摘要：创造性法条在审查实践中最依赖于审查员的主观判断。一般情况下，审查员首先看到本申请再进行检索和审查，容易落入“事后诸葛亮”的评述误区。本文通过对高分子领域两个案例的分析，提出选取最接近现有技术时，不仅要看技术领域，技术问题和技术效果，还要看本领域技术人员基于该最接近现有技术是否有进一步改进的动机。
关键词：最接近现有技术；改进动机
一、引言
《专利法》规定：发明专利具有“创造性”是指发明具有突出的实质性特点和显著的进步。为了将这一依赖主观判断的评判标准尽量客观化，我国采取“三步法”进行创造性评判。其中第一步是确定最接近现有技术。《专利审查指南》第二部分第四章中指出：最接近现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础，例如可以，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。虽然《指南》以例举的方式指出最接近现有技术可以选择的范围，但实际上是有优先级顺序的。首先选择的一定是技术领域相同，所要解决技术问题、技术效果或用途相近的现有技术。这是因为三步法的实质是客观还原本申请的发明过程：找到发明起点，在该起点中找到问题，并用相关技术手段解决问题，最终检验该技术手段是否解决了上述问题，形成新的技术方案。可见，最接近现有技术是创造性评判过程中最重要的证据，它的选择决定了能否正确还原发明过程，否则后面的评述都是无根之木，无源之水。
审查员在进行创造性评述时往往容易陷入特征机械拼凑的评述误区，最重要的原因就是最接近现有技术选择错误。例如，仅仅是选择了公开发明技术特征最多的现有技术，并主观认为基于现有技术的启示能够加入区别特征，没有客观分析最接近现有技术是否有缺陷促使本领域技术人员进行改进；有时虽然选取的最接近现有技术与本申请技术领域相同或相近，要解决的技术问题、技术效果相近，但是由于已经看过本申请，因此先入为主，想当然的认为在最接近现有技术基础上可以进行相关改进，没有客观分析最接近现有技术是否允许这种改进。可见，如果想让创造性评述像有源之水一样顺畅，那么最接近现有技术提供的改进动机就是使水流动的“势能差”。
本文选取高分子领域中的三件案例，从“动机”的角度分析如何选取最接近现有技术，从而避免“事后诸葛亮”。
二、案例分析
（一）案例一
案例一要解决的技术问题是提高作为阻隔性包装材料的聚丙烯材料的气体阻隔性。采取的技术方案是向聚丙烯树脂中加入石油树脂和β成核剂，利用二者协同作用提高聚丙烯树脂的氧气阻隔性能。
审查员采用的对比文件1涉及一种双壁波纹管用聚丙烯专用料，通过向聚丙烯中加入成核剂、抗氧剂等助剂，以提高专用料的抗冲击强度和拉伸强度，其中成核剂可选择β成核剂。审查员认定权利要求1实际解决技术问题是如何制备一种对氧气具有良好的阻隔性能的聚丙烯材料。对比文件2涉及食品包装领域用聚丙烯材料，通过加入α成核剂和石油树脂，改善聚丙烯组合物的透光率，降低材料水汽透过量。并且明确指出α成核剂的作用是提高透光率，石油树脂作用是提高水汽阻隔性。审查员采用对比文件1结合对比文件2评述本申请创造性。
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这是一个典型的以公开技术特征最多为原则选择最接近现有技术的案例——对比文件1公开了本申请关键组分聚丙烯和β成核剂。同时该对比文件与本申请的基质材料均为聚丙烯，因此二者被认为属于相同的技术领域。然而，审查员忽略了基质树脂对应于不同的用途，其所需改进的缺陷必然不同。作为包装材料的聚丙烯需要提高其气体阻隔性；而作为双壁波纹管的聚丙烯，本领域技术人员更关注其耐温性、力学强度的改善。可见，在上述对比文件1的基础上，本领域技术人员完全没有动机想到要去解决提高聚丙烯材料的氧气阻隔性能。
（二）案例二
案例二涉及提供一种耐高温、耐油和阻燃性热塑性弹性体。包含SEBS、聚苯醚（PPO）、热塑性聚酯弹性体（TPEE）、聚烯烃树脂和助剂（增塑剂、复合无卤阻燃剂、阻燃助剂、加工助剂和抗氧剂）。现有技术中虽然采用热塑性弹性体取代PVC作电缆料，但是由于热塑性弹性体耐高温性差、耐油撕裂性能弱以及阻燃难，因此限制了其应用。本申请发明点即为在SEBS苯乙烯类热塑性弹性体中加入TPEE和PPO，并复配无卤阻燃剂等助剂，所得热塑性弹性体能够耐受158℃高温，线径浸油变化率小且阻燃性和耐热开裂良好。
审查员在首次检索时，选择了多篇相关度极高的现有技术。其中一篇公开了一种无卤阻燃电缆料，包含SEBS、TPEE、聚烯烃树脂和助剂（增塑剂、复合无卤阻燃剂、阻燃助剂、加工助剂和抗氧剂等）。得到电缆料能耐121℃高温，具有良好的阻燃型和耐热开裂。对比文件1与本申请技术领域相同，技术问题和技术效果相近。与本申请的主要区别在于缺少组分聚苯醚。看似只要找到一篇将聚苯醚用于SEBS中提高材料相关性能的对比文件，即可以同上述Da1结合评述创造性。然而，Da1在背景技术部分指出，现有技术中在热塑性弹性体中（TPE）加入PPO制备高阻燃TPE，但是产品耐热冲击性差。因此Da1要解决的技术问题是制备一种具有良好柔韧性且同时具有高强度、高阻燃效果的TPE电缆料。可见，基于该篇对比文件的来看，本领域技术人员没有动机在其公开的组分中再加入PPO。
而另一篇对比文件Db1通过将SEBS、PPO、聚烯烃树脂、阻燃剂和润滑剂复配，得到一种耐刮擦且不降低力学性能和阻燃性的TPE电缆料。本领域技术人员有动机去改进该对比文件中电缆料的耐热性和耐油性。Db2中公开了包含SEBS、TPEE、聚烯烃弹性体和相关助剂的电缆料，并给出加入TPEE和聚烯烃树脂能解决热塑性弹性体电缆料耐油性差和耐热性差的启示。因此，采用上述两篇对比文件的结合可评述本申请创造性。
笔者认为，上述这几篇对比文件都可以作为最接近现有技术的备选。然而，Da1和Db2均在背景技术部分指出TPE中加入PPO 导致材料韧性和强度差，即二者的发明起点决定了本领域技术人员在其基础上没有动机再加入PPO进行改性。可见，弄清楚对比文件在怎样的技术背景下进行的改进，决定了本领域技术人员在还原发明过程时有动机沿着哪一条技术脉络继续向前走，从而得到本申请。
三、分析总结
上述两件高分子材料领域的发明专利申请均涉及组合物，由于其技术方案所表现出的“分裂”形式，在考虑其创造性时往往容易使审查员陷入特征叠加的评述思路中。在选择最接近现有技术时，除了考虑技术领域、技术问题和技术效果之外，还要充分考虑对比文件本身是否提供了改进动机，这就要充分考虑技术发展脉络，否则容易导致认定的实际解决技术问题“超前”，或者沿着相反技术路线进行改进。而这种评述思路反而是认可了本申请的创造性。
最接近现有技术作为创造性评判中最重要的证据，不仅提供发明起点，也要提供促使发明流向终点的“势能差”，这样评述的创造性才是水到渠成，也必将大大提高审查效能，真正做到授权有理，驳回有据。
论文作者:张铭倚
论文发表刊物:《基层建设》2019年第8期
论文发表时间:2019/6/20
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