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中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008-5246(2002)04-0050-04
现代世界各国刑法关于犯罪过失的理论认为，过失乃行为人由于违反注意义务而发生 符合构成要件的危害结果的一种值得非难的心理状态，没有对注意义务的违反，则不构 成过失。把注意义务作为犯罪过失的核心构成要素，这应当说是各国刑法理论和司法实 践的共识。同时，注意义务又是一个抽象的概念，各国在刑事立法中一般少有规定，而 主要由学者们对之进行界定和解释。由于各国的法律传统、历史文化和社会政治等方面 的差异，不同国家的不同学者在有关注意义务的一些重要问题上认识不一，歧见甚多。 因此，对各国(主要是大陆法系国家)犯罪过失理论中的注意义务问题进行比较研究，权 衡、分析中外刑法理论在该问题认识上的利弊得失，有利于丰富、发展我国的犯罪过失 理论，并为司法机关在实践中正确地认定犯罪过失和处理过失犯罪提供坚实的理论基础 。
一、外国刑法理论中的注意义务
(一)注意义务的概念
关于注意义务的概念，国外学术界有以下几种观点：其一，结果预见义务说。即把注 意义务与结果预见义务划等号，认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义 务，这是旧过失论的立场。这一理论指出，如果行为人有结果预见可能性，当然就应当 承担为规避结果而采取行为的义务。[1]其二，结果避免义务说。即把注意义务等同于 结果回避义务。认为如果已经预见到犯罪事实(构成事件的结果)，则应采取必要的回避 结果的谨慎态度，如日本学者藤木英雄就认为：“所谓注意义务，从客观上来看，能不 能说这种行为是有过失的一个标准：具体地说，为了规避结果，不仅要把必须做些什么 作为结果发生之后的结论加以考虑，而且还要把行为时间作为标准时间来加以考虑。这 种注意义务就叫做结果回避义务。[2]其三，结果预见义务与结果回避义务说。这可以 说是一种折衷说的立场，认为注意义务是规范性的结构，行为者对符合构成要件的结果 有预见，是注意义务的基本规范结构，把行为者根据其所预见，采取相应规范措施的要 求，包括在注意义务的内容之内。[3]日本学者井上正治也认为，结果预见义务与结果 回避义务都是注意义务的题中之义。[4]
(二)注意义务的内容
国外学者对注意义务的内容有如下不同见解：德国学者恩吉斯认为注意义务有三种形 态：[5]第一，抑止危险行为之注意义务，即必须用心远离有招致法益侵害之虞的行为 之注意义务；第二，在危险状态中采取外在行为之注意义务，即当遂行有招致法益侵害 之虞的行为时，应采取回避发生该侵害结果所必要之作为或不作为；第三，履行守法义 务之注意义务，即遂行行为之际，应对该行为之危险性予以深思熟虑，并加以正确之判 断。日本学者木村龟二则认为：注意义务系应认识(预见)并能认识(预见)犯罪事实之义 务，故注意义务之本质为预见义务，又可分为下列两种：[6]第一，必要的内面(如注意 力之集中)的义务及外面行为之义务，就各个具体情形，因履行预见义务而为必要行为 之义务，亦包含于注意义务之内；第二，已预见有违法结果发生之可能，则有采取回避 该结果发生之必要行为的义务。总之木村认为注意义务是“必须预见构成要件之结果， 并采取适当的措施以避免此结果发生之义务。”而日本学者井上正治将注意义务区分为 “预见结果义务”与“回避结果义务”两种：[7]第一，预见结果义务，是行为人主观 之问题，故属于责任要素。过失犯之构造，其责任问题在于侵害预见结果义务，行为人 由于不注意而未预见一般所能预见之结果时，即可认为“行为者之人格有危险性”而应 予以归责，是以“预见结果义务”为过失犯之责任要素。第二，回避结果义务，是行为 问题，亦即行为所表现之客观行为的问题，故属于违法要素。过失犯之违法性，不能仅 自“结果之不法”(结果无价值)之观点求之，更应自其手段之态样及目的来评价其行为 之违法性，亦即应自行为之手段、方法及目的等方面，探究其回避结果义务之原因，用 以认定其行为违法性，故“回避结果义务”为过失犯之违法性要求。
(三)注意义务的根据
国外学者关于注意义务的根据，主要有以下观点：第一种观点认为，注意义务应当是 法律、法规所规定的特别义务，而非泛指一般义务。如日本学者泷川幸辰教授认为：“ 作为过失所特有的规范要求的注意义务，并非一般的注意义务，而是特别法、职务命令 、警察规则等，关系到职业上、营业上规律而产生的特别的法律义务，与不纯正不作为 犯中防止结果发生的法律上的义务同一性质。”[8]第二种观点认为，注意义务应当是 人们在社会生活上所应负担的一般义务。如日本学者江家义男认为，注意义务是公民在 社会生活上所应负担的一般义务，亦即法益之义务，而非根据法律或契约等特别发生之 义务。[9]西原春夫教授也认为：“是否具有注意义务和注意义务的范围最终还是根据 一般道义习惯等社会规范来决定。”[10]第三种观点则将注意义务概括为两大类：一是 依据法律、法令的规定所明示的义务；二是依据习惯和条理所产生的注意义务。[11]如 大塚仁认为，过失犯中的注意义务，有些是法律明确规定的，但通常是刑 罚法规没有明示的，一般要由法院适应具体的事态来认定。这种“事态”乃是社会生活 上所发生的极其复杂的、多样的、不可能预先用抽象的法令加以规定的某种事态。在这 种情况下，应当以习惯和条理等为根据，论定刑法所要求的注意义务。正是基于这种实 际的意义，我们才可以将过失犯的构成要件称为开放的构成条件。[12]
二、中国刑法理论中的注意义务
(一)注意义务的概念
关于注意义务的概念，我国学者主要有以下三种观点：第一，认为注意义务是指为避 免发生危害社会的结果，而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务；[13]第二， 认为注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违 反某种特定的法律义务的责任；[14]第三，认为注意义务是指法律、法令及社会日常生 活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎留心，以避免危害社会结果发生的责 任。[15]
(二)注意义务的内容
我国多数学者将注意义务的内容限定在“结果预见义务”和“结果避免义务”的范畴 内，并认为所谓结果预见义务，是指要求行为人集中注意力，保持意识紧张，应认识到 行为可能产生危害社会结果的义务；而结果避免义务是指要求行为人在已经预见到危害 结果可能发生的情况下，应当集中注意力，保持意识紧张并采取有效的措施(以作为或 不作为方式)，防止、避免危害结果发生。与此同时，我国刑法学者对注意义务内容的 探讨并没有就此停止，而是在此基础上更进一步深入分析了“结果预见义务”和“结果 避免义务”各自的内涵。
关于结果预见义务，学者们主要有以下两种见解：其一是具体结果说。我国有学者认 为，危害社会的结果只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪中的危害结果是构成 要件，构成要件是由刑法明确规定的，所以，这里的危害社会的结果，只能是刑法分则 对过失犯罪所规定的具体的危害结果。不过，所谓具体的危害结果又是相对的，在危害 公共安全的过失犯罪中，行为人应当预见的结果不一定是很具体的结果，但也必须是刑 法分则所要求的结果。因此，过失犯罪的法定性，决定了行为人所应预见的是具体的犯 罪结果。[16]其二是抽象结果说。我国另有学者认为，要求行为人必须预见到某种具体 危害结果既不现实，也不符合刑法精神和与过失犯罪作斗争的需要。因此，过失犯罪中 的对危害结果的预见，只要预见到一般的危害结果就够了。具体理由有：首先，人对客 观世界的认识能力从整体看是无限的，但就个别场合而言，在特定的时间、地点，人对 事物的认识能力则是有限的，就过失犯罪而言，它常常发生在某一特定的场合、时间， 往往非常急促紧迫，行为人根本来不及认真观察和仔细观察，危害结果就发生了，要求 行为人对此种结果预见得清清楚楚是不现实的；其次，在过失犯罪中某些危害结果的发 生并不是必然的，而是带有很大的偶然性，要求行为人对其预见得十分清晰、非常具体 是困难的；最后，从刑事法的精神并结合实际效果看，危害社会的结果应指一般危害 结果。[17]
关于结果避免义务，我国学者将其概括地表述为“避免结果发生”，但对此具体讨论 的较少，目前主要有三种观点：第一种观点将避免结果的义务分为排除危险状态的义务 ，在危险状态中保持谨慎的义务、积极避免危害结果的义务三种情况；[18]第二种观点 将避免结果的义务分为在危险状态中保持谨慎态度的义务和消除危害结果义务，并认为 保持谨慎态度是前提，消除危害结果是目的，之所以强调保持谨慎态度的义务，是因为 当行为人预见到自己的行为可能产生危害社会的结果时，即应当对自己的行为表示忧虑 和关注，注意事态的发展，抑止自己的不法行为。之所以强调消除危害后果的义务，是 因为行为人在危险状态中仅有谨慎的态度而没有足够的举措制止危害结果时，仍属违反 注意义务。当行为人的行为导致某种危险状态出现时，行为人就有履行消除危害结果发 生的义务；[19]第三种观点认为避免结果义务即是所谓的“保持谨慎态度的义务”，并 指出：从注意义务的客观要求上说，无论行为人采取什么措施，必须避免结果的发生， 否则就有构成犯罪之可能。因此，从履行注意义务的客观意义上说，结果避免义务的核 心，就是“对已经预见的违法结果以紧张和集中的意识与意志指导加以避免”结果发生 之义。[20]
(三)注意义务的根据
我国学者对注意义务根据的研究，主要从两个方面着手，一是注意义务设定的原则， 二是注意义务的具体根据。下面分别予以叙述。
关于注意义务设立的原则，我国学者有三种不同的看法：一是认为设立注意义务应当 坚持两条原则：第一，预见义务的确定应当有利于促进人们学习科学文化知识，增长才 干，胜任自己所从事的工作，而不是挫伤人们学习科学文化知识、掌握先进科学技术的 热情；第二，预见义务的确定，既要有助于促进人们严肃认真地对待自己的行为，又要 把这种义务限制在维护社会秩序的必需的合理限度之内，不致对人们提出过苛的要求以 至于过分地消耗其注意力，给人们的社会活动带来严重的不便。据此认为，对合理合法 的行为不能令行为人负有注意义务。[21]二是认为设立注意义务应该坚持三条原则：一 是切实合理地保持社会关系不受侵害；二是加强行为人的责任心，对他人负责，对社会 负责；三是对特别行业的人员设立特别义务，使他们胜任本职工作，不能用这种特别义 务苛求于一般人。据此认为，对于合理合法的行为，行为人也负有注意义务。[22]三是 认为确认注意义务需要确定以下原则：其一，保护社会共同生活基本秩序原则。注意义 务的来源范围不能确定过窄，否则，有可能使法益受到侵害而最终危及社会共同生活的 基本秩序。其二，合理限定原则。即注意义务来源范围的确定，应当有利于加强行为人 的责任心，迫使他增强对他人负责，对社会负责的精神。尤其是以特别行为从事业务工 作的人，更应当要求他增强责任心，胜任本职工作。但是，注意义务来源范围的确定， 又不能漫无边际，否则会使行为人无法注意，使行为人在日常生活中总是处于“应当谨 慎注意”的阴影中，而羁绊其行为，阻碍社会的发展。尤其是业务上注意义务的来源， 不能成为非业务上义务的来源，否则，这将对非业务上的人员产生过于苛严的影响。[2 3]
关于注意义务的根据，我国学者主要有以下几种观点：第一，两分法。其中包括两种 不同的概括方法：其一，认为注意义务的依据包括两大类，即依据法律、法令的规定所 明示的义务和依据习惯和条理所产生的注意义务。其二，认为注意义务的根据可以从大 的方面分为法律规范类和非法律规范类，并进而认为法律规范类是指法律、法令、规章 制度所规定的注意义务；而非法律规范类则是指习惯、常理所要求的注意义务，其中包 括首先是业务上所要求的注意义务，其次是按受委托或期约所要求的注意业务，再次是 基于先行行为产生的注意义务，最后是其它依照常理所要求的注意义务，并指出这种注 意义务是在日常生活中出于尊重他人法益应当注意的义务，包括伦理上、道义上或日常 生活上为阻止危险发生所应为的一切义务。此种义务的设定，是为了防止在注意义务根 据分类上的疏漏，具有“堵截”的功能。[24]第二，三分法。认为注意义务的根据有： 法律(包括法令、法规、制度、命令、合同等形式)规定明示的注意义务，常识和习惯所 要求的注意义务，基于先行行为产生的注意义务。[25]第三，四分法。认为注意义务的 根据有：法律、法令以及规章制度所规定的注意义务；习惯、常理所要求的注意义务； 基于先行行为产生的注意义务；其它依照常理所要求的注意义务。[26]第四，五分法。 认为产生注意义务的根据有五类：刑法强行要求主体承担的法律义务；其它行政或业务 管理法规规定的义务；职务或业务上所要求的义务；接受期约或委托的义务；普通常识 和习惯要求的义务。[27]
三、比较结论
从中外关于注意义务的理论研究状况中可以发现，中外学者都非常重视对注意义务的 研究，学者们关于注意义务的概念、内容及根据都有大致相同或相似的见解，但具体的 解释及研究的侧重点则又有所不同，具体来说，中外关于注意义务见解的差别表现在以 下几个方面：
(一)从总体上看，国外学者们多侧重于对注意义务的概念和结构的研究，而我国学者 则侧重于注意义务的内容及根据的研究，这反映了中外学者不同的研究旨趣。
(二)从注意义务在过失犯罪理论中的地位看，国外传统的过失犯罪理论曾一度把注意 义务仅仅作为责任要素，而现代过失犯理论则把注意义务同时当作构成要件要素、违法 性要素和责任要素来考察，正如大塚仁教授所指出的：过失犯之注意义务 ，在理论体系上，无论作为成立犯罪要件之构成要件、违法及责任之任何一种领域，皆 可以加以考虑，亦应以考虑。[28]我国过失犯理论认为注意义务是犯罪过失的核心要素 ，过失犯罪的本质在于违反注意义务，因而一直把注意义务作为过失犯罪的主观要素加 以考虑。这是由于中外犯罪成立要件理论体系的不同而形成的差异，孰优孰劣，难分伯 仲。
(三)从立法情况看，国外有立法例直接在其犯罪过失的概念中设定了注意义务，如195 6年颁行的泰国刑法第59条第4款规定：“过失行为，指其犯罪非故意，但未为通常之人 于此种情况下的可预期之注意，且行为人有此注意能力而未为充分之注意。”其它国家 如韩国、奥地利等也有类似的规定。另外，有的国家虽未在刑法典总则中规定犯罪过失 的概念并提及注意义务问题，但在刑法分则中有具体规定，如1810年法国刑法典分则中 提到的“轻率”、“疏忽”、“懈怠”、“不注意”等。我国有学者认为，我国刑法在 关于过失犯罪的规定中，也隐含着注意义务的要求，只是学术界没有指出这一点而已。 [29]同时，我国也有学者指出，我国刑事立法及刑法理论对注意义务的问题重视不够， 仅通过规定“应当预见”强调了预见危害结果的义务，忽视了避免危害结果的义务，这 是不全面的，起码遗漏了过于自信过失的注意义务问题。[30]笔者认为，目前我国学术 界对注意义务的研究。应该讲是比较重视的，但注意义务的地位在刑事立法上没有得到 足够的重视，作为犯罪过失的核心概念，仅仅“隐含”于过失犯罪的规定之中，由学者 们去进行推定、解释是远远不够的，而应该在立法中明文标出来，以凸现其理论价值和 实践功能，这应当是不过分的要求。
(四)从注意义务的内容上看，中外学者多数主张应包括结果预见义务和结果避免义务 ，但对于他们在注意义务中地位的认识，则存在分歧，国外有的学者认为注意义务的中 心是结果预见义务，如大塚仁教授指出：“过失的中心观念应该是行为人 的内心态度，故意是积极违反规范的人格态度，过失是消极违反规范的人格态度，因为 是人格态度，其出发点就在于内心态度。从这种观点来看，过失犯罪的注意义务，与结 果回避义务相比更应该以结果预见义务为中心来理解。[31]也有的学者认为注意义务的 中心在于结果避免义务，因为法律要求履行注意义务的目的就在于防止危害结果的发生 ，日本学者藤木英雄是这一观点的积极拥护者；也有的学者认为结果预见义务与结果避 免义务同等重要，植松正教授即持此种见解。我国学者认为结果预见义务是注意义务的 前提和关键，而结果避免义务则是注意义务的核心，认为不管主观上行为人多么希望避 免危害后果，只要其未发挥其能力采取最佳措施避免危害结果，仍属于违反注意义务。 同时我国还有学者对结果预见义务的内容和结果避免义务的形式进行了探讨。由此可见 ，中外学者对注意义务的内容都比较重视，并从不同的角度进行了较详细的分析。但国 外学者偏重于形式上的争论，而我国学者则更注重对其内涵的揭示，相比较而言，我国 学者对该问题的研究更为深入、透彻。
(五)从注意义务的根据上看，国外学者对注意义务的根据一般只做概括性的叙述，而 我国学者的研究则比较细致。从目前我国学者对该问题的研究看，虽然有二分法、三分 法、四分法甚至五分法等几种观点，但也只是在内容排列组合上的差异，并无实质上的 不同。对国内学者的观点，笔者认为需要从以下几个方面予以进一步的说明：第一，二 分法中第一种分法过于笼统，不利于司法实践中的具体操作，第二种分法先将注意的根 据分为法律规范类和非法律规范类，稍嫌繁琐；其将业务上要求的注意义务与基于先行 行为产生的注意义务及按委托或期约所要求的注意义务统统列入习惯、常理所要求的注 意义务中，有分类标准不明确而引致混乱之缺陷，因为业务上的注意义务大多数已被法 规、规章、制度所包含，再予以单列，难免与前面重复；而接受期约、委托要求的注意 义务应当归属于基于先行行为产生的注意义务之中；而基于先行行为义务，既难纳入法 律、法规或规章制度的要求的注意义务中，又不属依习惯、条例所要求的注意义务的范 畴，故而应予以单列。第二，三分法将合同与法律、法规规章、制度等并列为注意义务 的来源是不妥当的，因为法律、法规、规章制度与合同是不同的事物，前者中的注意义 务的内容是由立法者或者是规章、制度的制定者单方面设立的，其规范的对象是普遍的 或在一定范围内是普遍的，在其效力范围内，对所有人都有约束力，而合同是双方当事 人意思表示一致的产物，其规范的对象是特定的，只对合同订立者具有约束力，因而这 是两种性质不同的注意义务，不可混为一谈，依据合同产生的注意义务应当单列。如前 所述，其不同于依据法律、法规、规章制度产生的注意义务，但也不同于依据习惯、条 理产生的注意义务。依合同产生的注意义务明示于合同文本中，在进行判断时无须进行 推定，而依据习惯、条理产生的注意义务必要时则须由立法者或司法者进行必要的解释 或推定。第三，四分法中“其它依照常理所要求的注意义务”与“习惯、常理所要求的 注意义务”重复，应当删除。因为前者在解释时称其为“在日常生活中出于尊重他人法 益所应当注意的义务”，并没有超出后者在解释时所阐述的“根据社会共同生活准则所 形成的”注意义务的范畴。第四，五分法中未将由法律(除刑法以外)、法令产生的义务 作为注意义务的来源，是很大的疏漏；同时，五分法中将刑法强行要求主体承担的义务 “与其它注意义务相提并论，殊为不当，因为成立过失犯所要求的注意义务质言之都是 刑法上要求主体承担的义务，反之，如果行为人违反的义务不是刑法所要求的注意义务 ，则过失犯无从成立”。[32]通过上述分析，笔者拟根据注意义务的明确性大小对其作 如下排列：其一，法律、法规、规章、制度规定的注意义务；其二，根据合同(或契约) 所产生的注意义务；其三，基于先行行为而产生的注意义务；其四，习惯、常理所要求 的注意义务。
收稿日期：2002-05-10