       (一)自愿、自治原则

       调解的核心在于双方当事人之间的合意。合意，是人的自由意志之反映与体现，意味着理性的选择、明智的决定和对可接受的方案的认同。

       自愿侧重于程序的可供选择性。赵旭东教授主张行政调解要废除调解的自愿原则，主要原因有二：首先，完全的自愿不具有现实可能性，一方面当事人会受到法律原则或法律规则的制约，另一方面，当事人的内心强制是无法避免的。其次，当事人是否属于自愿难以作出客观的判断。(54)笔者认为，这种观点是值得商榷的。其一，正如卢梭所言，“人人生而自由却无往不在枷锁之中”，在现代社会，法律便是这层“枷锁”，但它却正是为了保障人类的自由而存在的，历史也证实，“地球村”只有在“法律层”的保护下才能免受外界侵扰。其二，虽不可否认“在对方已经作出了让步的情况下，如果另一方仍固执地坚持主张自己的权利就会冒着与舆论为敌的危险，这种危险作为无形的压力，迫使当事者放弃一部分权利而作出让步”(55)的情况存在的可能性，但“其结果是促进了合意的形成”。(56)另外，需要说明的是，虽然立法以及其他规范性文件中存在行政机关主动调解的规定，如《苏州市行政调解办法》第7条第2款之规定：“对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的争议纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的争议纠纷，行政机关应当依职权主动进行调解，并向当事人说明原因。”但是，主动调解并不等于强制调解，相对人享有“说不”的权利，这并非剥夺了相对人的选择权，也不会阻碍“真之合意”的形成。

       自治强调对实体权利(权力)的尊重。“自决性是指达成自愿、非胁迫性决定的行为，每个当事方针对程序及结果，作出自由及资讯充分的选择。”(57)与之紧密相连的是对“处分”的认可，强调只要是当事人双方的真意表示，协议不违背法律和行政法规、不存在损害第三人利益的情况，调解主体便要保持极大的谦抑。“电话坏了”的理论认为，大多数纠纷仅仅是由于“无法沟通”所致，因此才屈服于专业的“协调人”所提供的修复服务，(58)而“最终的权威握在争议的当事人手中，凡是当事人认为相关的内容就具有相关性”，(59)因此，在这种情形下，调解主体只需扮好主持人的角色，提供适当的技术性、专业性支持，发挥如同电话线的辅助作用。

       众所周知，行政权与生俱来的扩张性是难以根除的。行政调解确立自愿、自治原则有助于在纠纷处理中，淡化命令支配和强制裁判的色彩，弱化双方对抗与冲突的色调，增强民主协作的音符，消除因纠纷可能导致的怀疑、不信任甚至冲突。(60)

       (二)弱合法性与善良风俗相平衡原则

       如果说诉讼是强调“法、理、情”来化解纠纷，那么，调解则主要通过“情、理、法”来疏导纠纷。(61)弱合法性与善良风俗相平衡原则便是对此两种规则的回应，即既非被“合法”二字“蒙蔽双眼”，也非对“善良风俗”情有独钟，而是二者兼顾，实现动态中的平衡，即“情法并立、互为轻重；既不以法伤情，又不以情淹法”(62)。

       “依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。在调解实践中，成功的调解很少真正严格符合法律的相关规定，只是由于没人追究是否严格依法，因此我们就逻辑推定依法了。(63)合意的形成过程往往会伴随着各方当事人对自己实体权利的处分，伴随着各方在自愿的基础上作出或多或少的让步，问题的关键在于各方是否能够在自愿的基础上通过协商达成协议，因此，调解的正当性并非来源于解决方案严格基于法律规定而形成，而是来源于当事人各方对解决方案的认同。(64)调解机关和当事人在严格合法性原则的指挥棒下活动，只能“束手束脚”，活动空间并不大。可见，严格意义上的合法原则并未反映调解合意解决争议的本质特征及其客观要求。当然，完全摒弃法律“既是不欲、也是不能”的做法，调解毕竟还是“在法律的阴影下”的一种活动，我们反对的只是将调解“直接且裸露地暴露在法律的强光下”。因此，这里的“合法性”主要是指行政调解应当在纷繁复杂的法律规定之中，寻找游离而不违反法律底线的空间，即在法律、行政法规的强制性或禁止性规定之外的范围内寻求合适的解决途径，而非严格遵守传统行政法上“法律保留”原则。我们姑且将其称之为“弱合法性”原则。也就是说，行政主体在调解行政争议或者民事纠纷之时，不必严格按照法律的既定轨道进行，可以采取灵活的方式方法，只要不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，不损害第三人的合法权益即可为之。这就符合了戈尔德堡所断言的：“调解之所以具备这些优势(它更为经济、快捷，能够帮助当事人学会如何共事)的一个原因是调解较少受制于那些支配对抗性纠纷解决方法的程序规则、实体法律和某些假定。”(65)

       “善良风俗”强调行政调解活动应当遵守社会的伦理道德、风俗习惯。调解不但要以情感人，更要以理服人，而不是无原则的“和稀泥”。同时，它要求行政调解应建立在正当考虑的基础上，行政调解的内容应符合情理。(66)法律安宁的建立比任何诉讼改革都更为重要。我们过去偏重于将迄今为止的司法仅仅作为争执的裁判，而未主要作为争执的预防来认识，过多寻求法律外科手术式的治疗，而较少注重法律自身健康的防护。……但考虑到每年花费在诉讼上惊人的金钱、时间和人力，在我们看来，人们倡导的与诉讼对立的和解已成为迫切的需要。……因为法律秩序也是和平秩序，如果能为“热爱和平”而放弃“好的法律”，法律秩序就会在某些琐碎案件中发挥最佳作用。(67)不以制定法为依据，而是侧重当地的行为标准和通常思维的善良风俗，绝不妨碍在“即时”案件中获得实质正义。原因部分在于这些“常识”是在处理纠纷“真正”的关键问题，部分在于其并不是僵化地适用法律规则而是寻求当事人都予以认可的处理结果，部分在于其处理方式更加符合伦理道德。(68)正如范愉教授所言，“法治并不意味着否定社会自治，也并不意味着国家可以通过法律控制社会生活的每一个角落，并通过司法权和法律职业垄断或包揽全部纠纷解决活动。当代法治国家‘接近正义’的理念，已经从现代初期的单一依赖司法实现法律正义，走向了以各种替代方式追求多元化的时代。”(69)

       行政性ADR所维护和经营的秩序是一种双重秩序，即法律和伦理秩序。(70)实际上，法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的。(71)作为调解规范的“常理”，是民众自发性的产物，只要不违反强行法的规定，就可以排除任意性法律规范而发挥效用，因此，在行政调解中，可以允许“善良风俗”在不违反强行法之范围内享有更多的“个人空间和自由”，以充分激发行政调解的活力。

       (三)不妨碍当事人行使诉权原则

       诉权是“有权利就有救济”之根本要求，其范围包括：受独立法院审判之权利(独立的法院救济保障)、接近法院之权利(完整的权利救济保障)，以及受公正有效审判之权利(有效的权利救济保障)。(72)诉权是任何有组织社会的基本权利，它是一项“先于宪法”的权利，诉权是共同体成员遵守法律的基本回报。没有诉权，必然将善良公民逼上绝路，他的进一步结果便是社会日趋暴力化，便是政府的合法性危机。(73)代替性纠纷解决方式的正当性，在于为当事人的自愿与协商提供公平的机会和渠道，而决不能剥夺当事人的诉权。(74)立法以及其他规范性文件虽然已在一定程度上将这种精神贯彻于文本之中，但鲜见将其列为原则之一，让人不免有一种“怅然若失”的遗憾。

       不妨碍当事人行使诉权原则实质上是与自愿原则是密切相连的。首先，行政调解不得强制进行，即使是在主动调解的情况，如果当事人未同意或者明确拒绝接受调解，调解程序必须终结。其次，行政调解主体在收到当事人申请或在特殊情形下依职权主动进行调解时，必须告知当事人有向人民法院提起诉讼的权利。再次，在行政调解过程中的任何一个阶段，若当事人提出退出调解，那么程序亦必须终结。最后，如经过调解达不成协议，或者达成协议后，效力确认前又反悔的，当事人仍有权向人民法院起诉。

       不妨碍当事人行使诉权原则的确立使得当事人享有较大的自主权，确保其主体性、独立性地位，不用看调解人的脸色行事，从而最大限度地衡量利弊得失，完成追求利益最大化的“理性人”的工作；另一方面，调解人需要时刻担心被当事人“炒鱿鱼”，这正是对调解主体的监督，因为，客观上，“第三人很容易采取‘家长主义’的态度”(75)。正如格利弗指出的那样，“调解人经常偏向一方或另一方当事人，或者在纠纷解决中有重大利益，以至于‘完全与利益无涉，公正的调解人是非常罕见的’”(76)。在调解者的“个人偏好”已经使得当事人无法忍受之时，当事人可以名正言顺地行使手中的权利，转而迈进法院大门，寻求司法救济。

       三、行政调解的效力——法院能做什么？

       调解协议的效力的确认是避免行政调解成为“无果花”的最有效途径。纠纷解决的效力，即处理结果对当事人双方的约束力或强制力，也是考察ADR的一个重要因素。如果当事人能够自觉地履行处理结果，或者即使不履行亦有相应的机制(无论是社会压力还是法律的强制措施)保证其得到强制执行，则纠纷解决的效力就高；反之，如果当事人可以随意反悔或违背这种处理结果，而得不到任何制约或制裁，则不仅达不到息诉的目的，反而会造成缠讼的结果。(77)

       行政调解达成后，在通常情况下发生以下两种效果：第一，对行政主体的约束力。行政机关不能再就同一事项另行作出行政处理的效果。第二，强制执行效果。一方当事人若不履行，另一方当事人有权申请人民法院强制执行。(78)此处，我们主要讨论的是第二种效果，即执行力效果。经笔者调查发现。现行法律、行政法规中鲜有对行政调解协议效力如何的明确规定，大多只是作了“调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的或者调解书生效后不履行的，权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼”之规定(79)。这种情况下，一方面，争议双方对于解决问题并不抱有很大期望，很可能不愿意提交有力证据，而只是试探对方的证据充分程度；另一方面，调解协议的效力仅在当事人自觉履行的情形下才能够得以彰显，如果当事人拒绝履行，那么，经过千辛万苦所形成的调解协议便如同废纸，这显然是对资源的极大浪费。可见，法律对于调解协议的保护是极度欠缺的。

       在这方面，地方政府规章以及其他规范性文件显然已经走在法律、行政法规的前面，并发展出三种现象(见表四)：第一：同法律和行政法规类似，对协议效力视而不见型；第二，强调依靠协议当事人的道德自觉、内心约束，但不赋予协议法律效力；第三，当事人达成调解协议后通过申请法院司法确认或者公证机构进行公证以获得执行力。但即便是第三种情况下，各地对于协议内容的哪些部分可以通过司法确认获得执行力的认识并不一致，多数确认具有民事(合同)性质的和具有给付内容的协议可以获得执行力，部分地区认为只要是达成了调解协议便都可以具有执行力，还有部分地区认为只有在涉及到重大、复杂的案件的调解协议才具有获得执行力的可能。

      

       单纯依靠当事人自觉履行是法律对公民善良道德的“自负”表现。从理想主义图景出发，调解协议是当事人“讨价还价”的产物，是行政调解主体监督下的“看得见的公正”的体现，既然当事人认可了调解结果，而调解过程也是始终在当事人的参与之下有序开展的，那么，对这个协议的遵守只是诚实信用最起码的要求。然而，“理性人”并非完全是由道德感驱使，归根结底是对利益的衡量与取舍，因此就很难保证多方的努力成果能够得到每一方的珍视。因此，笔者以为，应当寻求更为合适的路径来巩固这“来之不易的和睦”。

       有学者认为，基于行政机关的权威性、专业性等特点，可以考虑在一定范围内直接赋予行政调解协议以执行力。如公安机关在处理交通事故时制作的调解协议，如果经公安机关盖章认可，该协议可以不经诉讼直接作为人民法院强制执行的依据。(80)固然这种做法能够缩短办案周期，提高效率，但是对于当事人的保护是薄弱的，与行政调解的“不妨碍当事人行使诉权”原则是无法兼容的，也是不容许进行选择的。此外，也可能导致另一种担忧：行政调解会不会滑向行政裁决？

       如果我们承认“调解是在法律的阴影下进行的活动”这个命题，那么司法确认将可能是最可信、最有效的途径，因为法院就是“为法而生”的。至于是否要区分“合同性质的”、“给付内容的”、“重大复杂的”协议？我看不必。具体做法是，在调解协议达成之后，任何一方当事人可以自行，也可以委托调解机关向法院申请对其进行司法审查，法院可以传唤双方当事人及调解主持人核实调解的过程。经法院审查，认为调解协议是当事人的真实意思表示，不侵犯第三人的合法权益，也不违反法律强制性和禁止性规定，则应当赋予调解协议等同于判决的法律效力，而不必严格遵守与审查其他行政行为相同的“合法性”标准。法院确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向法院申请强制执行；法院确认调解协议无效的，当事人可以通过行政调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向法院提起诉讼。行政调解协议的司法确认途径将与《人民调解法》第33条(81)之人民调解协议的司法确认路径不谋而合，不仅符合“大调解”的要求，也完美地实现了诉调对接。可以预见，如果施行这种司法审查模式，将会直接带来如下的良性效果：第一，可以切实提高调解方式的利用价值，充分释放调解这种传统的纠纷解决方式的效用和功能；第二，可以大大缓解司法机关的压力，有效地节约司法资源；第三，可以提高纠纷解决的效率和社会效益，为当事人节省大量的时间和人力、物力，从而使其乐于利用调解这种方式解决纠纷。(82)

       四、结束语

       “在高速发展的人际关系中进行沟通的行政法”(83)不仅要坚守传统行政法学的根基，更要注意关注社会，回应现实需求，在“大胆假设、小心求证”的道路上勇于突破。在“服务行政”理念“声势浩大”的浪潮中，行政调解是纠纷当事人、行政主体、人民法院乐意选择的有效的纠纷解决途径之一。故此，对行政调解的任何关心都不为过。行政调解与行政复议、行政诉讼等纠纷解决方式犹如市场经济中的各个经济主体，展开公平竞争，各自发挥优势，互相激励，有效衔接，才能“心平气和”地走向“和谐社会”。

       近5年相关研究文献精选：

       1.章志远，刘利鹏：我国行政调解制度的运作现状与发展课题，《求是学刊》，2013（5）

       2.韩舸友，李毅：法治视域下行政调解进路选择与优化，《贵州社会科学》，2013（5）

       3.张春莉：西方国家行政性ADR的经验及其借鉴，《政治与法律》，2012（12）

       4.张陆庆：调解机制的运行缺陷与完善，《中国青年政治学院学报》，2012（6）

       5.王学辉：多元化纠纷化解机制研究——基于过程与阶段视角的分析，《行政法学研究》，2012（1）

       6.刘鹏：“大调解”视野下完善我国行政调解制度的思考，《社会主义研究》，2012（5）

       7.周健宇：行政调解协议之强制执行力探析——基于效力位阶、政治传统、文化传统的视角，《中国行政管理》，2012（10）

       8.史卫民：论我国行政调解的适用范围与法律效力，《理论月刊》，2012（1）

       9.张海燕：大调解视野下的我国行政调解制度再思考，《中国行政管理》，2012（1）

       10.郭庆珠：ADR在化解社会矛盾中的功能机制研究——以行政调解为研究样本，《法学杂志》，2011（S1）

       11.章志远，顾勤芳：中国法律文本中的“行政调解”研究，《江淮论坛》，2011（5）

       12.赵银翠：论行政调解协议的效力——以构建统一调解制度为视角，《山西大学学报(哲学社会科学版)》，2011（5）

       13.刘旺洪：论行政调解的法制建构，《学海》，2011（2）

       14.冯之东：行政调解制度的“供求均衡”—— 一个新的研究路径，《四川师范大学学报(社会科学版)》，2010（6）

       15.夏妍，齐蕴博：论人民调解、司法调解、行政调解的有效衔接，《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》，2010（5）

       16.刘艳梅，孙广义，王志颖：关于建立和完善行政调解制度的对策思考，《学术交流》，2009（5）

       17.马柳颖：行政纠纷调解机制构建的法理分析，《法学杂志》，2009（4）

       本文作者转载记录：

       （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）

       1.黄学贤，共20篇，参见本刊2014年第3期第108页。

       注释：

       ①［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1～18页。

       ②诉讼中心主义模式的生成与获得较好的发展应当具备两个基础性条件：一是稳定的社会环境；二是绝对的司法权威。反观我国法治实践，在社会急剧转型的阶段以及司法尚不具备足够的权威的国情下，推进诉讼中心主义模式却带来了更多相冲突的司法判决与更多的涉诉信访。规则之治在规则尚不能为良性规则的情况下，就愈发地演变为规则之失。参见王学辉、王彦：《多元化纠纷化解机制研究——基于过程与阶段视角的分析》，载江必新主编：《行政规制论丛》2011年卷第3卷，法律出版社2012年版，第201页。

       ③吴英姿：《风险时代的秩序重建与法治信念——以“能动司法”为对象的讨论》，载《法学论坛》2011年第1期，第30～39页。

       ④参见强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第51页。

       ⑤替代性纠纷解决方式，又称为“诉讼外纠纷解决机制”，是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延相对均难以准确界定。一般而言，代替性纠纷解决方式的概念强调的是与法院的(民事)诉讼程序(或判决)的区别与联系，对其界定通常是根据以下几个要素：首先，代替性(替代性)，是指对法院审判或判决的代替。其次，选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础。这种选择是当事人的一种自主权利，既可以是对程序的选择，也可以是对纠纷解决结果的处分，但归根结底意味着在法院的审判和判决与各种非诉讼方式之间进行选择。最后，解决纠纷，是ADR的基本功能。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。第10～13页。

       ⑥同注①。

       ⑦章志远：《信访潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构》，载《法治研究》2012年第9期，第15页。

       ⑧通过北大法律信息网搜索得知，全国已有24个省、市、自治区、直辖市制定了以“行政调解”为名的地方规范性文件，分别为：安徽省、北京市、福建省、广西壮族自治区、贵州省、海南省、河北省、河南省、黑龙江省、湖北省、湖南省、吉林省、江苏省、江西省、宁夏回族自治区、青海省、山东省、山西省、陕西省、四川省、新疆维吾尔自治区、云南省、浙江省、重庆市。

       ⑨章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第194页。

       ⑩湛中乐等：《行政调解、和解制度研究：和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版，第36页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第177页。

       (11)石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第190页；王周户等编著：《行政法》，法律出版社2007年版，第249页；李冰：《构建“大调解”工作格局之管见》，载《人民调解》2006年第5期，第15～17页；应松年主编：《当代中国行政法》(下卷)，中国方正出版社2005年版，第1107～1108页。

       (12)杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002版，第390页。

       (13)胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第365页；刘旺洪主编：《行政法学》，南京师范大学出版社2005年版，第247页。

       (14)陈英今：《裁判外纠纷解决——论德国行政诉讼之调解》，载《当代公法新论(下)》，元照出版有限公司2002年版，第412页。

       (15)文正邦：《论行政司法行为》，载《政法论丛》1997年第1期，第17～20页。

       (16)［日］盐野宏：《行政法总论(第四版)》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第133页。

       (17)［日］室井力等主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第218～219页。

       (18)规制性行政指导，是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导，如为维持居住环境而进行的行政指导；助成性行政指导，是指对私人提供信息，以助成私人某种活动的行政指导，如对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜等的农户，进行技术性或者农业经营性建议的指导；调整性行政指导，是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导，如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整。参见注(16)，第134页。

       (19)［美］戈尔德堡等：《纠纷解决：谈判、调解和其它机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2005年版。

       (20)同注④，第88～89页。

       (21)同注①，第14页。

       (22)参见叶必丰：《行政和解和行政调解：基于公众参与和诚实信用》，载《政治与法律》2008年第5期。

       (23)刘旺洪：《论行政调解的法制建构》，载《学海》2011年第2期，第191页；相同观点参见郭庆珠：《ADR在化解社会矛盾中的功能机制研究——以行政调解为研究样本》，载《法学杂志》2011年第S1期，第371页；崔卓兰：《行政法学》，吉林大学出版社1998年版，第210～211页；杨建顺、李元起主编：《行政法与行政诉讼法教学参考书》，中国人民大学出版社2003年版，第219页。

       (24)朱最新：《社会转型中的行政调解制度》，载《行政法学研究》2006年第2期，第73页；相同观点参见湛中乐等：《行政调解、和解制度研究：和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版，第36页；陈永革、肖伟：《行政调解：内涵界定、法理基础和应然价值》，载《甘肃行政学院学报》2011年第3期，第120页。

       (25)张春莉：《西方国家行政性ADR的经验及其借鉴》，载《政治与法律》2012年第12期，第139页。

       (26)［日］棚濑孝雄：《对自治型调解的期待——法治社会的调解模型(上)(下)》，载《法律家》，921号(从920号开始连载)，1988年，第44页以下；转引自季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编：《调解、法制与现代化：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第45～46页。

       (27)王学辉：《迈向和谐行政法》，北京大学出版社2012年版，第174页。

       (28)曾宪义：《关于中国传统调解制度的若干问题研究》，载《中国法学》2009年第4期，第46页。

       (29)湛中乐等：《行政调解、和解制度研究：和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版，第36页；刘旺洪：《论行政调解的法制建构》，载《学海》2011年第2期，第190页；赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论：从成因到理念的深度分析》，北京大学出版社2009年版，第116～134页；蔡洁：《我国行政性ADR之价值界定与实践》，载《行政与法》，第95～99页；河南省法学会编：《调解制度理论与实践》，郑州大学出版社2010年版，第19～20页。

       (30)杨建顺、李元起主编：《行政法与行政诉讼法教学参考书》，中国人民大学出版社2003年版，第220页；刘旺洪主编：《行政法学》，南京师范大学出版社2005年版，第247页；胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第368页；杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第391页；傅思明：《中国依法行政的理论与实践》，中国检察出版社2002年版，第137页；方世荣主编：《行政法原理与实务》，中国政法大学出版社2007年版，第148～149页；贺荣：《行政争议解决机制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第172页；王学辉、谭宗泽：《新编行政法学》，重庆出版社2001年版；王学辉：《迈向和谐行政法》，北京大学出版社2012年版，第174页；俞灵雨主编：《纠纷解决机制改革研究与探索》，人民法院出版社2011年版，第82～95页；方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第273～274页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第二版)，法律出版社2006年版，第172页。

       (31)《东营市行政调解办法》第2条：“本办法所称行政调解，是指行政机关(包括法律、法规授权组织)在日常行政管理和行政执法过程中，对与本机关行使行政管理职能有关的各类争议纠纷，以法律、法规、规章和政策规定为依据，以当事人自愿为原则，通过对当事人说服和疏导，促使当事人平等协商、互谅互让，达成调解协议，妥善解决争议纠纷的活动。”

       (32)《潍坊市行政调解工作规定》第5条：“行政调解的范围：(一)行政机关与公民、法人和其他组织之间产生的行政争议。(二)公民、法人和其他组织之间产生的与行政职权有关的民事纠纷。”

       (33)杨解君：《中国行政法的变革之道：契约理念的确立及其展开》，清华大学出版社2011年版，第297页。

       (34)翁岳生主编：《行政法》(下)，中国社会科学出版社2002年版，第1462页。

       (35)陈弘毅：《调解诉讼公正——对现代自由社会中儒家思想的思考》，载《金陵法律评论》2001年春季卷，第117页。

       (36)蔡仕鹏：《法社会学视野下的行政纠纷解决机制》，载《中国法学》2006年第3期，第59～68页。

       (37)同注(33)，第111页。

       (38)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第545页。

       (39)喻中：《论行政权的两种形态及其法理意蕴——以授权性规范的表达方式为视角》，载《社会科学》2005年第8期，第53～59页。

       (40)黄学贤：《行政诉讼撤诉若干问题探讨》，载《法学》2010年第10期，第36～47页。

       (41)朱最新：《社会转型中的行政调解制度》，载《行政法学研究》2006年第2期，第72～77页。

       (42)［美］斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第134页。

       (43)尹力：《中国调解机制研究》，知识产权出版社2009年版，第44页。

       (44)方世荣主编：《行政法原理与实务》，中国政法大学出版社2007年版，第149～150页；孙红梅、汪立艳：《行政调解初探》，载《长自学刊》2001年第5期，第43～45页。

       (45)石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第191～192页。

       (46)金艳：《行政调解的制度设计》，载《行政法学研究》2005年第2期，第78～84页。

       (47)参见杨丽娟：《非诉讼行政争议解决机制研究》，国家行政学院出版社2012年版，第177～180页。

       (48)《北京市人民政府办公厅关于进一步加强本市行政调解工作的意见》、《江西省人民政府办公厅关于推进行政调解工作的实施意见》、《湖北省荆州市人民政府办公室关于进一步规范和加强行政机关行政调解工作的意见》、《浙江省杭州市关于加强和规范行政调解工作的意见》、《湖南省芷江侗族自治县关于进一步加强矛盾纠纷行政调解工作的实施意见》、《山东省东营市行政调解办法》、《福建省厦门市关于加强行政调解工作的实施意见》、《吉林省长春市人民政府关于加强行政调解工作的意见》、《江苏省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》等。

       (49)《北京市人民政府办公厅关于进一步加强本市行政调解工作的意见》、《江苏省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》等。

       (50)《浙江省杭州市关于加强和规范行政调解工作的意见》、《江苏省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》等。

       (51)《山东省东营市行政调解办法》、《福建省厦门市关于加强行政调解工作的实施意见》、《吉林省长春市人民政府关于加强行政调解工作的意见》等。

       (52)《浙江省杭州市关于加强和规范行政调解工作的意见、《镇江市人民政府办公室关于加快推进行政调解工作的实施意见》等。

       (53)《南京市行政调解工作实施办法》、《湖南省芷江侗族自治县关于进一步加强矛盾纠纷行政调解工作的实施意见》等。

       (54)参见赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论：从成因到理念的深度分析》，北京大学出版社2009年版，第128～129页。

       (55)同注①，第33页。

       (56)同注①，第33页。

       (57)［美］詹姆斯·梅格：《美国调解体系：历史如何影响进程》，载冀祥德主编：《协商性纠纷解决机制比较研究》，中国民主法制出版社2010年版，第342页。

       (58)同注(19)，第162～163页。

       (59)同注(19)，第160～161页。

       (60)同注(33)，第305页。

       (61)王学辉、王彦：《多元化纠纷化解机制研究——基于过程与阶段视角的分析》，载江必新主编：《行政规制论丛》2011年卷，法律出版社2012年版，第202页。

       (62)朱勇、成亚平：《冲突与统一：中国古代社会中的亲情义务与法律义务》，载《中国社会科学》1996年第1期，第86～99页。

       (63)苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第5～16页。

       (64)同注(43)，第44页。

       (65)同注(19)，第160～161页。

       (66)方世荣主编：《行政法原理与实务》，中国政法大学出版社2007年版，第149～150页。

       (67)［德］拉德布鲁赫：《法学导论》(第13版)，米健译，法律出版社2012年版，第151页。

       (68)［英］罗伯茨(Roberts,S.)、［英］彭文浩(Palmer,M.)：《纠纷解决过程：ADR与形成决定的主要形式》，刘哲玮、李佳佳译，北京大学出版社2011年版，第13～14页。

       (69)范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第580页。

       (70)蔡洁：《我国行政性ADR之价值界定与实践》，载《行政与法》，第95～99页。

       (71)［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》(修订译本)，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第129页。

       (72)刘宗德：《制度设计型行政法学》，北京大学出版社2013年版，第257～259页。

       (73)周永坤：《调解过度化忧思》，载《中国改革》，2010年第8期，第65～67页。

       (74)范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第129页。

       (75)［日］小岛武司等编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第16页。

       (76)同注(68)。

       (77)同注(74)，第128～129页。

       (78)同注(66)，第150页。

       (79)如《道路交通安全法》第74条、《妇女权益保障法》第55条、《劳动法》第80条、《商标法》第60条、《医疗事故处理条例》第48条、《植物新品种保护条例》第39条。

       (80)杨雅妮：《诉外调解协议的“司法确认”程序探析——以“和谐社会”构建为背景的分析》，载《青海社会科学》2010年第6期，第219页。

       (81)《人民调解法》第33条：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”

       (82)同注(54)，第134页。

       (83)［日］大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第185页。

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