“三网融合”与法律变革——兼论我国反垄断法如何应对“三网融合”的挑战，本文主要内容关键词为：三网融合论文,如何应对论文,反垄断法论文,论我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国政府在“十五”规划中，提出要“促进电信、电视、计算机三网融合”。经过五年的发展，“十一五”规划更是旗帜鲜明地要求“积极推进三网融合”。由“促进”到“推进”，透露出行业变革的重要信息：政府决心打破横亘在三大垄断产业中的体制壁垒。然而，“三网融合”的真正实施，必将引发垄断行业的管制改革及法律变革，同时也离不开法律的认可和支持。我国反垄断法更应积极迎接“三网融合”的挑战，在“三网融合”的进程中发挥应有的作用。
一、“三网融合”及其对现存法律秩序的冲击
（一）“三网融合”的发展
“三网融合”是指在数字技术革命的推动下，电信网、广播电视网、计算机互联网的相关技术和业务相互渗透融合，使得同样的应用和内容可通过不同的网络和不同的终端加以实现和传输的现象和过程。①这种融合，在国外被称为“数字整合”(Digital Convergence)，我国大陆称为“三网融合”，我国台湾地区则称为“数位汇流”。“三网融合”如果“用法律的语言表达出来，就是‘三网’可以相互准入，实现经营范围的交叉，电信运营商、互联网运营商、广播电视运营主体都可以从事电信、互联网和广播电视的经营”。②在1997年欧盟公布的《电信、媒体与信息技术绿皮书》中，欧盟执委会对于“融合”作以下定义：融合系指不同的网络平台提供性质相同服务的能力，或者是消费者的设备如电话、电视和个人电脑逐渐整合的过程。依照该定义，“融合”其实是描述不同的传输媒介(conduit)及用户终端设备(customer premise equipment)逐渐整合的过程。③由于计算机互联网的开放性，其与电信网、广播电视网已经很自然地融合起来，因此“三网融合”实际上是电信网与广播电视网尤其是有线电视网的融合问题，这两个网络之间的融合也是各国法律规制的重心。
“三网融合”的实现，从技术上讲来源于两个方面：首先是传统的电信网络业者拓展业务范围，将其提供的服务从传统的语音服务和单纯的资料服务扩展到宽频，并进一步深入到内容服务领域。新的传输技术，尤其是随着DSL网络技术的升级和VDSL技术的应用，使得采取诸如IPTV（Internet Prococal Television，网络电视）方式传输电视节目得以实现。通过这一方式，电信网络业者得以开展一种新的商业模式，即从原来基于个体通信的业务模式，扩展到接近于广播电视的大规模传播业务模式。其次是广播电视业者也在拓展业务领域。长期以来，广播电视业者的传统业务是广播信号和广播内容传输。近来，网络技术的升级提高了有线通讯双向传输能力，有线电视业者扩展其业务范围，开始提供宽频互联网和语音传输服务。④
业务融合是“三网融合”的关键和核心。从广义上讲，“三网融合”业务形态主要可以归结为三类：一是广播电视与电信相互进入对方传统业务市场和传统电信网、传统广播电视网自身业务功能的延伸。例如，手机互动等业务就是短信业务的延伸，虽然与广播电视结合起来，但业务形态并没有发生根本改变。二是在融合性宽带网络上产生的新的业务形态。例如，手机电视、IPTV、网络电台／电视台等。三是固定网与移动网之间产生的新的业务形态(FMC)。而狭义的“三网融合”业务仅包括以上第二类业务形态。“通过三网融合，使得传统的电信运营商不仅可以经营诸如数字电视等传统的广电业务，而且可以经营IPTV、手机电视等多媒体业务：而传统的广电运营商不仅可以经营语音、互联网接入等传统电信业务，还可以经营VoIP（Voice over Internet Protocoll，网络电话）等新的业务形态。在许多国家和地区，广电和电信企业已经相互进入传统上属于对方的业务市场，类似IPTV、手机电视、VoIP等融合性业务快速增长。到2006年底，全球IPTV用户总数达到800万左右，全球VoIP用户达到3800万。”⑤“而随选视讯服务(Video on Demand，VOD)更是将传统的数据通信业务与广电业务相结合，藉以提供更符合民众需求的资讯服务。”⑤
（二）“三网融合”对现存法律秩序的冲击
总的来说，“三网融合”所带来的改变和影响是十分巨大的，它将使电信、广播电视和计算机互联网产业之间的市场界限逐渐模糊，所有信息可以在各种不同的平台间流通。这样，业者为追求经营效益，“势将朝向提供‘全服务’(all-services)或多媒体业者的方向扩展”。⑦
“三网融合”对现存的法律秩序也形成了较大冲击，提出了很多急需解决的问题。传统上，通信产业是按照不同的技术平台、不同的产业部门而建立起相应的法律秩序的。也就是说，电信业归电信法调整，广播电视业归广播电视法调整，计算机互联网则纳入电信管制体系中。“凡是属于‘单向’、‘一对多’的通信媒介均被归类为传播的范畴，并且按照其所使用平台的性质分别接受无线广播电视法、有线广播电视法、卫星广播电视法的管制。而凡属于‘双向’、‘一对一’的通信媒介则被归类为电信的范畴，须接受电信法的管制。由于传播的管制重点在于维护意见表达自由及保障多元文化的价值，因此对于传播的内容施以一定程度的管制。而电信的管制重点则在于避免电信业者掠取超额利润及确保所有国民能够平等的获取电信服务，因此对于业者的进出市场，价格决定等经济活动加以管制并要求业者负担普及服务的义务。”⑧“三网融合”势必会对以平台分割为特征的法规架构产生严峻的挑战，因为在“三网融合”的趋势下，再要将特定的传输平台归类为电信或传播的范畴会变得相当困难。⑨例如，电信服务商利用电信网络提供随选视讯服务，究竟应该接受有线电视法管制还是电信法管制？有线电视服务商提供电话服务，究竟应该接受电信法管制还是有线电视法管制？又如，有线电视服务商从事网络数据服务，其相关业务是否应该依据有线电视法的规范对其内容加以严格监管呢？在不同的国家或地区答案是不一样的。在重视“三网融合”发展的欧盟，对于随选视讯服务，不同的国家提出了多种形式的监管要求。有的国家将该业务作为电信增值业务，有的国家未将其列入业务目录中；英国与法国干脆按照广播业务监管框架对其予以监管，而德国则是将其视为电信新业务。如果一家服务商在欧盟范围内跨境提供随选视讯服务，就会面临在不同国家受到不同性质监管要求的“对待”，这无疑增加了服务商的成本，提高了经营风险。⑩
笔者认为，现行的通信法律，如电信法、有线电视法等，在其制订时并没有预见到未来科技的发展。对于IP电话和随选视讯服务等新通信业务而言，由于它们本身具备了跨平台的特征，因此是无法以传统的法律框架加以管理的。在这种环境下，“容易产生‘规范回避’(regulation by-pass)及竞争者间不均等之竞争条件，而此又会扭曲市场之竞争（例如造成不同部门间之交叉补贴）、损害技术与商业创新以及消费者福利（例如资费的不当调整）”。(11)“另外，对于网际网络上的内容，及因应网际网络普及而产生之新兴媒体，目前规范适用上仍处于灰色地带，究竟应该适用现行的电信法、有线广播电视法，抑或应该另外立法规范，均是值得进一步深入思考的问题。”(12)各国或地区普遍认为，如果要比较彻底地解决“三网融合”所产生的问题，则需要大规模的革新，适时调整相关法律法规，以便有效规范新的市场秩序。
二、“三网融合”引发法律变革
近10年来，许多国家或地区为了应对“三网融合”所带来的挑战，纷纷采取卓有成效的法律变革措施，不仅对通信行业的法律规范进行了整合，而且非常强调法律调控方式的转变即越来越重视竞争法在“三网融合”中的影响和作用，极大地提高了竞争法的地位，通信产业立法呈现出“竞争法化”的趋势。
（一）走出“法律丛林”——产业法的整合
在通信行业，传统上各国或地区是根据传输网络或平台的特性，制订不同的产业法律的，如电信法、有线广播电视法、卫星广播电视法等，有学者将这种法律称为“产业特别管制法规”。(13)我们可以简称为“产业法”。这些产业法设置了不同的主管机关，规定了不同的营运规范。但是，随着数字技术的发展，“三网融合”的快速推进正将使用不同载体（网络或平台）的电信、有线电视及广播与网际网路汇流为所谓“数位网络产业”。“数位网络产业能将任何资料——不论是文字、声音、图形或数据——转化为数字，然后再将此数位化之资料传送到任何网络之上，不论该网络使用什么技术或平台。简言之，数位网络产业‘不受平台限制’(platform independent)，而此正挑战所有现行的相关规范。”(14)“三网融合”后，传统的产业区分立法已经不能适应时代发展的需要了。“整体看来，我国目前关于通信、媒体与传播之法律是一个法网密布的丛林，不守法的业者可乐在不同管制间的漏洞中获取各种利益，而守法的业者却被层层关卡绑手绑脚。其次，电信市场与有线电视市场明显的被过度人为区隔，阻碍市场竞争与汇流的自然发展。”(15)为了应对“三网融合”后数位网络产业的发展所带来的挑战，许多国家或地区对法律进行了比较大的调整，以帮助它们走出令人迷惘和困惑的“法律丛林”。
美国在《1996年通信法》出台以前，原有的法律体系是一个“相互分割、缺乏连接的法律制度”。与通信有关的法律主要包括3个独立部分：监管电话业务的《1887年州际商务法》、监管广播业务的《1927年联邦无线电法》、监管有线电视业务的《1984年有线通信政策法》。电话、有线电视、陆地广播与卫星广播的监管之间存在着明显的界限，当历史、技术的与市场方面的分界线渐渐模糊时，法律条文方面的差异显得愈来愈无实际意义。(16)于是《1996年通信法》适时对与通讯有关的法律进行了整合。1997年，欧盟在《因应电信、媒体及资讯科技部门融合与迈向资讯社会管制意义绿皮书》中明确指出，不同的网络平台都能一同传送电话信息、电视信息和电脑信息和数据。网络融合不仅是不同技术的融合，而且是不同业务的融合。(17)从2002年7月开始，欧盟开始着手拟定一系列新的电子通信网络管制指令，以取代既有的以产业区分制定的20个相关指令，新的指令包括《电子通信网络与服务共同管制架构指令》、《电子通信网络与服务执照核发指令》、《电子通信网络及其相关设施接取及互连指令》等。欧盟负责资讯社会之执委会委员Erkki Liikanen表示，这套配套法令在发照政策上排除许多繁琐障碍，同时因应数位汇流给予所有传输网络相同待遇，符合以网际网络为主导之电信、资讯、传播之汇流趋势。(18)英国贸易工业部与文化媒体体育部于2002年12月公布了《英国的通信新未来——通信白皮书》。该《白皮书》明确提出，按照原有的电信和广播立法、规则及管理架构，存在着多个且重叠的规制主体，但各主体的任务和目标不尽相同，而且立法机关是根据特定的传送机制而不是服务本身的特殊性来制定法律规范的，因此必须作相应的改变，为电子通信产业提供新的立法规范。2003年7月，英国通过的《通信法》全面修改了既往的相关法令，包括《1984年电信法》、《1996年广播法》、《1998年无线电报法》等。马来西亚1998年通过了《通信与多媒体法》，同时废除了《1950年电信法》、《1988年广播法》。(19)《通信与多媒体法》打破传统业别分类方式，将其管制对象分为四类包括网络设施提供者、网络服务提供者、应用服务提供者以及内容应用服务提供者。马来西亚的这种解决方法比较特别，符合有些学者所主张的“三网融合”后通信法律改革方向：“根本解决的方法便是依其所提供的服务，制定不同的法规予以管理；而不再以传播媒介的不同，分别对不同电信与媒体服务制定管制法令”。(20)还有更多的国家或地区正在整合本土的通信产业立法，以应对“三网融合”所带来的挑战。
（二）打破“行政屏障”——竞争法的介入和渗透
无论是电信业还是广播电视业，一直以来都被认为是自然垄断产业，政府往往通过制定专门的产业法进行管制。这种管制实质上进一步巩固了既有者的独占地位，因此传统的管制是一种限制和减少竞争的措施。(21)由于电信业和广播电视业是受特别产业法调整的，因此与这两类产业有关的争议案件包括竞争争议案件一般不受竞争法调整，很多国家或地区甚至基于这些产业的自然垄断特性把它们纳入反垄断法适用除外领域。于是，有些学者认为这种法律调控方式构成了“行政屏障”，(22)不利于竞争法的统一适用。
后来，在自由化浪潮的冲击下，几乎所有传统的受管制产业均纷纷松绑或解除管制。进入“三网融合”的阶段后，电信、广播电视等产业解除管制的步伐进一步加快，市场机制优先原则得到进一步确立，竞争开始代替行政管制发挥积极作用，所谓的“行政屏障”也自然被打破，这为竞争法律制度发挥作用提供了更大的空间。与此同时，随着管制革新观念的推展，政策制定者相信有效竞争可以用管制的手段创造出来。例如，美国《1996年通信法》规定，其目标为“解除管制、促进竞争”。为达成上述目标，该法规定了许多竞争性机制。(23)这“使得原本因产业特殊性而采取‘特别产业管制法规’(sector-specific regulation)，逐渐因为产业特殊性消失而淡出，并为‘一般竞争法规’(general competition rule)所取代。”(24)此时，竞争法开始积极介入“三网融合”的进程，并且逐渐将竞争理念和政策渗透进通信产业立法。通信产业立法呈现出“竞争法化”的趋势，产业法与竞争法之间的界限逐渐模糊。
竞争法的介入包括竞争法取代产业法或竞争法的优先适用。在有些国家，如澳大利亚和新西兰，完全以竞争法取代了产业管制法令。(25)还有更多的国家开始将它们的竞争法优先适用于“三网融合”进程中的通信产业。例如在英国，人们普遍认为，当一个产业在竞争中已经很好地发展后，竞争法应尽可能地优先适用，同时放松行业管制是必要的。(26)“过去，OFTEL都是从行业管制出发开始适用调查，然后再决定是否适用竞争法。从2002年下半年开始，如果一个行为违反了竞争法和行业的规则，更倾向于就从一开始就适用竞争法。优先适用竞争法有以下优点：第一，更多地适用竞争法将使运营商和服务提供者更严格地遵守法律……第二，适用竞争法可以使OFTEL更有效地处理反竞争行为。”(27)
竞争法的渗透，是指竞争法开始影响通信产业立法，也即通信产业立法开始引入竞争理念、竞争政策和竞争规则。美国《1996年通信法》为降低新进业者的进入门槛，并防止既有业者阻碍其加入，“新增第251条网络互连规范，规定所有电信业者均负有与其他电信业者直接或间接网络互连的义务，并规定所有区域电话业者均负有提供转售服务、号码可携服务、平等接取服务、路权接取及与其他区域电话业者签订互惠补偿协定的义务；此外，基于促进竞争的目的……特别规定既有区域电话业者负有对其他电信业者开放网络元件之义务，既有区域电话业者必须应其他电信业者为提供电信服务之要求，在任何技术可行点将细分化网络元件开放给其他电信业者接取，且提供细分化网络元件之交易必须符合公平、合理、无差别待遇及成本计价之原则”。(28)我国香港特别行政区《2000年电讯（修订）条例》在第7K和第7L条规定了反竞争行为和滥用优势行为。(29)“反竞争行为是指防止或大幅限制电讯市场的竞争行为，须考虑以下方面：电讯市场内厘定价格的协议；防止或限制向竞争者提供货品要服务的行动；持牌人之间按议定的区域或顾客界限分享电讯市场的协议；有关牌照的条件。优势地位是指某持牌人能够在不受其他竞争者及顾客的重大竞争性限制下行事，则该持牌人即属于优势。须考虑以下方面：持牌人的市场占有率；持牌人作出定价及其他决定的权力；竞争者进入有关电讯市场的任何障碍；产品差异及促销的程度等等。”我国台湾地区所谓的“电信法”第26-1条规定：“第一类电信事业市场主导者，不得有下列行为：一、以专有技术直接或间接阻碍其他第一类电信事业提出网络互连之请求。二、拒绝对其他第一类电信事业揭露其网络互连费用之计算方式及有关资料。三、对所提供电信服务之价格或方式，为不当决定、维持或变更。四、无正当理由，拒绝其他第一类电信事业租用网络组件之请求。五、无正当理由，拒绝其他电信事业或用户承租电路之请求。六、无正当理由，拒绝其他电信事业或用户协商或测试之请求。七、无正当理由，拒绝其他电信事业要求共置协商之请求。八、无正当理由，对其他电信事业或用户给予差别待遇。九、其他滥用市场地位或经主管机关认定之不公平竞争行为。前项所称市场主导者，由主管机关认定之。”
三、我国反垄断法如何应对“三网融合”的挑战
2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。面对“三网融合”的逐步推进及其对现存法律秩序提出的挑战，我国反垄断法该如何应对？反垄断法在“三网融合”的过程中可以扮演什么角色？反垄断执法机关如何更有针对性地适用反垄断法？所有这些问题需要我们认真思考，妥善对待。
（一）地位和作用
如上所述，在“三网融合”的过程中，法律发生了变革。这种变革，既表现有通信产业法的整合，也表现为竞争法的介入和渗透。但是，在不同的国家或地区以及“三网融合”的不同阶段，法律变革的程度实际上是不同的，由此决定了竞争法的地位和作用也不尽相同。在“三网融合”发展的早期，无论是电信业还是广播电视业，政府的管制还是非常强大的，产业法处于更为重要的地位，竞争法的地位和作用是微乎其微的。随着“三网融合”的推进和市场竞争的展开，政府的管制逐渐放松或解除，此时产业法的地位慢慢弱化，竞争法的地位开始上升，影响力也越来越大。当“三网融合”比较充分发展后，此时竞争法的优势地位更加明显，在有些国家或地区竞争法完全取代了产业法，还有些国家或地区将竞争法规范直接引入了产业法中，产业法呈现出“竞争法化”的趋势。
从我国现实情况来看，“三网融合”还存在着不少障碍。按照我国法律的规定，电信产业和广播电视产业还是一个受到高度管制的产业，而且按照1999年信息产业部、国家广播电影电视总局发布的《关于加强广播电视有线网络建设管理的意见》第6条的规定，电信部门不得从事广播电视业务，广播电视部门不得从事通信业务。因此，“三网融合”在我国的开展目前还比较缓慢，尚处于初级阶段。在这个阶段，通信行业的产业法具有主导地位、起着主导作用。这些产业法在本质上是“强调管制、排斥竞争”的，而非“放松管制、促进竞争”，但这并不能当然推出“我国反垄断法毫无地位和作用”的结论。我们认为，我国反垄断法调整垄断协议、市场支配地位滥用和经营者集中三种垄断行为是毋庸置疑的。而在适用除外领域，《反垄断法》仅在第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法”。这表明我国反垄断法适用除外的范围是十分明确的，并不像传统反垄断法那样包括电信、广播电视产业在内的自然垄断产业。因此，我国反垄断法对“三网融合”进程中的电信和广播电视产业仍有适用的余地。
我国“三网融合”如果要快速推进，必须进行法律变革，整合现行的产业立法，树立“放松管制、促进竞争”的理念，解除任何不利于“三网融合”发展的制度和措施。一旦法律的障碍得到排除，那么“三网融合”在我国必将得到快速发展。到这个阶段，原来封闭的三个网络相互竞争，各种新业务将层出不穷。“当市场变得更有竞争性时，应逐渐以竞争法取代此种产业特殊的管制规范。”(30)此时，我国反垄断法的地位将逐步上升，并开始更广泛地介入“三网融合”中去，发挥“填补真空的再管制功能”。(31)如果说在目前的阶段，我国反垄断法主要是通过“市场支配地位滥用”规制发挥作用的话，那么到了“三网融合”快速推进的阶段，我国反垄断法将“多点开花”，从垄断协议、市场支配地位滥用和经营者集中三个方面全面介入到“三网融合”中去。
（二）原则与措施
传统的反垄断法产生于工业经济时代，而“三网融合”则产生于新经济时代，反垄断法如何准确适用于“三网融合”及其相关产业并不是一件容易的事情。如果没有认真研究就轻易适用反垄断法，其效果可能会适得其反。对于像“三网融合”这样的新生事物，反垄断执法机构的认识往往是不足的。我们应持续观察其发展动向及市场的反应，不能贸然采用固有的思维和规则不加修正地加以适用，否则会扼杀新兴的“三网融合”及其相关产业。但是，这并非意味着“三网融合”及其相关产业可以成为竞争法的“化外之民”，而是说我们应该在更清晰地掌握这种新科技产业特性的基础上，谨慎适用反垄断法。为此，笔者建议，反垄断执法机关在执行反垄断法时应该考虑下列原则：第一，“宁慢勿快，保持安全距离原则”。我们要“多给予市场自我调节能力发挥的空间。避免仅因怀疑未来可能发生的问题而采取管制手段。更重要的是不可以现有技术、设备及市场，预设未来可能产生瓶颈设备而据以进行管制，因为市场因竞争而激发的创意以及科技发展的力量，都不容低估”。(32)第二，“符合目的性与比例原则”。反垄断执法机关的“介入必须有助于政策目标的达成，且不超出达成政策目标所需要必要程度，并以损害最小的方式达成管制目的；一旦政策目标可藉市场竞争方式达成时，即应去除不必要的管制”。(33)
从世界其他国家或地区的经验来看，反垄断执法机构在面对“三网融合”的快速发展时，均采取了一些积极的措施，但做法各不相同。有的国家采取制定指南的方式加以规范。例如，英国反垄断执法机构——公平贸易办公室(OFT)——制定了《1998年竞争法在电信部门适用的指南》，该《指南》详细解释了《1998年竞争法》将如何在电信部门执行和适用的问题。(34)OFT还于2004年11月制定了《受管制产业共同适用指南》，对OFT与通信、天然气和电力等行业的主管机构之间在适用竞争法时的分工和合作进行了规范。(35)有的国家采取官方言论的方式进行指导。例如，美国司法部反托拉斯司司长于2003年12月4日在第21届电信政策与管制年会上发表了《电信竞争》的演讲，内容包括手机无线部门、地方和长途电话、多频道视频节目分配、宽带、新技术、产业管制的角色、反托拉斯执行的角色、反托拉斯和产业管制比较、司法部合并评审等。(36)还有国家或地区采取政策宣誓(policy statement)的方式进行说明。例如，我国台湾地区分别制定了“公平交易法对有线电视相关事业规范说明”、“公平交易法对电信事业之规范说明”、“公平交易法对4C事业跨业经营行为之规范说明”。在这些“规范说明”中，针对事业经营行为可能涉及公平交易法之违法形态，以例示的方式说明，属于竞争主管机关对此等产业市场的一种政策宣示，唯个案之处理仍须就具体事实加以认定。(37)笔者认为，在上述三种适用措施中，以官方言论的方式进行指导具有不确定性，不利于企业准确预期其行为后果；以政策宣誓方式进行说明，其法律约束力较弱。因此，笔者主张借鉴英国的做法制定具体的“适用指南”，但在颁布“指南”之前，以下程序问题需要注意：第一，反垄断执法机构为了应对“三网融合”所带来的挑战战，应积极进行相关的研究工作，就“三网融合”的发展及可能产生的反垄断争议问题进行研究与判断；第二，在研究的基础上，编制相关的“绿皮书”或“白皮书”，广泛征求社会各界意见；第三，最后将意见汇总并分析归纳后，求大同存小异，再以“指南”的方式颁布加以落实。
（三）执法机构
在“三网融合”的进程中，有关竞争问题到底应由行业主管机构管辖还是反垄断执法机构管辖抑或是两机构共同管辖，这是一个不容回避的问题。从世界其他国家或地区的立法和实践来看，对此主要有三种模式：第一，竞争问题统一由反垄断执法机构负责处理。在欧盟，“竞争总局除了负责执行条约第81条和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外，它还负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务……总体上说，电信、电力、银行、保险等行业在欧共体已经被视为竞争性的行业，它们在适用法律以及执法机构上与其他行业没有特殊的待遇”。(38)澳大利亚和新西兰也采纳该模式。第二，竞争问题由行业主管机构负责处理。目前马来西亚由于尚未设置竞争法主管机关，所以由通信与多媒体委员会主管通信市场之竞争秩序。(39)第三，行业主管机构和反垄断执法机构共同享有管辖权。美国、德国和英国是采纳第三种模式的典型。在美国，有关通信行业的垄断协议、垄断力滥用等限制竞争行为一般由司法部负责处理，有关通信行业的企业合并则由联邦通信委员会(FCC)、司法部和联邦贸易委员会共同管辖。在德国，负责电信和邮政监管的机构——电信邮政管理局(Reg TP)——有权处理电信和邮政市场上的部分限制竞争行为，与联邦卡特尔局分享竞争事务的管辖权。按照英国《1998年竞争法》第54条的规定，英国通信办公室(OFCOM)与OFT共享通信行业竞争事务的管辖权，《2003年通信法》也规定OFCOM与OFT共同行使《1998年竞争法》中的职责。综上可见，第一种和第三种为较常见的模式，采纳第二种模式的国家或地区则较少。
《反垄断法》第10条第1款规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。”该条款的规定并没有明确行业主管机构享有竞争事务的管辖权，但我们不能排除今后国务院或行业立法规定行业主管机构单独或共同享有竞争事务管辖权的可能。我国已经建立了很多行业监管机构，与“三网融合”有关的包括工业和信息化部、国家广播电影电视总局等，这些机构一般来说是不会轻易放弃管辖权的。今后，我国很有可能会规定工业和信息化部、国家广播电影电视总局有权处理所属行业的竞争事务。如果规定这些机构独享竞争事务的管辖权，则是逆潮流而动，是不合时宜的；如果规定它们与反垄断执法机构共享竞争事务管辖权，则应该明确规定这些机构的分工、合作和协调问题，同时要建立征求意见和协商执法程序。我国工业和信息化部、国家广播电影电视总局等行业主管机构可以根据反垄断法制定特殊的竞争规则，但这些特殊的竞争规则应符合反垄断法的要求，同时国务院反垄断委员会有权对这些特殊的竞争规则进行评估。从长期发展来看，笔者建议学习欧盟、澳大利亚和新西兰等国家或地区的先进做法，把竞争问题统一交由反垄断执法机构负责处理，工业和信息化部、国家广播电影电视总局等行业主管机构不应享有竞争事务的管辖权，而应将它们的职责限于经济管制事项，如普及服务、非竞争地区的资费管理、消费者保护、技术相容性、行业安全等。
（四）具体制度
1.相关市场
在反垄断法的实践中，市场范围的确定是非常重要的。相关市场由产品市场和地域市场构成。产品市场是着眼于产品的相似性或可替代性而划分的市场，需要依靠需求的交叉弹性来测定。地域市场的范围可能是国内某区域，也可能遍及全国甚至大于整个国家。在实践中，划分地域市场主要取决于企业的销售范围。(40)
《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”对于如何进一步界定相关市场，《反垄断法》没有明确规定。“当市场发展、变化很快时，相关市场之界定就显得更加困难。数位汇流将市场界线变得更为模糊，混合电信、电视或资讯产业特质的媒体产品或服务推陈出新，这使得在相关市场之界定更加困难；特别是在相关产品市场之界定时，更不易界定特定媒体产品或服务的相关产品市场范围。为求有效之竞争管制，在数位汇流所带来的影响下，需要更充足的市场资料和专业知识，采取精细严谨的相关市场范围界定。”(41)还有学者主张，“由于4C事业跨业经营及汇流趋势，将使各种服务间的互相替代能力增加，产品（服务）或地理市场的界线日趋模糊，因此，相关市场界定必须考量科技变化的因素，并以个案方式认定”。(42)
2.垄断行为
《反垄断法》第3条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”“三网融合”的初期，由于电信、广播电视经营者相互进入对方市场非常困难，因此电信、广播电视市场均是一个相当封闭的市场。在各自的市场内，往往由一家或少数几家企业所控制，显然构成反垄断法中所称的“市场支配地位”。此时，我们应密切关注经营者市场支配地位的滥用行为，尤其是《反垄断法》第17条规定的垄断高价行为、拒绝交易行为、限定或指定交易行为、搭售行为等；同时，也应关注业内少数几家企业通过达成垄断协议固定价格、分割市场的限制竞争行为，如果确认存在垄断协议，则《反垄断法》第2章的规定将予以适用。
随着“三网融合”的顺利发展，在市场相互开放后，电信、广播电视经营者为了快速跨入对方的经营领域，往往会采取合并和收购的策略，也有可能通过合资或战略联盟的方式进行合作。这就涉及《反垄断法》规定的经营者集中问题。“从MCI/WorldCom案、AT&T/TCI案，到AOL/timeWarner案，我们看到不仅事业结合更为频繁，结合的规模也越来越大，甚至，事业间的相互投资或策略联盟关系将会更加紧密且复杂，这给传统的结合管制带来很大的挑战，如何在结合的整体经济利益及限制竞争的不利益间求取平衡，将深深考验着竞争法执行机关的智慧。”(43)
另外，我们还要注意到，实现“三网融合”后，我国“有线电视的网络规模、营业收入和融资能力，同垄断力量较大的中国电信相比，明显处于竞争弱势地位……”(44)电信企业很可能凭着自己的强大势力，将在电信领域的市场支配地位扩张至有线电视市场，从而造成限制市场竞争的局面。中国电信很可能会利用其所掌握的瓶颈设施，或采取掠夺性定价、交叉补贴、搭售或整批交易的方式，限制其他市场的有效竞争，因此须严加注意与防范。(45)
可以肯定的是，反垄断法在“三网融合”的进程中将大有作为！
注释：
①参见汪向东：《三网融合中的规制政策：国际发展趋势与评论》，《中国信息界》2006年第14期。
②方有明：《“三网融合”需要新规制》，《电子商务世界》2001年第11期。
③⑧⑨(12)(24)(43)(45)参见黄宗乐：《数位汇流趋势下之竞争法与竞争政策》，载范建得主编：《电信法制新纪元》，台湾元照出版公司2003年版，第81页，第83页，第83-84页，第84页，第86页，第88页，第90页。
④参见《数位汇流管理与管制改革》，http://WWW.cpro.com.tw/channel/news/content/index.php?news_id 52435.
⑤杨泽民、续俊旗：《三网融合的经济分析与思考》，http://WWW.e-gov.org.cn/xinxihua/news008/200704/58352.html.
⑥(20)王郁琦：《资讯、电信与法律》，北京大学出版社2006年版，第104页。
⑦李淳、张玉山：《数位汇流趋势下电子通讯产业之管制变革与应有取向》，《公平交易季刊》2005年第4期。
⑩(16)参见白永忠：《电信业热点法律问题透析》，法律出版社2003年版，第255页。
(11)(14)(15)(32)刘孔中：《数位网络产业之竞争政策与竞争规范》，《台大法学论丛》2001年第6期。
(13)(22)参见陈樱琴：《竞争产业的第五元素——竞争法的建构与解读》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第5页，第11页。
(17)参见朱光伟、张俊光：《欧盟“三网融合”的监管及启示》，《中国新通信》2006年第10期。
(18)(19)(39)参见戴豪君：《因应数位汇流资讯通信法制革新之研究》，载范建得主编：《电信法制新纪元》，台湾元照出版公司2003年版，第156-158页，第179页，第181页。
(21)(23)(28)参见廖贤洲：《从Verizon v.Trinko案看电信市场之管制与竞争》，《公平交易季刊》2005年第3期。
(25)参见范建得、郑纬纶：《宽频时代数位网络产业反垄断议题之研究》，载《方长文教授九十华诞祝寿论文集——比较民商法论文集》，台湾元照出版公司2005年版，第371页。
(26)See James Flynn & Jemima Stratford,Competition:Understanding the 1998 Act,Palladian Law Publishing Ltd,2000,p.178.
(27)(29)参见续俊旗编著：《法治电信》，北京邮电大学出版社2004年版，第118页，第121页。
(30)王敏利：《从执照取得及频谱管理探讨数位化时代电信与有线电视产业管制政策》，硕士学位论文，台湾政治大学，2003年，第51页。
(31)范建得：《论资讯时代之反垄断议题》，《台大法学论丛》2002年第5期。
(33)(37)(42)参见陈樱琴：《公平交易法对“电信事业、4C事业”之竞争规范——以公平竞争及跨业经营秩序为中心》，载范建得主编：《电信法制新纪元》，台湾元照出版公司2003年版，第97页，第94页，第126页。
(34)See Competition Act 1998:The application in the telecommunications sector,http://WWW.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaf-lets/ca98_guidelines/oft417.pdf.
(35)See Concurrent application to regulated industries,http://WWW.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft405.pdf.
(36)See R.Hewitt Pate,Telecommunications Competition,http://WWW.usdoj.gov/atr/public/speeches/201734.htm.
(38)王晓晔：《论反垄断执法机构与行业监管机构的关系》，http://WWW.civillaw.com.cn/article/default asp?id＝28604.
(40)参见朱宏文、王健：《反垄断法——转变中的法律》，社会科学文献出版社2006年版，第93-95页。
(41)刘欣怡：《数位汇流下电视产业集中化之管制》，《公平交易季刊》2005年第4期。
(44)陈艳利：《中国有线电视产业改革：竞争与规制》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2003年第2期。
标签：三网融合论文; 电信论文; 法律论文; 融合通信论文; 反垄断法论文; 网络监管论文; 变革管理论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 产业融合论文; 网络行为论文; 电信法论文; 运营商论文; 竞争法论文; 广播电视论文; 通信论文;