外国民商事判决和民商事仲裁裁决流动性之对比
朱晋莹
(甘肃政法学院 甘肃 兰州 730000)
摘 要： 国际社会一直在关注民商事判决和仲裁裁决在世界范围内的流通性问题，具体表现在外国民商判决和仲裁裁决在其他国家的承认和执行的情况。目前来说，1958年《纽约公约》为仲裁裁决的流通作出铺垫。为了判决在世界范围内的流通，2018《承认与执行外国判决公约(草案)》对促进判决流通作出了规定，但事实上民商事仲裁裁决和民商事判决两者流通性是不相同的，文章主要对比两个公约来分析判决和仲裁的流动性。
关键词： 仲裁裁决；判决；流动性；《纽约公约》；《承认与执行外国判决公约(草案)》
一、《承认与执行外国判决公约(草案)》是否会对《纽约公约》产生影响
在国际社会致力于寻求统一的民商事判决全球流动的现实基础上，各国通过妥协和博弈，在主权维护和国家利益的考量之下，在海牙签订了《选择法院协议公约》。虽然该公约在一定程度上是比较符合各国希望判决全球流动的需求，但是目前看来这种统一的管辖权的尝试是失败了。但是旨在使仲裁裁决在国际范围内流通的1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(简称1958<纽约公约>)却仍然发挥其巨大的作用。基于此，海牙国际私法会议又重新从只考虑国际民商事判决而不考虑当事人协议选择管辖权出发制定了2018《承认与执行外国判决公约(草案)》(简称<公约草案>)。2018《公约(草案)》的产生一方面是应国际社会的需求从而使判决可以在国家间自由流动，另一方面是平衡民商事仲裁裁决和民商事判决两者的流动性。
2018《公约(草案)》是否会对《纽约公约》产生影响，在一定程度上表现为2018《公约(草案)》缔结和生效之后，会不会使得判决在世界范围内迅速流通起来，冲击仲裁裁决的地位。这方面的思考来自于一篇厦门大学王吉文的博士论文《2005年<海牙选择法院公约>研究》，作者在文章中提到2005海牙《选择法院协议公约》的缔结和生效可能会使当事人大量选择诉讼来解决纠纷，从而威胁到《纽约公约》所规定的仲裁裁决的流通。认为《纽约公约》所赋予国际商事仲裁的最大优势之所在—国际性的作用将会日见消失，①关于这个问题的思考，可以具体放在两个公约的内容上来研究，假使《公约(草案)》现已生效，从两者内容规定的不同从而进行对比。
二、《承认与执行外国判决公约(草案)》与《纽约公约》关于拒绝承认执行的规定
(一)《纽约公约》中关于仲裁拒绝承认与执行的规定
《纽约公约》中关于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形，主要规定在第五条，而且将拒绝承认与执行仲裁裁决的理由分为两类。一是有申请人证实的理由，包括当事人无行为能力或仲裁协议无效；仲裁违反正当程序；仲裁员越权；仲裁庭的组成或仲裁程序不当；裁决不具约束力以及裁决已经被撤销或停止执行。二是法院主动依职权审查可以不予执行的理由，包括争议事项不具有可仲裁性以及承认和执行裁决将违反法院地的公共政策。规定的这种明确性和穷尽性恰恰说明了排除这些阻碍之后，剩下的都可以被承认和执行，反面衬托了仲裁裁决在缔约国间流通的国际性。
(二)2018《承认与执行外国判决公约(草案)》关于拒绝承认与执行的规定
对于2018《公约(草案)》第二条排除的范围规定了不适用于的一些事项将其排除在公约之外。《公约(草案)》中，首先在第二条规定了不适用于本公约的16种情形，虽然这些例外情形有合理性基础，但是大多是各缔约国讨价还价的因素：“这些被排除事项彼此间并无逻辑联系，而纯粹是各国讨价还价的结果。”②关于重大利益的定义没有进行界定，各国可能因为自己的利益从而援引重大利益或公共政策拒绝承认执行别国判决。虽然在第二条第四款规定了不能因为诉讼当事人一方是国家或者代表国家的机构或个人就排除适用公约，但是在二十条赋予了国家声明保留的权利。会使得有些国家在一定程度上出于国际利益的考虑从而声明保留，不利于判决的流通。
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三、《承认与执行外国判决公约(草案)》与《纽约公约》关于承认执行的规定
(一)《纽约公约》中关于承认与执行的规定
《纽约公约》中关规定了关于承认执行外国仲裁裁决中的“裁决”一词的含义规定在公约的第一条中：承认与执行的外国仲裁裁决，主要是指在执行地国法院之外的国家和地区的领土内作出的裁决。申请承认和执行地所在国认为仲裁裁决不是国内裁决的，也可以适用本公约。而且公约适用于外国仲裁裁决的承认与执行，而不仅仅限于缔约国的裁决，但缔约国可以作出保留。同时，《纽约公约》并没有对商事和商事法律关系作出界定，而是在第一条第三款中规定：……任何国家亦得声明，该国唯于争议起于法律关系，不论其为契约性质与否，而依提出声明国家之国内法认为系属商事关系者，始适用本公约。从而留给各国的国内法解决，只要是各国国内法认定的商事关系，即使不是商事合同关系，公约也会一概予以承认。商事保留条款也变相扩大了公约的适用范围。
总体来说，《纽约公约》规定的关于仲裁裁决的承认与执行不管是从适用范围、申请承认执行的程序方式还是承认执行的的程序条件，都是为了公约能够最大程度上保证仲裁裁决的流通，使其更好地在别国得到承认与执行。
《公约(草案)》在第二章规定了承认和执行，第四条主要规定了一般规定，比如缔约国法院作出的判决，应当根据本章规定在另外一缔约国得到承认与执行。承认与执行的理由仅可根据本公约规定的理由予以拒绝。而且被请求国在审查判决的时候，不得对判决的实质问题进行审查，但出于适用公约的除外，同时原审国作出的判决只有是有效的、可执行的，才应该被承认或执行。如果一项判决在原审国是处于复审的状态，则受理法院给予承认和执行或者推迟、拒绝承认和执行。在第五条承认与执行的基础上，规定了判决需要满足以下13种要求之一才能被承认与执行，附带两种特殊情况的承认与执行。第六条关于承认与执行的排他性基础，将要求授予或者注册知识产权有效性所做的判决、对不动产物权所做的判决及对六个月以上不动产租赁所做的判决这三种特殊情况的承认与执行进行了规定。十一条和十二条分别规定了知识产权的非金钱救济和司法和解协议的承认和执行。承认与执行的基础其实是在一定是程度上限制了判决在国家间的流通，这也是妨碍判决流动的因素。
(二)《承认与执行外国判决公约(草案)》中关于判决承认或执行的规定
共享营销又称为互销。共享营销是指买卖双方通过双向交易方式提供产品或服务的行为，包括为促进该行为进行的有关辅助活动，比如：互买、互卖、互推、互换、互租、互保、互贷、互投等。
四、总结对比
注释 ：
对比《纽约公约》和《公约(草案)》两者在承认与执行仲裁裁决、判决以及拒绝承认执行仲裁裁决、判决各方面的内容。我们可以看出，在《纽约公约》中，为了使仲裁裁决在最大范围内得到承认和执行，不论是公约的适用范围还是申请执行的程序方式亦或承认执行裁决的程序条件，都使得作出的仲裁裁决具有最大的流通性，仲裁裁决可以被其他国家所承认执行。从拒绝承认与执行方面来说，《纽约公约》穷尽了拒绝承认执行仲裁裁决的理由，对于公共政策的解释也是严格意义上的。这从反面得出公约对裁决不能被承认或执行的限制，这样更多的裁决就可以在国家之间流通。而《公约(草案)》中规定排除了一些事项不适用于公约，对于承认与执行也穷进行规定了一些基本的事项，同时也在拒绝承认或执行和保留声明中规定了国家可以自由裁量的事项。但是这种限制会影响判决的流通，使得有些国家以公共政策或者主权安全为由来拒绝承认别国的判决，这在某些程度上会阻碍判决在国家间的流通。因此，从流动性上来讲，即使《公约(草案)》现在已经缔结生效，还是会因为一些内容上的规定影响判决的流通，还是会影响判决在别国的承认或执行，而使胜诉一方的救济也会没有办法保障。总之，目前来说，《纽约公约》仍然比《公约(草案)》的适用范围更广，同时仲裁裁决的流动性还是比判决的流动性更强一些，当事人也会更偏向选择仲裁来解决民商事纠纷。
① 王吉文《2005年<海牙选择法院公约>研究》
党中央部门机构改革按照转变职能、理顺关系、调整结构，精兵简政、提高效率的原则，确立了新时期中共中央工作部门的基本格局。党的十四届二中全会通过了《关于党政机构改革的方案》。中共中央直属机关部门在中央书记处直接领导下，较好地完成了党中央确定的机构改革的任务。12个部委的职能配置、内设机构和人员编制方案已基本实施。经过改革，中直各部委内设局级机构共减少21个，行政编制精简15%。
② 徐建国.“建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度”.《时代法学》.2005年第4期。
参考文献 ：
[1] 邓瑞平.《国际商事仲裁法学》[M].北京.法律出版社.2010.368。
[2] 杜新丽.《论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论<纽约公约>在中国的适用》.[J].2005.102。
[3] 徐建国.《建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度》[J].2005.。
[4] 王吉文.《2005年<海牙选择法院公约>研究》[D].2008.236-240。
作者简介： 朱晋莹(1993.1-)，女，汉族，甘肃庆阳人，学生，研究生在读，甘肃政法学院，国际法方向。
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