我国上市公司监事会制度的演变趋向——从海外实践的视角，本文主要内容关键词为：监事会论文,视角论文,上市公司论文,海外论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
独立董事制度和监事会制度分别代表了英美法系和大陆法系对公司治理的两种不同路径选择，以是否在公司治理机关中设有监事会为标准，前者被称为“一元化”公司治理结构(即股东会直接产生董事会，由董事会中的独立董事承担监督职能)，后者被称为“二元化”公司治理结构(即在公司治理机关中既有董事会又有监事会，监事会承担监督职能)。在“二元化”结构中，依据监事会地位的不同，又可区隔为“监事会至上”模式(德国)和“监事会从属”模式(日本、法国和我国台湾地区)。大陆《公司法》在监事会设置上实际上选择了“监事会从属”模式，因此了解与之具有“近缘”关系的日本、法国和台湾地区监事会法制演变历程与最近动态，对评估和修正大陆的监事会法制具有重要的参考意义。
日本监事会法制变革——“灵活组合”
明治维新以来的近现代日本商法，是由日本政府外聘的德国法学家海尔曼·罗斯勒(Hermann Roesler)以德国商法典为模板建立起来的，因此不可避免地打上了德国法的烙印，监事会制度就是法制移植的典型标志之一。不同的是，德国的监事会制度是在“职工共同参与”的理念下为解决劳资矛盾而建立完善起来的，其地位高于一般的公司执行机关，拥有对董事会的选聘、监督、薪酬确定等权力。而日本监事会(日本商法称为“监察人”)与董事会均由股东大会选任，相互之间互不隶属，监事会履行对董事会和董事一定的监督权能。
日本立法者长期以来对监事会的态度可用“纠结”来形容：1899年以德国商法典为“母法”的日本新商法典颁布，对监事会制度较为重视，规定监事会对董事会实行全面监督，涵盖业务监察和会计监察层面；1950年，日本修订商法，引入美国公司法的规定，规范和强化了董事会的职能，相应弱化了监事会的权能，监事只担当会计监察职能；由于20世纪50年代至70年代是日本经济高速发展时期，董事会权力不断膨胀，监事会监督权趋于弱化，甚至成为“形式化的机关”，为此，1974年修订的商法典又重新将监事会权力扩大至业务监察，同时制定了商事特别法，根据公司规模细化了具体监督内容。
此后三十余年，日本监事会的发展似乎步入了“黄金时期”，监事会制度不断被强化与完善：1982年新增复数监事和常勤监事(日本称常勤监察役)制度，强化监事会与会计监察人的合作关系；1990年扩大监事职权范围；1993年延长监事任期(3年)，强化监事的独立地位，并在大公司中推行外部监事和监事会；2001年再次延长监事任期(4年)，明确规定监事出席董事会和陈述意见的职权，增加外部监事比例。[1]
随着日本公司组织形态和公司治理结构的日趋多元化，履行内部监督权的公司机关越来越多，会计监察人、外部董事等不断被引入公司治理结构，这些机关的许多职能与监事和监事会都存在重合或交叉，如何厘清各类监督主体之间纷繁复杂的职能交错，成为日本商事立法者面临的棘手问题。与此同时，各类监督主体的重复引入，造成了日本公司在机构设置上的成本高企，尤其对一些中小型企业来说，多种监督主体的并设严重降低其竞争力。
在这样的背景下，日本启动了新一轮商法修订，其修订要义之一是允许日本公司“从多种多样的选择中进行取舍，设计适合自己的战略性能力”。日本2006年正式施行的新公司法设置了全球独一无二的灵活的公司治理机关安排，它首先将公司区分为公开公司和非公开公司(也称股份转让限制公司)，再区分为大公司和中小公司，从而将公司分为四类：非公开小公司、非公开大公司、公开小公司、公开大公司，为各类公司规定了公司治理机关的组合“菜单”，甚至同一类别的公司中也有不同的组合安排选择。
对于非公开的小公司，日本公司法提供了九种公司治理机关的选择：(1)只设董事；(2)董事+监事；(3)董事+监事+会计监察人；(4)董事会+会计参与；(5)董事会+监事；(6)董事会+监事会；(7)董事会+监事+会计监察人；(8)董事会+监事会+会计监察人；(9)董事会+三委员会(提名、报酬、监察)+会计监察人。
对于非公开的大公司，有四种选择：(1)董事+监事+会计监察人；(2)董事会+监事+会计监察人；(3)董事会+监事会+会计监察人；(4)董事会+三委员会+会计监察人。
对于公开的小公司(含中小上市公司)，有五种选择：(1)董事会+监事；(2)董事会+监事会；(3)董事会+监事+会计监察人；(4)董事会+监事会+会计监察人；(5)董事会+三委员会+会计监察人。
对于公开大公司(含大的上市公司)而言，日本公司法的要求较严格，只有两种选择，要么采取董事会+监事会+会计监察人的设置，要么采取董事会+三委员会+会计监察人的设置。
日本公司法提供的公司治理机关选择组合繁多，但最关键的一点是：无论何种类型、何种规模的公司，监事和监事会都不是必选之项。日本法律界理解，这正是公司治理的应有之义，公司治理是多元化并有个体特征的，与其设定整齐划一的公司治理机制，还不如将选择权交由公司，由公司根据自身的情况自由选择机关的设置，法律只提供必要的选项。
2010年日本公司法又传出了最新的修改动态，日本法务大臣成立专门的“公司法制部会”，开始审议公司法修订事宜。此次修订在监事制度改革方面的动作是考虑让监事会参与公司董事的选任和解职，从而将监事会和提名、监察委员会的权能结合起来，并且由于日本的三委员会主要由外部董事担任，监事会成员的权能实际上与外部董事相当接近。如果这样的修订方案得到通过，实际上将导致日本公司监事会、三委员会、外部董事的权能趋于同化，公司治理机关的设置更为简单。[2]
法国监事会法制变革——“在一元制或二元制中选择”
法国、德国作为大陆法系的两个代表性国家，其早期公司立法的路径选择是类似的，法国早期也选择了与德国相同的“监事会至上”的二元公司治理模式。但1940年法国转投了英美一元化公司治理模式，董事会成为法国公司治理的核心机构，董事长在不违背股东大会授权和不超越公司经营范围前提下，拥有代表公司进行业务活动的充分权力，监事会制度一度曾被弃置。
在法国一元制公司治理时代，逐渐暴露出董事长权力过大，董事会对其监督乏力等问题，同时在一些国有企业中，国家出资者迫切需要一个能够有效监督经营管理层的制度安排。为此，1966年法国重新修订颁布了《商事公司法》，重拾了监事会的制度安排。但这次修订不是一次简单的制度回归，而是兼收了英美法系的一元化公司治理结构和大陆法系的二元化公司治理结构，采用了“二选一”的自主选择模式。
值得注意的是，选择适用二元化监事会制度的法国公司，其监事会权限弱于德国公司的监事会，突出体现在其不拥有对董事会的选聘、监督、薪酬确定等权力。但董事会每三个月必须向监事会报告工作，董事会的某些决议还须经监事会同意，监事会有权随时要求董事会提供相关报告，监事会有权任命经理人选，同时监事会主席还被授权主持董事会、监事会和股东大会。
法国的“选择适用”立法态度还影响到了欧盟的公司立法。搁置已久的欧洲公司法案此前一直因为强制性的“二元结构”模式受到英国等一元制国家的抵制，为此欧洲公司法案长期未有实质进展。直到2001年，欧盟委员会在立法中借鉴了法国的经验，规定成员国可以根据本国情况选择适用一元制或二元制公司治理模式后，《欧洲公司法案》才得以正式出台。
法国商法对公司治理模式采取了宽松的选择制，交由公司章程自行决定采取何种公司治理模式。从实践中看，这种选择是“一边倒”的，2000年的统计数据表明，只有约不到2%的法国上市公司选择了设有监事会的二元制治理结构。[3]归结其中原因，既有增加监事会设置的机构人员成本的考量，也有对监事会在公司治理中职能定位的担心。公司章程若不赋予监事会实质的监督权，则监事会成为徒劳的“橡皮图章”，发挥不了实际作用；如果赋予监事会过大的职权，又面临着监事会取代董事会行使业务决策和执行权力的问题，董事会的权力可能被架空。这种悖论始终制约着监事会制度在法国上市公司中的广泛应用。
在选择适用监事会制度的法国上市公司中，跨国公司在法国的子公司占了相当比例，其中德资公司几乎全部采用监事会制，有些美资的跨国公司如IBM等，也要求其在法国的子公司必须采用监事会制。这主要是因为在跨国公司复杂的管理和决策链条中，董事会的权力往往容易膨胀失控，监事会至少提供了一个监督董事会权力，督促董事履行对股东信用义务的制度安排。
台湾地区监事会法制变革——“以审计委员会替代监事会”
台湾公司法袭自日本商法，因此自1929年“公司法”颁布之初就有监事会(台湾称“监察人”，与日本一样)的相关规定。值得注意的是，台湾仅在股份有限公司中强制施行监事会制度，而对其他公司类型(有限责任公司、一人公司、两合公司)不设专门监督机构，而由不执行业务的股东履行监督权能。
台湾“公司法”颁布以来经过十余次修订，其中不少修订都与监事会制度相关。总体而言，“公司法”进行的相关修订是围绕强化监事会独立性，增强其监督权能的角度进行的：1946年修订主要是删除了董事、监事最低持股数的规定；1966年修订在监事会会计监督权外增加了业务监督权，监事选举强制施行“累积投票制”，限制委托投票制的使用，防止大股东操控监事人选选举；1980年修订要义在于强化监事会的权限和独立性，增加董事就公司可能遭受重大损害事项向监事会报告的义务，监事会有权要求董事停止特定行为，监事不得兼任公司董事、经理和其他任何职务；2001年修订允许监事不必须具有股东身份，是否采用“累积投票制”选举监事交由公司章程自决，要求公开发行公司的监事人数必须为2人以上，强化监事信息获取权，赋予监事会质询公司经理的权力，增加监事参与董事会并陈述意见的权力；2005年修订增加监事候选人提名制度，允许持有已发行股份总数1%以上股份之股东，向公司提出监事候选人。
近年以来台湾公司治理尤其是上市公司领域受美国的影响越来越大，在上市公司(台湾称公开发行公司)中逐渐引入了独立董事、审计委员会等各种内部监督机关。多元化监督机制和多种监督权力的交织，使得上市公司内部监督的权责分工错综复杂，莫衷一是。2006年修订、2007年颁布的台湾“证券交易法”决心通过“强制性制度变迁”解决监督机关的统一化问题。
根据台湾“证券交易法”第14条之4第1项的规定，公开发行股票的公司，可以选择设立审计委员会或监事会制度，但在特定情况下，主管机关可以公司规模、业务性质及其他情况，强令设置审计委员会替代监事会权能。这个“特定情况”，是指符合2006年3月台湾“金融监督管理委员会”金管证一字第0950001617号令规定的情况，即在2007年1月1日前上市公司中若同时设有审计委员会和监事会，在同时符合以下三个条件下，审计委员会强制取代监事会职能，取消监事会设置：(1)2006年度因董事、监事任期届满而全面改选，并选任独立董事；(2)独立董事任职资格没有瑕疵，符合相关法律规定；(3)审计委员会由全体独立董事组成，人数不得少于3人，且一人必须具有财务或会计专长。至此，台湾监管者的立法取向已十分明显，在监事会和独立董事组成的审计委员会中择一作为公司内部监督机关，且立法更倾向于用美式的公司治理(独立董事+审计委员会)取代传统的二元制监事会制度。[4]
在“公司法”、“证券交易法”双轨制下，台湾的公司实际上有三种内部监督形态：一是传统的公司法形态(董事会+监事会)；二不符合“证券交易法”特定情形的公司(独立董事+监事会)；三是符合“证券交易法”特定情形，或选择适用审计委员会制的公司(独立董事+审计委员会)，即纯粹的美式公司治理形态。其中，第一种情况主要为一般公司，后两种情况主要针对上市公司。
海外监事会法制演化趋势及启示
日本、法国和中国台湾是监事会制的典型代表国家或地区，它们近年的法制演变反映出国际上对“二元化”公司治理模式的反思，准确把握监事会制演化的国际趋势和共性特征，对改革我国的上市公司监事会制度具有重要的意义。
一、监事会的“备择化”
从所研究的法域看，监事会在任何一个法域内都不是必备的公司治理机关，各法域均设定了在一定条件下公司可选择监事会或其他机关的选项或组合。以上市公司为例，日本对中小上市公司提供了五种公司治理组合，对大型上市公司提供了两种组合(“董事会+监事会+会计监察人”或“董事会+三委员会+会计监察人”)；法国作为欧陆国家，很早就吸收了美式公司治理理念，其公司法任由上市公司自行选择英美法系的一元化公司治理结构或大陆法系的二元化公司治理结构；台湾在上市公司领域也于近年采用“选择制”，允许上市公司选择设立审计委员会或监事会，且监管当局更倾向于用“独立董事+审计委员会”的模式取代传统的二元制监事会制度。
二、监事会的“灵活化”
传统的监事会作为公司监督机关，更强调其整体发挥作用，但整体功能的发挥需要整合监事会成员的意志，协商成本较高，灵活性较差，因而近年主要法域强化了监事的个人意志，为监事独立发挥监督作用提供了必要的空间。例如日本针对中小上市公司的五种组合中，就有“董事会+监事”、“董事会+监事+会计监察人”两种备选组合，不再强求监事必须以“监事会”的整体形式履行监督权能；台湾“公司法”亦规定，监事可单独行使监察权，不受监事会整体和其他监事个人意志的制约。
三、监事会权能的强化
一般认为，监事会的备择化和监事会权能的强化是矛盾的，其实不然。监事会的备择化是在公司治理制度层面为监督机关的选择提供更多的空间，一旦公司选择了监事会制，以监事会作为主要监督机构时，必须保证其监督职能的有效发挥，就必须加强其独立性，强化其职能。所以，二者之间实际上是宏观制度选择和微观机制建设的关系。纵观所研究各法域的监事会立法演变，一方面弱化监事会的必备性，但另一方面又强化其独立性(如外部监事的强制性要求)，加强其履行监督职能的能力(如列席董事会并自由陈述)，其目的就在于保证那些选择采用监事会制的公司，能有效发挥内部监督的职能。
四、“一元制”、“二元制”的融合化
监事会实际上是区分公司治理“一元模式”与“二元模式”的主要标志，近年原先固守“二元模式”的代表性法域如日本、法国、台湾地区等，均放弃了“监事会必备”的思想，将监事会作为自由组合选项的一种，交由上市公司自行选择，这充分表明了“一元制”和“二元制”区隔的模糊化。但仅以此表明二者的融合化，论据稍显不足。判断融合化的依据，不仅要考量监事会法定制的松动和弱化，还要评价“一元制”模式是否出现扩张强化。从法律规定上看，各法域用以填补监事会监督权能的选项多为具有英美法特色的独立董事、审计委员会等组合，甚至有些法域(如台湾)还出现强令以审计委员会替代监事会的利益倾向；从实际选择情况看，固守监事会模式的上市公司趋于减少，采用英美公司治理模式(独立董事+审计委员会)的上市公司趋于增加。如2000年的统计数据表明，在具有大陆监事会法统的法国，只有约不到2%的上市公司选择了设有监事会的二元制治理结构。
反观我国制度现状，我国在上市公司内部监督机制上可谓殚精竭虑，无所不用，既有沿袭自“二元制”法统的监事会，也有从“一元制”法统舶来的独立董事和审计委员会，还有类似日本“会计监察人”的外部审计制度。在监督制度的创立和布局上，我国立法并没有通盘的考量。监事会制度源自1993年《公司法》，是针对所有股份有限公司的统一规定，独立董事制度来源于证监会2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，审计委员会则源自2002年证监会与经贸委联合发布的《上市公司治理准则》。一直以来，我国上市公司内部治理的监督机构在不断地做“加法”，似乎参与监督的内部治理机关越多，公司治理的成效就越好。
实际情况并非如此。由于各种内部监督机制是“叠加式”制定的，希望用新制度解决旧制度所解决不了的问题，由此导致各种监督机制的立法目的雷同，监督范围同一，职能分工重叠，不仅没有实际解决问题，反而大大增加了上市公司的公司治理成本。由此，实践中上市公司多为形式上满足法律规定的制度设置要求，而不注重制度的实际运行效果和机制保障。以监事会为例，2010年深圳证券交易所研究所曾针对中小板上市公司做过专项调研，所调查的201家上市公司中，仅有100家公司将监事会作为常设机构，仅有95家公司为监事会提供独立的办公场所。[5]独立董事和审计委员会的运营也存在类似的问题。由此可见，内部监督机制的多元化不能有效保证监督的绩效，反而造成上市公司资源的虚耗和制度选择侧重上的无所适从。
国际上监事会制度的“备择化”、“灵活化”趋势
目前国际上监事会制度的“备择化”、“灵活化”趋势实际上是公司内部治理监督机制简化、低成本化大方向的反映，同时也是尊重上市公司自主权，回归公司治理本质的正本清源之途。我国的公司立法尤其是上市公司立法应顺应这一趋势，不宜在法律上强行“一刀切”地规定所谓“完美”的公司治理模式，而应从实际出发，为上市公司提供合理科学的制度选择。尤其是近年来，我国中小民营上市公司数量增长很快，上市公司主体的构成比重发生了较大变化，而我国现行《公司法》的制度框架还主要是围绕传统国有企业而制定的，如何针对中小民营上市公司的特点，提供有针对性的公司治理监督机制选择，是一个非常紧迫的问题。
我国《公司法》自2006年颁布实施已逾五载，即将迎来新一轮的修法周期，在中小民营公司上市潮席卷而来的今天，现行法律中主要针对国有大型企业为主的公司治理固化安排可能面临修正。这种修正应该以“顶层设计”和“基础建设”两条思路推进。
在“顶层设计”方面，迫切需要重新梳理和评估各类公司治理机制的立法目的和政策取向，如监事会、独立董事、审计委员会等各类带有监督职能的机制其立法初衷究竟为何，彼此间履行职能的分工与边界何在，其监督覆盖的范围是否同一，等等。在立法思路上，要摒弃“叠加式”的立法方式，借鉴国际上“备择化”、“灵活化”的立法思路，应逐步根据上市公司的群体特征和个性化需求，探索建立适合不同性质上市公司自身特点的区别化的公司治理监督机制。例如，可以考虑在中小板或创业板等民营上市公司为主的板块中进行公司治理监督机关“选择制”的试点。
在“基础建设”方面，迫切需要做实与立法制度变革相关的实证数据与资料，摸清各类监督制度的实施效果。一方面要清晰了解国际上公司治理的最新发展态势，从法制演变的规律性解释推动我国相关立法的变革，另一方面要深入掌握既有公司治理安排在上市公司尤其是民营上市公司实施绩效的数据，从尊重经济现实、尊重企业自主权的角度自下而上地推进相关法制变革。可考虑建立科学规范的指标评价体系，认真评估上市公司对监事会、独立董事、审计委员会等监督机制的采纳情况及实施效果，从而判断哪些监督机制适合哪些特定类型的上市公司，在广泛实证、深入论证的基础上，掌握推进法制变革的具有说服力的核心论据。
在上述实证问题未梳理明晰之前，《公司法》相关规范的制定宜采用谦抑式立法为宜，即不强行规定划一的公司治理监督机关设置，而交由企业自行选择。为此，笔者建议在《公司法》第四章第五节“上市公司组织机构的特别规定”中增加相应条款，明确监事会作为选择性的公司治理机关，交由上市公司自行选择是否设立。同时，考虑到国有资产管理体制的特殊性，可将国有上市公司排除在“监事会选择制”的范围外，另行适用有关国有企业监事会制度的法律规定。
注释：
①参见2005年3月15日日本《日经新闻》(早刊)对新一轮商法典修订的评论。
②按照日本公司法的定义，大公司是指与最终事业年度相关的资产负债表的资本金计入金额达5亿日元以上，或与最终事业年度相关的资产负债表的负债部分计入金额的合计额达200亿日元以上的公司。
③台湾“公司法”关于董事、监事人选累积投票的态度是：“原则上施行累积投票，除非公司章程明确予以排除”，即以累积投票为原则，以一般多数决为例外。参见王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第281页。
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