略论香港的法律适应化问题，本文主要内容关键词为：香港论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、香港法律适应化的意义
根据中英联合声明第3条第（3）项和香港特别行政区基本法（以下简称基本法）第8条和18条规定，香港原有法律在1997年6月30日后将继续适用。但是，香港原有法律并非原封不动地自动过渡到1997年，而是需要对之进行审查，如有必要，需加以“适应化”，以确保其与基本法相符合。具体来讲，法律适应化（Adaptation of Laws），是指将香港原有法律中与基本法相抵触的词句和涉及香港与英国关系的法律加以修改，使之适应1997年后我国对香港恢复行使主权和香港特别行政区成立的情况和变化。
基本法第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、 附属立法和习惯法，除同本法相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”基本法第160条也规定， 香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人大常委会宣布为同基本法抵触者外，采用为香港特区法律。为此，有必要对现行的所有香港本地法律进行审查，研究这些法律在哪些方面、哪些部分可能与基本法抵触，并进行必要的修改，使之与基本法相符合。
法律适应化问题是过渡时期香港法律中倍受关注的问题之一，它直接关系到香港法律的顺利过渡。这项工作做得好，则可消除香港法制过渡的不明朗因素，使香港原有法律能在香港特别行政区适用。
二、法律适应化的处理方法
对香港原有法律进行审议和修改的法律适应化工作，其处理中能为两种，其一为涉及香港原有法律在形式方面的改动，其二是有关香港原有法律的实质内容方面的改变。
（一）香港原有法律在形式方面的改动
由于历史原因，香港原有法律条文中有许多名称和用语带有主权属性或殖民主义色彩，与基本法相抵触需作修改，例如，“英女王”、“殖民地”等带有强烈殖民地色彩的字眼必须删去，又如现行香港法律中关于防务和治安方面的条例，在有关名称前常冠以“皇家”二字，如“皇家香港辅助空军”、“皇家香港军团”、“皇家香港警察”等，无疑在将这些条例适应化时须删去“皇家”字样。另外，对香港原有法律条文中的一些用语，诸如“港督”、“布政司”、“财政司”、“行政局”、“立法局”等，根据基本法可相应以“行政长官”、“政务司长”、“财政司长”、“行政会议”、“立法会”等用语替换。这方面的适应化工作属于技术上的改动，比较容易进行。同时，应该留意有些词语，并不可能简单划一地用另一词语去替换，而应根据实际情况斟酌这些词语的含义，然后作出相应的处理，如英文“Crown ”一词有多种含义，其一之意是指香港政府，此时可用“香港特别行政区政府”来替换之；其二意指英国政府，应以“中央人民政府”来取代它；再者，该词指的是女王陛下在港政府，此时可以“香港特别行政区政府”来代替抑或将之删除。
（二）香港原有法律在实质内容上的改变
香港原有法律中，有些是整部法律或某项条款的实质内容与基本法相抵触而需废除、修改或者另立新法代替。
香港原有法律中需要废除者，首先，是那些体现英国管治香港，有损我国主权的法律，例如使英国法律大量适用于香港的《英国法律适用条例》（香港法律第88章）。其次，由于英方在香港政制问题上采取不合作的态度，中国全国人大已决定港英的三级政制架构只能存在到1997年6月30日为止，因此，有关香港立法局、 两个市政局和区议会的选举办法的条例（香港法律第367、381、382章）于1997之后将予废除。 香港特区第一届立法会的组成将按照基本法和全国人大的决定来办理，区域组织的组成则由香港特区自行立法决定。再次，由于基本法第13条和14条规定香港特区的外交和防务由中央政府负责，因此，香港原有法律中有关外交和防务的法律在1997年6月30日即终止。不过， 其他法律中有关英国驻军的权利、义务和豁免等内容则将予保留，作为对未来驻港解放军的规定〔1〕。至于香港原有法律中给予英国及其国民、 英联邦国家及其公民在香港所享有的特权，1997年后会废除，但特权的定义及特权到何种程度须予废除，尚需香港特区政府研究决定。如果是互惠的，1997年后原则上可保留，若是单方面的，则需研究〔2〕。
有些香港原有法律只是部分条款与基本法抵触，这需对有关条文进行修改，使其符合基本法。例如，《最高法院条例》（香港法律第4 章）第6条规定， 最高法院法官需由英国的外交及联邦事务大臣颁发的训令委任。1997年后香港与英国不再存在任何法律联系，上述条文须根据基本法作出修改，基本法第88条规定，香港特区法官，根据独立委员会推荐，由行政长官任命。又如，《宣誓与声明条例》（香港法律第11章）中规定，宣誓者若不懂英文，可通过传译员翻译。而基本法第9 条规定，香港特区政府机关和法院，除使用中文外，还可使用英文。为此，该条款需进行修改以符合基本法。
法律适应化除了涉及一些香港原有法律的废除或修改外，还可能需要另外制定新的法律来调整香港原有法律中没有涉及的问题。例如，那些诸如叛国、煽动、揭露官方机密、从事恐怖主义活动等危害国家罪行（offences against the state）的香港原有法律，由于它们都是针对保护英国皇室、英国政府来制定的，所以不宜在中国的特别行政区内适用。根据基本法第23条，香港特别行政区应自行立法禁止这类行为。
上述两种情况是有关香港原有法律与基本法抵触的处理方法，不过与基本法抵触的香港原有法律仅占少数。换言之，绝大多数的香港原有法律于1997年后均可予以保留，尤其是涉及经济和民事方面的法律受“1997”的影响不大〔3〕。
以上所谈是关于香港原有法律中的成文法的适应化问题，成文法的适应化是法律适应化的主要任务。但除了包括条例和附属立法在内的成文法外，香港本地法律中还有普通法和衡平法这类不成文法即判例法，它们的适应化工作应怎样进行呢？有学者认为，香港法律的判例法中涉及公法的内容最易与基本法的实施有关，而这部分内容大多集中在普通法的原则中。因此，在审查香港原有法律是否与基本法抵触时，问题的重心是普通法原则是否合乎基本法〔4〕。
三、中国政府对香港原有法律的审查工作
基本法第160条规定， 香港原有法律除由全国人大常委会宣布为同基本法抵触者外，采用为香港特区法律。为贯彻执行该条规定，中国政府有关部门，包括香港特别行政区筹备委员会预备工作委员会（以下简称预委会），对香港原有法律进行了全面审查，尤其是预委会法律专题小组对香港的法律适应化问题进行了认真和深入的研究，找出香港原有法律中那些与基本法相抵触的，并提出处理意见。例如，1994年3月， 预委会法律小组完成了26条香港原有法律的审议，内容涉及家事法、土地和不动产方面。法律小组认为，这26条法律除了某些字眼有修改的必要外，差不多每条法律都没有出现与基本法抵触的大问题。在婚姻法方面，现在香港人与外国人结婚，公证人是英国领事，1997年后应由中国方面来作证。至于这些法律中有关依照中国法律与习惯处理有关问题的条文，将维持其原状，1997年后继续沿用。但这些法律条文中出现的中国法律与习惯，指的是1843年4月5日以前的清朝法律规定，与现时的中华人民共和国法律无关〔5〕。至1995年底， 预委会法律专题小组已完成了对香港原有法律中成文法部分，包括600 多条条例及其附属立法的初步审查工作，对其中存在的与基本法相抵触的各种问题进行了研究，并提出了《关于香港原有法律采用为香港特别行政区法律的建议》，建议香港特区筹委会提请全国人大常委会在1997年7月1日以前的适当时候，根据基本法第160条的规定作出一项决定， 宣布与基本法相抵触的条例和附属立法或其部分条款不采用为香港特区法律，同时规定采用为香港特区法律的原有法律在适用和解释时应遵循的原则。〔6〕
在中国政府有关部门对香港原有法律进行审查工作的同时，香港政府也展开了这方面的工作，对香港原有成文法中的近600 条条例和1000项附属立法进行详细审查，并决定应否和如何加以适应化。为此，香港政府律政署成立了一个法律本地化及改编组（Unit for Localisationand Adaptation of Laws ）， 除负责对适用于香港的英国成文法的本地化工作外，还对香港本地法律的适应化事宜提供意见。据悉，香港政府已对香港的全部条例和附属立法进行了初步检讨。据统计〔7〕， 截至1995年8月14日，香港政府通过中英联合联络小组， 向中方提交了载有法律适应化建议的186条条例和有关238项附属立法的磋商文件，这些需适应化的条例和附属立法涉及46项内容，分别为：邮政、婚姻法、家庭法、建筑专业、 诽谤、 商业法、 审计、 约束政府（Binding theCrown）、基金管理、公共交通、隧道特许、电车、财政、房屋、 消防、气体和电力、工厂、古物、猫狗、动植物、婚姻诉讼、采矿和采石、工业训练、货币兑换商等、雇佣法、供水和照明、建筑专业（私人）、官地和租借、文化机构、私人条例——宗教组织、私人条例——卫生与福利、家庭法（二）、财产转让、（各种）土地、建筑物、土地的收回与重新占用、 房屋安全、 合伙、 司法程序、
专上学院（post—secondary colleges）、刑事罪行、环境保护、民航、 公共卫生（鸟兽）、占用人责任。
由于英方单方面进行香港的政治改革，对此，中华人民共和国全国人大宣布港英三级议会将随英国对香港管治的结束而于1997年7月1日解散。于是，英方提出以“午夜立法”方式解决法律适应化问题的建议，引起了人们的关注。所谓“午夜立法”（midnight change）， 是指由港英现在的立法局通过立法程序规定香港原有法律如何修改以符合基本法，然后在1997年7月1 日零时正式生效。 由于法律适应化问题是有关1997年6月30日以后如何对香港原有法律进行修改的问题， 属于中国主权范围内的问题，完全是中国的内政，所以不能由现在港英政府的立法局作出规定，而只能由中方自行解决。故中国方面表示不能接受英方提出以“午夜立法”方式解决法律适应化的问题〔8〕。不过， 中方将会通过中英联合联络小组，与英方继续商讨一些1997年已能生效、1997后继续沿用的法律，如有关香港永久居民定义的法律〔9〕。 由于英方在香港政制问题上采取不合作态度，中方不得不面对没有所谓“直通车”的现实。在这种情况下，对于那些1997年后才能生效的法律，为防止“立法真空”，中方将自行成立香港特别行政区临时立法会来处理。临时立法会将在中华人民共和国全国人大常委会的授权下，为未来香港特区立法。
除了对香港成文法中现有的近600条条例和1000 项附属立法进行审查外，还需对香港现行的所有新的和修订的法律进行研究以便进行适应化工作。港英政府于1991年6月颁布《香港人权法案条例》， 并据此单方面对香港现行法律进行了重大的修改，尤其是对《防止贿赂条例》、《廉政专员公署条例》、《警队条例》、《刑事罪行条例》、《人民入境条例》和《社团条例》等六条法律的修改〔10〕。对此，中国外交部发言人指出：《人权法案条例》是港英政府单方面制定、并凌驾于香港其它法律之上的法案，港府根据该法单方面对许多香港现行法律作了重大修改，严重违反了中英联合声明和基本法关于“现行法律基本不变”的原则，以及中英双方通过协商妥善解决香港过渡时期的问题的原则。中方不承认港英单方面修改法律，并将保留按照基本法的有关规定，对《人权法案条例》和港英重新修订其它法律进行审查的权利〔11〕。预委会法律小组已建议提请全国人大常委会根据基本法第160 条作出决定，宣布对《香港人权法案条例》及据此所作出的重大法律修改不采用为香港特区法律，为避免出现法律空缺，建议采用这些法律修改前的文本为香港特区法律〔12〕。
四、香港的法律适应化和本地化问题的异同
法律本地化（Localisation of Laws ）是指将英国制定的1997 年7月1日前适用于香港的成文法，由香港立法机关修改使之成为香港本地的法律〔13〕。1997年7月1日中国将对香港恢复行使主权，这是香港的法律本地化和适应化问题的重要背景，这两项工作均属过渡时期香港法律改革的重要内容。
1990 年颁布的香港特别行政区基本法虽然要到1997年7月1日才生效，但它对过渡时期香港社会各方面的发展都具有指导作用，过渡时期香港各方面的安排只有同基本法衔接，才能顺利过渡到1997年后。法律本地化和适应化不例外，均需要符合基本法的规定。其次，这两项工作均涉及对现行法律废除、修改或另立新法问题。不论是本地化还是适应化，在对现行有关法律进行审查之后，对那些体现英国对香港进行殖民统治的法律均须废除，根据香港的实际需要或基本法的有关规定，对有关法律进行修改或另立新法以维持香港社会秩序及运作。再次，法律本地化和适应化工作，最终均需通过一定的立法程序，方可产生法律效力。因为这两项工作均涉及法律的修订事宜，所以需要由有关立法机关使之生效。
但是，法律适应化和本地化毕竟是两项不同的工作，两者的主要区别有：（1）工作对象不同。 适应化是对现行的香港本地法律进行修改使其符合基本法；而本地化是将现在适用于香港的英国成文法转变为香港本地法律，使其1997年后继续适用。（2 ）两项工作进行的时间不同。适应化正式开始于九十年代初期，它是在香港基本法颁布后正式开始的；而本地化始于八十年代中期，1984年中英两国签署了关于香港问题的联合声明，联合声明于1985年6月生效。同年， 香港政府作出了法律本地化的规定，英国政府也制定了“1986年香港（立法权力）令”，授权香港立法机关进行法律本地化和制定具有域外效力的法律。中英联合联络小组也于1986年下半年开始讨论法律本地化问题，并于1987年就本地化工作的一般原则取得共识，本地化工作得以全面展开。（3 ）被适应化和本地化法律生效时间不同。被适应化的香港原有法律将于1997年6月30日后生效，所以法律适应化问题完全是1997年6月30日以后中国主权范围内的问题，应由中方自行解决。也正因为如此，中方基于主权原则，认为不可能由港英辖下的立法局，在现时通过一些1997年7月1日零时才正式生效的法律（即“午夜立法”）。而被本地化的法律，经香港立法机关审议通过，即可在1997年前有效。（4 ）有些已经本地化了的法律，还需进行适应化即经审议并修改与基本法相抵触之处，然后才可被采用为香港特别行政区的法律。（5）两项工作的难易程度不同。 多数进行适应化的法律只涉及一些字眼等技术上的改动，所以，现在包括香港在内的各方法律专家都认为，这些法律修改工作并不很复杂，适应化问题并不难解决〔14〕。而法律本地化计划规模庞大，其工作涉及法律的清理、修改、起草和翻译，工作量很大，所以本地化的工作较艰巨。
总之，香港现行的法律经过本地化和适应化，将可过渡到1997年后。所以，应该尽力把这两项工作做好，以利于香港法律的平稳过渡和未来香港特区在完善的法制下继续平稳运作。
注释：
〔1〕参阅《港英近期大改原有法律，法律小组认为不能接受》，载于（香港）《文汇报》，1994年10月18日。
〔2〕见《预委会法律小组昨审查13条法例》， 载于（香港）《文汇报》，1994年11月7日。
〔3 〕参阅《吴建璠谈香港过渡中方会采取适当措施防止1997出现法律真空》，载于《大公报》，1993年11月2日。
〔4〕参阅许崇德、陈克：《试论香港原有法律的保留问题》， 载于中国政法大学图书馆编《法学论文集》（1992），台港澳法学（一），第187—191页。
〔5〕参阅《家事法等审议顺利》，载于《大公报》，1994年3月28日。
〔6〕〔12 〕参阅《香港特别行政区筹预委五个专题小组工作报告摘要》，载于《人民日报》，1995年12月22日，第11版。
〔7〕资料来源：香港律政署于1995年8月14日提供的法律适应化进度资料（Adaptation of Laws-Progress Summary at 14.8.95）英文本。
〔8〕〔14〕参阅《郭丰民指适应化涉主权中方自行解决》， 载于《信报》，1994年10月25日。
〔9〕见《法律适应化问题列联络组议程》，载于《明报》，1994年10月27日。
〔10〕参阅香港政府律政署：《因应〈人权法案条例〉而作出的法例修订》，1995年2月。
〔11〕见《中方不承认港英单方修改的法律》，载于《人民日报》，1995年10月26日。
〔13〕见肖蔚云：《基本法讲座第十一讲，原有法律基本不变》，载于（香港）《文汇报》，1994年12月19日。