私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护，本文主要内容关键词为：私法论文,原则论文,规则论文,二元结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 96 文献标识码：A
原则和规则是法律与道德共同的构成要素，无论是法律还是道德都具有原则、规则的 二元结构。英国学者米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书中开宗明义地指出：“法 律和道德正是通过它们所包含的规则和原则而成为行为的指南。”[1]显然，私法对法 益的保护也是通过这种二元结构实现的。从私法原则和规则的二元结构入手研究法益保 护问题，对我国未来民法典中侵权行为立法模式的选择将有所裨益。
一、成文法的原则、规则二元结构
(一)法律、道德规范意义上的原则、规则
在法律和道德规范意义上，规则是指对某一类行为的规范形式，是明确规定主体权利 义务的规范。包括初级规则与次级规则、[2]调控性规则和构成性规则。[3]原则一词具 有广泛的意义，是使人们能够详尽理解一门学科的各种基本观念，通过规定某一类行为 必须满足一定的概括的、抽象的要求来为该行为提供理论根据和理解的依据。它是法律 规则之外的概括性的准则。它与规则的区别在于：规则在判断事物时比较绝对，要么对 要么错；原则在判断事物时其结论比较模糊同时也比较灵活，原则与原则之间可能有冲 突，法官在适用原则时需要权衡不同的原则才能得出正确的结论。也正因为如此，原则 蕴涵了更深刻的内涵，并与社会道德相联系，“是公平、正义的要求，或者是其他道德 层面的要求。”[4]
原则与规则在调整社会关系时都是在为行为人设定一定的要求，但二者在行为人按照 它们的要求行事时，是否需要自由裁量的问题上有重大的差异。一般而言，遵守规则者 对于要做什么毫无自由裁量的余地，规则告诉他要做的一切，他只需亦步亦趋地按照规 则的要求去做。而依据原则行事者却必须进行自由裁量。这是因为原则虽然设定了一项 要求，但并没有告诉他如何行动以满足该要求。为了遵守一项规则，只需要知道该规则 是什么，它应该适用在什么场合就可以了。而为了按照原则行事，却必须“在某种程度 上理解一项原则是一项什么原则以及为什么该原则要求它所要求的东西”、“这种理解 实际上表明了一种符合原则要求的行为。”[1]因此，只有进行这样的自由裁量，才能 解决原则的要求过于抽象、过于一般，不具有操作性的问题，才能实现原则对社会关系 的调整。原则与规则二者在法律中都不可或缺，共同构成了原则、规则的二元结构。在 私法中，原则与规则分别表现为民法的基本原则和民法的各项制度性规定。其中民法的 基本原则规定着民事主体从事民事活动、司法机关从事审判活动应该遵循的基本价值、 基本观念。民法的各项制度性规定则规定了民事主体从事不同的民事活动所享有的不同 民事权利和义务，区分了民事活动的具体类型、情况，设定了不同的法律后果。可以说 ，民法的基本原则为民法的具体制度指明了方向，民法的具体制度落实了民法的基本原 则。同时民法的基本原则可以起到弥补法律漏洞、解释具体制度等作用。而这些正是法 律原则、规则二元结构在私法中的生动写照。
(二)私法原则、规则与法益保护
民法的具体制度在某种意义上讲，就是赋予民事主体特定类型的情况下享有某种权利 。当社会“共同体的生活方式、特定道德、制度和价值，以及——并非最不重要的—— 经济”(米尔恩语)发生变化时，这种权利状况就会发生应然与实然的分离，这时产生新 的权利的客观需要就产生了。一个社会共同体要生存要发展就必须能够回应新的环境和 新知识、新见解提出的新要求，并不断消除这种应然与实然相分离的状态，不断创设新 的权利。在现代各国，应然的权利状态与实然的权利状态之分离，最终是通过立法的修 改而弥合的。但在立法修改之前需要有一个认识过程，这时这种应然的权利就以法益的 形式在人们观念中存在。
所谓“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[5]也就是说， 法益是指法律主体应该享有，但法律本身却并没有直接规定，只是“消极承认”的一种 生活资源。日本学者也认为，“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是 个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生 活利益上升为法益。”[6]法益具有以下基本特征：1.它属于社会的上层建筑范畴，是 社会生活中大量存在的生活资源、生活利益在法观念中的反映，与生活利益本身并不相 同。2.它是主体应该享有的利益，法律一般应予保护。3.它并没有由国家法律明文认可 ，法律对它只是“消极承认”，与法律直接规定的权利不同。所谓消极承认是指，一方 面法律肯定其合法性，另一方面，却相对于权利而言提供比较薄弱的保护。随着文明的 发展与生活水平的提高及其对社会意识与社会心理产生的巨大影响，当今世界各国民法 对于权利之外的法益之保护都在逐步加强，各种各样的权益被社会所关注、认可，民法 应该保护的权益之范围在一般社会观念中也大为扩展。
在私法规则、原则的二元框架下，对法益的保护可以通过原则与规则两种途径实现。 一方面，世界各国都在将法益比附、类推为与其比较相似的权利，利用私法规范对权利 的明文规定加以保护；另一方面，一些国家也在运用私法的原则去限定法益的范围，实 现对法益的保护。即“法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释，对于 法律没有明认的权利即台湾学者所谓的‘利益’赋予救济。”[7]
二、通过规则实现法益的侵权法保护——以保护权利之名，实现保护法益的目的
通过规则实现法益的侵权法保护，就是将法益类推、比附为类似的权利加以保护。二 十世纪以来，各国民法都运用判例或法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内加 强对法益的调整，以保护权利之“名”，达到保护法益之“实”。
各国将法益转化为权利加以保护的一个比较普遍的方法就是扩大解释“权利”的概念 和侵害权利“行为”之内涵，并运用判例将某些法益“包装”成新的权利。德国法院就 曾经使用以上方法对财产上法益进行“包装”。例如，德国联邦法院在1976年11月作出 的一项判决认为，由生产商供货的产品因瑕疵部件导致无法使用时，该生产商侵害了买 受人对本产品的所有权。又如，对于什么行为是侵害所有权的行为，德国法院在司法实 践中也常做出扩大解释：对第三人过失造成河道阻塞，导致船舶无法正常航行的行为， 也认为是第三人对船主之船舶所有权的侵害。[8]再如，1904年德国帝国法院在一则判 决中将“企业之营业不受他人以非法手段妨碍的利益”概括为“营业权”。[9]另外， 各国在司法实践中也发展出了一般人格权制度，运用一般人格权制度，民事主体的人身 权益总能以权利的面目得到保护，人身上法益的保护问题也能在民法权利保护机制中得 以解决。
从上面的论述中可以看出，民法将法益转化为权利加以保护是通过法院在诉讼中对法 益的损害进行救济这一途径实现的。也就是说，在法院解决纠纷之前，法益只是社会一 般观念认为应该加以保护的利益，它隐藏在成文法背后，人们只能在观念中感受到它的 存在；而在解决纠纷之后，法益就转化为一个国家法律体系中的比较稳固的部分，人们 可以通过判例了解它的大致内涵及适用条件。长此以往，当其所对应的生活利益在社会 生活中越来越为人瞩目时，立法机关就会运用立法的形式对这种仅由判例确认的法益加 以规定，并用精确的文字对它的内涵、外延加以界定，使之成为社会法律制度中的一个 基本概念。这就使法益转化为权利。权利正是这样通过司法救济而不断生长的。
将法益转化为权利加以保护的途径虽然在各国法律的发展过程中已是较为普遍的现象 ，但在具体操作过程中还存在着周期较长、一事一议、缺乏计划性和缺少理论铺垫等缺 点，往往不容易得到学术界的普遍赞同。[8]另外，各国的经济文化发展和民族传统并 不相同，对于生活中各种权益孰轻孰重的看法也不尽一致。在哪些法益应固化为权利的 问题上大可不必人云亦云、削足适履。那种以保护权利之名，行保护法益之实的做法， 并不能完全满足我国社会发展的需要，也并非任何时候都能为理论界与法官所完全接受 。此外，即使在国外，能够转化为权利的法益也是屈指可数的，大多数应受保护的利益 仍然无法纳入权利保护的制度之中。因此，通过判例或法解释，将法益当作权利去保护 ，并非民法保护法益的主要途径。我们应从其他角度，寻找解决问题的方法。
三、通过原则实现法益的侵权法保护——用概括的立法规定救济被违反公序良俗行为 侵害的法益
法益是社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护就是对违反法律基本理念行为 的制止。因此，通过原则实现法益的侵权法保护就是用概括的立法规定制裁违反民法理 念的行为，救济被该行为侵害的利益。目前世界各国对法益的保护中，一条比较通行的 方法是依据民法的基本原则之一公序良俗原则对法益损害加以保护。
(一)以制裁违反公序良俗行为的规定实现法益保护
公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本原则。公序 即公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”[10]学者认为，公共秩 序除现行法外，还应该包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念。[11]良俗，即 善良风俗，“社会之存在及其发展所必须之一般道德。”且须为“现社会所行的一般道 德”，“应以社会所产生的文化之道德观为依据。”[10]公共秩序与善良风俗在大多数 情况下，其范围是相同的：它们都以社会生活的健康发展为目标。不同之处在于“一者 自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之。”[10]
公序良俗原则最早体现在《法国民法典》中。战后，随着西方国家市场经济的发展以 及经济政策的变化，公序良俗原则也逐步从单纯强调政治的公序发展到经济的公序，从 确保人伦为中心的社会伦理发展到确保市场交易公正性的“魔法条文”[11]时至今日， 公序良俗原则已经成为法官依据自己的法观念和法意识对是非善恶做出价值判断的主要 工具。正是由于存在这种植根于社会道德观念、善恶观念的基本原则，法无明文规定的 法益才被人们看作是属于社会个体应当享有的利益。可见，法益的范围是由人们根据公 序良俗原则而确定的，法益与公序良俗原则互为依存，侵犯法益的行为必然是违反公序 良俗原则的行为，制止、制裁违反公序良俗的行为的概括规定可以充分保护法益不受侵 害。
(二)从立法政策角度对法益之保护的限制
并非所有违反公序良俗，损害法益的行为都可以用法律手段加以救济，这是因为，立 法政策往往会趋向于限制应救济的法益范围，以避免过多的诉讼，并使损害更易查证。 英国的丹宁法官在60年代曾经审理过一起因施工挖断电缆的案件。他在判决中指出，电 力、瓦斯、自来水等企业是法定的供应者，因过失致不能提供电力、瓦斯、自来水时， 英国立法上一向认为无须向消费者所受经济上的损失赔偿；对此等事故，一般人认为属 必须忍受之事件；被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上的赔偿，则其请求权将 漫无边际，也易发生有人伪造证据以获取损失赔偿的情况，因此，只应该对那些较易查 证的、人身权或所有权遭受的损害予以赔偿。[9]为了使损害较容易查证，也为了防止 责任泛滥、减少法院负担，民法一般都运用了法律技术手段对应救济之范围加以限定， 明确何为因加害行为而造成的全部损害，以便确定赔偿范围。这种法律技术手段就是侵 害行为人的主观状况。运用主观要件去限制赔偿范围，就是对构成侵权责任的行为根据 其主观状态之故意与过失的不同决定其是否应负法律责任。
与民法保护受损权利的途径相同，民法的概括规定也只是一个授权性规范，对这种规 范的违反将会使受害人产生救济权，受害人通过行使救济权才能实现对受损法益的保护 。民事权利分为原权利与救济性权利。其中原权利是指，民事法律所规定的当事人所享 有的客观权利，它为当事人划定了自由行动的范围并赋予其为某种行为、不为某种行为 的资格，是法律对社会生活资源的一种分配，属于“分配正义”的范畴。救济性权利是 指，民事法律为了保护当事人的原权利，在当事人的原权利受损的情况下，赋予原权利 人救济受损权利的权利。它是不当行为人的行为发生时，法律对社会资源的再分配，属 于“矫正的正义”范畴。[12]可见，救济权利产生的前提是当事人的原权利遭受了损害 ，其后果是当事人可以依据此权利向侵害人请求赔偿其所受的损失。在侵害人拒绝对这 种损害进行赔偿时，当事人可以向法院提出诉讼，请求法院判令侵害人对受害人的损害 进行赔偿。
总之，这种依据概括规定对一定条件下的受损法益通过救济权予以保护的方法，依托 于明确的法律规定与司法界熟知的受损权利救济途径，比通过长时间的实践逐步将法益 转化为权利加以保护的方法更具有立竿见影的效果，因而值得理论界深入研究，也值得 立法者在制订我国未来的民法典时予以参考。
四、在私法原则、规则二元机构框架下的法益侵权法保护
在私法原则、规则的二元结构之下，对法益的侵权法保护也应该在上述两种途径同时 展开。鉴于通过规则保护的方法具有的固有缺陷，我们应该把注意力主要放在通过原则 实现保护上。结合我国正在进行的民法典制订工作，通过重构我国侵权法的一般侵权行 为模式来实现对法益的保护是一条切实可行的道路。对一般侵权行为，大陆法系国家的 立法模式可以分为以下三类：一是列举式，即列举各种侵权行为的表现。此种立法模式 曾在古代盛极一时，如古罗马的十二铜表法，但现代已经很少见到了。二是概括式，只 作概括规定，而不列举各种表现。如《法国民法典》第1384条规定。三是折中式，既列 举一些侵权行为，又对其他侵权行为作一概括规定。如《德国民法典》第823条规定、 第826条规定。[13]
以上的三种模式中，第一种模式应该说是一种比较原始的做法，它与特定的历史发展 阶段相联系，已经被近现代民法所抛弃。第二种模式保护的客体并不区分权利与利益， 这就给司法实践造成了麻烦。于是，如何确定应受保护的利益的范围，便成了法国民法 界的重要任务。近200年的实践，使法国产生了丰富的侵害法益的案例，法国侵权法因 此而具有了浓厚的案例法风格。日本虽然采用了一般概括法，但在司法实践中也出现了 “相关关联理论”，以扩大对“权利”的解释，满足扩大侵权行为法保护客体的需要， 实现“由个人人本的思想进入损害公平妥当的负担分配，以实现侵权构成要件上，从权 利侵害到违法性的转移。”[8]第三种模式是德国首创。曾为我国清末和民国时期的立 法者所继受。民律一草、民律二草及南京国民政府时期的民法典都属于这种立法模式。 台湾地区的民法典直接从国民政府时期民法典发展而来，根据台湾地区学者解释，其中 第184条第1项后段和第2项调整的侵权行为中就包含损害法益的行为。[8]
总的来说，德国和我国台湾地区的折中主义立法模式所规定的一般侵权行为更有利于 法益的保护。这是因为，大陆法系自19世纪以来一贯遵循分析法学的传统，要求当事人 在行使权利时应该具有明确的法律规范作为依据、请求对方履行时应该具有确切的请求 权基础。因此，那种过于概括的立法规定无法适应司法实践的要求。分析法学是在法国 注释法学和德国概念法学的基础上逐步成熟的法学流派，其代表人物主张区分实际的法 与应该的法，强调法的逻辑性，更注重法律条文本身的严密与周详。正是从这种法学观 念出发，王泽鉴先生认为民法的思维模式应该是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张 何种权利。”而解答民法问题主要“在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张 的法律规范。此种可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权 规范基础。”[14]可见，对不同的侵权类型用不同的法律规范调整，以便使遭受权利损 害与法益损害的当事人提出侵权赔偿请求权时都具有确切的规范基础是民法的基本任务 ，也是立法者义不容辞的责任。
折中主义立法模式下的一般侵权行为共有三种情况：侵犯权利、故意以有背于善良风 俗的方法损害他人、违反保护他人的法律。其中，第二项和第三项为保护法益提供了请 求权基础。但是笔者认为，违反保护他人的法律在过错标准客观化的今天只应该作为一 个归责的方法，不宜作为一种单独的一般侵权行为类型。而德国法基于法律的民族精神 而拒绝使用公共秩序概念的偏执做法也应加以纠正。基于以上认识，我们可以对我国民 法的一般侵权行为规定作一反思。
目前，《民法通则》是我国的民事基本法，为民事领域的绝大多数诉讼提供了请求权 的规范基础。但是当事人可以引用作为一般侵权行为请求权基础的法律规范，只有第10 6条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承 担民事责任。”这种规定，将侵权行为侵害的客体限定于“财产”、“人身”，并未指 明是权利或利益，虽然可以解释为包括法益，但目前尚无司法解释支持这个观点，这就 容易给法律的适用增加困惑。因此，我们在制订民法典时有必要吸取折中主义模式的经 验，重构我国民法一般侵权行为的立法模式，即分两种情况规定一般侵权行为，以分别 调整侵害权利和法益的行为。其中，调整侵害法益行为的规范应做如下规定：故意违反 公序良俗，造成他人损害的应该承担赔偿责任。显然，这一条文也会调整一些侵害权利 的侵权行为，但它毕竟能为侵害法益的侵权行为提供确切的请求权基础，有其独立存在 的价值。
从法律原则、规则二元结构的视角出发，通过以判例将法益纳入权利保护的轨道的途 径解一时之需；同时通过制裁违反公序良俗原则的行为的途径，重构我国民法一般侵权 行为的立法模式。双管齐下、以后者为主，才是在我国实现对法益之侵权法保护的现实 选择。
收稿日期：2001-11-28
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