重返犯罪构成原点——以犯罪构成塑成刑事法学研究新范式，本文主要内容关键词为：范式论文,原点论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1672-769X（2007）05-0008-08
在大陆法系，犯罪构成即便不是完全被当作实体刑法范畴，也如小野清一郎所指出的那样，“主要是被当作刑法总论，亦即刑法的一般理论来考量的”。① 我国更有学者指出：“在整个大陆法系国家、前苏联东欧国家以及我国大陆地区和台湾地区的刑法理论中，犯罪构成成了整个犯罪论的基础和核心。”② 而从原初意义上考察，犯罪构成③ 最早出现于中世纪意大利教会的纠问制诉讼程序中，后经由不同历史时期刑法学者的努力，其内涵和机能得以不断拓展深化，并在这一过程中悄然完成了从程序法范畴到实体法范畴的跃迁。这一转变过程不是偶然的，其背后潜隐着更为深远复杂的整个刑事学科的分化组合。
一、回归历史原点的考察
（一）犯罪构成是兼具实体、程序双重属性的范畴
从词源学角度看，犯罪构成引自日本，后者则是德语Tatbesand（犯罪类型）的舶来品，而德语Tatbesand又起源于拉丁语Corpus delicti（犯罪的根本事实，简称罪体）。“在Corpus delicti这一概念之前，还有一个概念叫做Constare de delicti（犯罪的确证），这是在中世纪意大利的纠问程序中所使用的概念。在一般纠问的过程中，首先必须调查是否有犯罪存在（一般纠问），在得到存在犯罪的‘确证’之后，方可对特定的嫌疑者进行纠问（特殊纠问）。而Corpus delicti最初是由意大利刑法学者法利那休斯作为‘指示已被证明的犯罪事实的东西’来使用的。传到德国，在普通法时代予以通用。就是说，至此，仍是诉讼法上的概念，它的意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在，强调如果没有严格按照证据法则得来的确证，就不得进行特殊纠问的原则。”④ 在当时的意大利，法律注释学家们“一般认为罪体（Corpus delicti）是能够证明犯罪行为存在的、客观的内容，即要求有体物证据的存在，通过对有体物证据的检证来建立起对犯罪的确证。”⑤ 由此，当通过一般纠问程序取得的相关证据使裁判官对客观犯罪行为的存在以及何者为犯罪人具备基本的确信时，就可进入特别纠问程序，即对前一程序所确定的犯罪人进行纠问（包括拷问、刑讯逼供等），目的在于取得被告人的口供，从而进一步证明犯罪人的确实性。众所周知，中世纪尚未确立罪刑法定原则，通过运用Corpus delicti，为裁判官启动特别纠问程序设置一道警戒线，在一定程度上发挥了人权保障的积极功能。关于Corpus delicti的确切内涵，无论是法利那休斯的“指示已被证明的犯罪事实的东西”，还是法律注释学家们的“能够证明犯罪行为存在的、客观的内容”，都难谓清晰，但中外学者的一致之处在于因其首先在纠问程序中被使用，便视其为一个纯粹的诉讼法概念。而对Corpus delicti涵义的正确厘定，涉及到能否如实勾勒犯罪构成理论归属的演进过程，因而具有重要意义。笔者认为：首先，Corpus delicti既区别于犯罪事实或犯罪行为本身，也不能因其能够证明犯罪行为的客观存在而与证据相等同；其次，“犯罪的根本事实”之“根本”，“指示已被证明的犯罪事实的东西”之“指示”，均表明Corpus delicti是一个抽象的观念范畴，其与具体的犯罪事实和证据形成如下关系格局：犯罪事实需由相关证据加以印证，而已被证据证明的犯罪事实作为一种法律状态，又通过Corpus delicti加以指示、标明，并且Corpus delicti具有客观性，不包含任何主观要素。由此，可将Corpus delicti定位为表明犯罪成立的客观条件或要素，同类犯罪必然具有同一的Corpus delicti，比如故意杀人罪的“杀”，抢劫罪的“劫”，否则，不同类别的犯罪就无法相互区别。因此，Corpus delicti从诞生伊始就天然具有实体色彩，是能够指明某类犯罪的客观属性从而区别于他类犯罪的抽象范畴，故可视其为犯罪构成的雏形。由此，说Corpus delicti最早是诉讼法上的概念本身并没有错，但为避免对其理论归属产生误解，毋宁说在历史的原点上，Corpus delicti是一个兼具实体法和程序法双重属性的范畴。
克莱因于1796年将Corpus delicti翻译成德语的Tatbetand，并认为其包括该当犯罪的结果和引起该结果的自由行为，从而被认为是Corpus delicti从诉讼概念转化为实体概念的重要人物。克氏之后的刑法学者，如贝林格、麦耶、梅兹格等的工作主要围绕犯罪构成的系统化和论证主观及规范要素应否纳入构成要件。经过传承嬗变，就当下大陆法系而言，德日及台湾地区的犯罪构成理论一脉相承，被谓为递进式犯罪构成，而前苏联及我国的模式则被冠以耦合式犯罪构成。
（二）刑法与刑事诉讼法同时面临方法论困境
伴随犯罪构成理论的演进，许多新范畴被不断创制出来，比如主客观超过要素、开放的构成要件、期待可能性、超法规阻却事由、客观处罚条件等，由此，在时光的流转与世事的推移中，大陆法系学者共同将犯罪构成塑成一座愈加系统精致的理论大厦⑥。由于概念繁多和学术体系庞杂，犯罪构成不仅在法科学生那里成为晦涩难懂的生硬知识，即便对于受过多年专业训练的刑法学者，也很难融会贯通。犯罪构成理论将向何处去？笔者认为，如果学界继续无视犯罪构成与刑事诉讼的本质关联及对后者的导引作用，将使其逐渐丧失学术生命力，异化成一堆华丽精致却偏离实践航标的玄学思辨式知识，最终造成刑法理论研究的导向性迷失。正如台湾学者林东茂教授在一次学术会议上所指出的：“犯罪构成理论不就是要解决什么是犯罪么？为什么要搞得那么玄而又玄？能不能简单点、实用点？”⑦
反观诉讼法学界，在犯罪构成这一共同财富被刑法学界“据为己有”之后，并未引起警觉，而走上了一条以程序正义为指向，以人权保障和正当程序设计为经纬的道路。当前，围绕刑诉法的第二次修改、司法体制改革等论题，学界探讨热烈。但沉静审视，在繁华表象之下亦潜藏着隐忧，譬如研究范式过于单一，“每当遇到一个‘热点问题’，如沉默权、辩诉交易等，法学者都倾向于将其视为带有技术性的‘专业问题’，并试图通过考察司法实践的问题和移植外国法的相关立法经验，来推动法律规则的改变和制定”，“与此密切相关的是，一些法学者缺乏基本的问题意识，对于‘问题是一切科学研究的出发点’这一点缺乏深刻的认识”，在理论研究中采取“教科书体例”的方法，“动辄对有关制度的纵向演变和横向比较问题进行较大篇幅的论述，而忽略了自己所要分析、解释的问题之所在。”⑧“我们从问题开始我们的研究”，⑨ 那么，刑诉法研究的根本问题在哪里？要追求的目标是什么？“在刑事诉讼法学已经有一定发展的今天，这些问题如得不到令人信服的回答，这门学科将来的发展方向就将大成问题”。⑩ 笔者认为，且不说缘起于英美法系的程序正义等理念属于价值范畴，抽象飘忽难以把握，而那些证据制度、庭审制度、司法审查制度等则主要体现了一种控辩审三方运用证据规则，围绕罪责认否进行角力的刑事程序构造。程序应当如何设计才能维系人权保障和惩治犯罪之间的衡平？答案显然不是不断引介一个个时髦的西方理论，然后机械整合进我国的诉讼流程，从而造就一个看似繁荣的“制度盛筵”。这种“运动”式移植忽视了法治首先乃一种建基于具体国情的生命有机体，不从解决问题的角度来引进制度，无视本土资源与外来制度间的兼容协调，最终将导致实践的效果与追求的目的相悖逆。刑诉法学界一直否弃程序工具主义论调，力倡构建具有独立学术品格和学科德性的理论体系，如果这种努力仅限于从形式上引入一个个制度，而不关切最终要解决的问题，无疑将在走出工具主义阴霾的同时又跌入形式主义泥沼。笔者认为，刑诉法研究的根本目的在于通过设计一套合理的证据规则和程序建制，为控辩双方运用犯罪构成进行关于有罪与无罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的攻辩以及法官运用犯罪构成消极中立进行裁断等活动提供程序平台，并且由于被告人面对强大的国家诉追机关处于相对弱小之地位，因此，在程序设计中应作有利于被告人辩护权之充分行使的适当倾斜。
（三）以犯罪构成塑成刑事法学研究新范式
当前两大刑事部门法研究进入瓶颈的主要原因在于囿于部门法藩篱，较少关注相邻学科的理论资源与研究动向，而一些视野较开阔的学者已开始注重关联学科间的对话，比如刑事一体化研究趋势。“刑事一体化”由储槐植教授首次提出，其前身是甘雨沛教授提出的全体刑法学（11） 观念，最早可追溯到李斯特提出的包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学、行刑学在内的整体刑法学主张。储教授认为：“刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益，实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的；刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。”（12） 可见，其言指的刑事一体化是以刑法为本位的。刑事一体化作为一种刑事学科整合研究的价值理念和方法论体系，应当照顾全部刑事学科的特性，而避免以某个学科为本位，否则将使其他学科沦为刑法的附庸。学者的主张均为关于刑事一体化的理论自觉，而回溯法治史的进程，很多理论范式并非学者的凭空假设，而是源自对立法范例抑或司法实践中既有现象的理论总结，刑事一体化理念即印证了这一规律。
1215年英国大宪章第39条规定：“自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”其中，扣留、搜索和逮捕等类同于今天的刑事强制措施，而监禁、放逐、没收财产、剥夺法律保护权等则明显具有刑罚的特征。中外刑法学界和刑诉法学界分别从中发掘出作为当代刑事法治两大基石的罪刑法定主义和程序法定主义的思想萌芽，遗憾的是，学界却很少站在一个理论高度将二者联系起来进行思考（13）。笔者认为，大宪章将体现罪刑法定精神和程序法定精神的内容并合规定于同一条文的做法，透视出主权者自发而朴实的刑事一体化理念。
笔者认为，宜将刑事一体化视为集价值理念与实践机制于一体的复合范畴。理念层面强调对所有刑事科学应超越学科边界进行整合研究，从而达致刑事法治的最佳效益；实践层面则指应建立切实可行的实施机制来确保刑事诸学科的一体研究与实务践行能有效链接。目前的研究主要集中于理念层面，对于如何实现其从价值到机制的还原，涉及不多。鉴于各刑事学科之共性在于均关涉犯罪或者犯罪人，而犯罪人的基本人格特征正在于其实施了犯罪，所以犯罪就成为联结各刑事学科的纽带。而犯罪的属性和征表是多重的，犯罪构成作为从形形色色的犯罪行为中抽离出来的法律模型，在司法实践中又能剪裁各类行为事实，从而兼具实体和程序的双重机能，因此能够担负起联结各刑事学科的特性。刑法和刑诉法之所以渐行渐远，甚至不惜相互贬抑以提升自身的理论品位（14），根源正在于刑诉法对犯罪构成这一枢纽性理论的放弃。通过考察犯罪构成源流，认清其并非刑法专利，并将改进后的犯罪构成作为刑事一体化的基础性实施机制，塑成勾连刑法和刑诉法的刑事法研究新范式（15）。以此为参照，目前的犯罪构成模式存在如下问题：1.犯罪构成被仅从法官的角度进行构建，主要是法官用以“定罪”的实体工具，而不是控辩双方用以对抗的实体工具（16）；2.侦查、审查起诉过程没有得到犯罪构成的确切指引，常常使侦控活动产生偏差；3.犯罪构成中可供被告人运用的资源有限，导致其在诉讼全程的辩护权难以充分展开。改进后的犯罪构成，应能确保侦查、检察、审判活动恪守对犯罪的证否这一主线，并能成为准确采取各类刑事强制措施的标尺，从而有利于惩治犯罪和人权保障。本文的使命在于完成一项促使犯罪构成回归历史原点的工作，这种回归是在刑事一体化理念指导下的回归，是重新发现和正确运用其程序价值的回归，是对其实体机能与程序机能并重的回归！
二、构建犯罪构成理论的实践模式
（一）逻辑前提——对传统犯罪构成体系的必要改造
犯罪构成得以成为刑事一体化的基础性实施机制，尚需进行相应改造。当下占据通说地位的耦合式犯罪构成模型呈现一种齐合填充的态势，缺少任一要件，就不能犯罪成立。由于该模型下各要件都是从正向肯定的角度来证成犯罪的，被告人于刑事诉讼中行使辩护权的空间相当狭窄，仅限于自己不是或者不能成立犯罪主体，不具备主观罪过和没有实施客观危害行为三个方面。并且，罪过仅存在于行为实施之际，不能通过任何证据直接印证，只能经由客观行为加以推定，前述三个方面实际上就紧缩为两个方面。加之侦检两层过滤，在庭审中被告人能够脱罪的概率极低。耦合式犯罪构成对被告人辩护权行使的掣肘使得控辩双方的互动演绎成为控方单边的“独角戏”，而法官也就只能基于检控方的单边控诉进行裁判，这样一来，等腰三角形的诉讼架构在实践中尴尬沦空。漫长的司法实践证明，确保被告人辩护权的充分行使是维系占据优势诉讼资源国家追诉机关和弱小被告人在诉讼格局上基本平衡的有效途径。在犯罪构成成为认定罪责的法律规格后，辩护资源无疑应当诉诸犯罪构成内部去寻找，因为，“在现代法律文化背景下产生的犯罪构成，是不同立场上的法律职业者（特别是检察官和辩护律师）在刑事诉讼中角力的实体规则体系，也是控辩审互动的实体平台，犯罪构成模式应表现控辩审三方的刑事诉讼构造关系，使其成为三方都能平等使用的定罪工具”。（17） 耦合式犯罪构成的最大硬伤在于可为被告人运用的反向否定性要件——犯罪阻却事由（18） 的缺失。关于犯罪构成与犯罪阻却事由的关系问题，代表性论述有：排除社会危害性的行为，是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为（19）；排除社会危害性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为（20）。根据通说，犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体（21）。“决定”意味着在判定某一行为能否成立犯罪的问题上不应再有其他标准，实际上，符合犯罪构成的行为完全可能因为同时符合犯罪阻却事由而除罪，甚至转化为有益社会的行为。由此，犯罪构成就不再是决定犯罪成立的唯一标准，于是才有学者抛出所谓“外表上”、“形式上”符合来解决这一问题。有学者认为，“外表上”、“形式上”符合是指犯罪阻却事由符合犯罪构成的客观要件，而不符合主观要件，因为其具有目的正当性（意外事件除外）。仔细推研，犯罪阻却事由的目的正当性与其同时包含主观罪过并不对立，比如在通过暴力制止强奸行为的正当防卫中，难道防卫人不正是在具有正当防卫意图的同时也明知自己是在对他人使用暴力吗？防卫人使用暴力之目的正当性并不能消解其在使用暴力时具有意识与意志因素，正如乌切夫斯基所言：“在处于正当防卫或紧急避险状态下，实施在形式上是犯罪的行为，人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到自己行为的后果，并希望这种后果的到来，那就是说，他的行为是具有故意的。在他的行为中具有一定的犯罪构成的主观要件，即具有作为犯罪构成因素的罪过”。（22） 因此，犯罪阻却事由就确然满足了犯罪构成的全部要件，那么，导致其除罪的根本原因何在？有学者指出，“犯罪阻却事由的行为事实虽符合了某种犯罪构成，但是否构成犯罪，由于存在着犯罪阻却事由的刑法规定，介入了新的社会危害性有无的价值评价体系，故当刑事立法价值取向表现为否定其行为的社会危害性时，就阻却了其犯罪的成立。”（23） 笔者认为，设置两套法律规格进行两次价值评价，以完成对同一行为事实是否成立犯罪的认定实为冗繁之举，且论者并未说明犯罪阻却事由的价值评价何以优位于犯罪构成的价值评价。
同时，排除犯罪阻却事由导致犯罪构成丧失了应有的推定机能，进而影响证明责任在控辩双方间的合理配置。贝林格将构成要件限于纯记叙的中性无价值范畴，其功能仅在于对危害行为外部特征的客观描述，与违法性和责任应当分别进行审查。检控方指控一项罪行，既要证明行为符合构成要件，又要证明其不具备任一违法性抑或责任阻却事由。基于无罪推定原则，由检控方承担对犯罪构成第一层次的证明责任是正当的，但由于信息不对称和对刑案全程的非亲历性，检控方对犯罪阻却事由在客观上往往难以取证，且随着效率在现代刑事诉讼价值体系中地位的高扬，在控方难以取证、辩方容易举证的场合仍坚持“让较少有条件获取信息的当事人（即控方）提供信息，既不经济，又不公平”。（24） 基于司法经验，符合构成要件与最终成立犯罪之间存在高度盖然性，因此，麦耶提出构成要件是违法性的认识根据，梅兹格将其上升评价为存在根据，小野清一郎则更为彻底的指出，构成要件不仅是类型化的不法，也是有责的类型。在构成要件与违法性、责任之间的推定关系得以确立后，控辩双方之间的证明责任形成如下格局：当检控方证明了作为基础事实的构成要件符合性之后，行为之违法性与有责性得以推定成立。由于推定的高度盖然性尚低于有罪证明标准，故应允许被告人对推定进行反驳。如果被告人放弃反驳机会或者提不出真实有效的证据，那么法官将可能作出基于推定的有罪判决。在耦合式犯罪构成中，责任要件内化于犯罪主体和主观方面要件中，违法性要件则作为犯罪阻却事由被逐出犯罪构成之外，这不仅致使犯罪构成丧失了应有的推定机能，也导致犯罪构成与犯罪阻却事由在证明责任分配上的混乱。
笔者认为，应将犯罪阻却事由纳入犯罪构成体系，使犯罪构成由正向肯定性要件（即传统“四要件”）和反向否定性要件（即犯罪阻却事由）两大部分组成。任何一个行为事实要成立犯罪，不仅要充足全部正向肯定性要件，同时要不属于任一反向否定性要件。只有这样，犯罪构成方能承载罪责认定的全部使命。大陆法系递进态犯罪构成中的构成要件符合性就属于正向肯定性要件，而违法性和责任阻却要事由则属于反向否定性要件。在英美法系的双层次犯罪构成中，居于第二层次的辩护事由从逻辑上说也是犯罪构成的反向否定性要件，大致相当于违法性及责任阻却事由之集合。事实上，这一改进并非对传统犯罪构成的颠覆，而仅为一个技术性调整。改进后的犯罪构成，不仅能恢复犯罪构成的推定机能，也使控辩双方对犯罪构成诸要件的证明责任得以合理配置，从而更切合司法实践的需要。笔者将以刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判三流程为主线，同时从被告人、检控人员及刑事法官的视角出发，阐述如何于各诉讼阶段，从不同角度及不同层次运用改进后的犯罪构成，以多维度展现其理论及实践优势。
（二）运用犯罪构成指导刑事诉讼
1.侦查开启阶段——犯罪构成的初步运用
侦查作为整个刑事诉讼流程的初级阶段，为可能的后继程序提供证据准备，而侦查开启则是侦查程序正式开始的标志。为侦查开启设置一定的法律标准是一项普适做法，大致可概括为“犯罪行为可能存在”，比如，德国刑事法规定，要开启刑事侦查必需要有简单的初期的怀疑（einfacher Anfangsver-dacht），亦即经由具体的事证，依刑事经验而言，即有理由相信有一违法需经诉追之犯罪行为存在；但纯粹的猜测尚不足成立侦查的理由（25）。为证明上述简单的初期的怀疑之存在，检察官及警察人员有必要进行必要的案件调查及证据搜集工作，这一活动被称为“前置侦查”。我国刑诉法规定的立案条件为有犯罪发生和需要追究刑事责任。根据笔者对一些刑事警察的走访，在立案阶段其实根本无需专门查证是否需要追究刑事责任（除非这一点是显而易见的），这是侦查过程中需要解决的问题。如果发现已立案件无需追究刑事责任，撤销案件即可。笔者认为，宜将我国的立案标准限于“发现犯罪事实”，将“需要追究刑事责任”作为立案标准之一可能导致立案标准与移送审查起诉标准之间的界限模糊。如何正确把握“发现犯罪事实”？仅凭司法经验是不够的，只有借助犯罪构成，司法人员才能更准确地掌握立案标准，被告人也才能更好地把握辩护角度。
为准确判定应否立案，首先，所发现的犯罪事实仅需满足犯罪构成的正向肯定性要件，无需对犯罪事实是否符合任一犯罪阻却事由作出判定，即便犯罪嫌疑人主张其行为事实构成某一犯罪阻却事由，侦查人员无需考虑可直接开启立案程序；其次，侦查人员无需将犯罪事实与某罪的全部正向肯定性要件相匹配，只要其可能符合某（数）罪的部分正向肯定性要件（主要是客观方面要件）即可。举例言之，侦查人员发现一名伤者胸口插一匕首，自述乃仇家所为，仅就该情形，可作出如下几种初步推断：其一，嫌疑人实施了故意伤害行为；其二，嫌疑人实施了故意杀人未遂的行为；其三，嫌疑人实施的是过失伤害行为，被害人夸大了犯罪性质；其四，被害人隐瞒了自己在先实施不法侵害，嫌疑人所实施的是正当防卫的事实……综上，该案之行为事实可能具备某罪的部分正向肯定性要件，据此，侦查人员即可立案；最后，必须把握好发现犯罪事实的程度标准。所发现的犯罪事实满足某（数）罪的部分正向肯定性要件仅为一种初步可能，并不要求是达到或者超过50％概率的较大可能，也不意味着不能是低于50％概率的较小可能，侦查人员在立案阶段仅需关注犯罪之可能存在，与概率大小无涉。
从犯罪构成角度解析立案标准，有利于侦查人员准确办案，避免将侦查过程中需要解决的问题前置于立案阶段。而于辩护方角度，如果立案之时犯罪嫌疑人已经出现于侦查人员的视野，正确行使辩护权的方式只能是从犯罪构成的正向肯定性要件出发，要么否定自己不是犯罪嫌疑人（这可能避免侦查程序针对自己开启），要么否定行为事实根本不符合任一犯罪的客观方面要件，比如前例中促使侦查人员确信被害人实施的是自残行为。除此而外，从犯罪阻却事由等角度进行辩解是无谓之举。由此，犯罪构成又可确保嫌疑人在立案阶段正确锁定辩护权之行使方向，做到有的放矢。
2.侦查终结与审查起诉阶段——犯罪构成的全面运用
在英国刑事司法制度变革之前，警察机关把持着是否起诉的决定权。“在某个时期，英格兰和威尔士对起诉的要求是具备表见证据（prima facie），即有必要的证据就可以要求被告人作出回答。如此之低的证据门槛导致的结果之一是很高的无罪判决率。因此，在20世纪80年代中期，皇家刑事司法委员会敦促政府设立了‘有罪判决的现实期待性’的最低标准。”（26） 后来，为确保警察机关更准确的把握案件起诉的证明标准和质量，满足《欧洲人权公约》关于“平等武装”的法律要求，根据《1985年犯罪起诉法》组建了王室检察院，成为警察起诉机构。在德国，侦查程序被视为检察机关决定应否提起公诉的准备工作，由警察在检察官的指导下进行。在侦查程序推进的过程中，“如果侦查程序并未被裁以中止，只要其非告诉乃论之罪，则当‘侦查结果有足够的理由来提起公诉时’，即有充分的犯罪嫌疑时，则检察官即有义务提起公诉”。（27） 相较于“简单的初期的怀疑”，“有罪判决的现实期待性”和“充分的犯罪嫌疑”无疑是更高的证明标准。我国刑诉法对侦查终结和提起公诉的规定均为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。笔者认为，虽然司法实践中公安机关移送审查起诉的案件可能被检察院作出不起诉决定，但侦查终结和提起公诉在证明程度上区别甚微。那么，应当如何理解“犯罪事实清楚，证据确实、充分”呢？笔者认为，该标准略高于民事诉讼的“证明力较大”标准，而低于有罪判决的“内心确信”抑或“排除合理怀疑”标准。准确运用这一标准需要犯罪构成的辅助。于检控方而言，其通过侦查或者审查起诉活动，在相关证据基础上所认定的犯罪事实不仅要符合犯罪构成的全部正向肯定性要件，还要对究竟符合哪种或者哪些（数罪情形）具体个罪的正向肯定性要件进行判定。尽管理论上要求检控方应对追诉行为是否满足犯罪构成正、反两方面全部要件进行不偏不倚的审查（即平等搜集有罪与无罪、罪轻与罪重的证据），但犯罪构成的推定机能与检控方天生的追诉冲动决定了其对犯罪阻却事由的审查往往流于形式，这一证明责任在实践中更多的移转到了被告人方面。因此，被告人在该阶段行使辩护权的内容除了立案阶段的两点外，扩及可以主张自己不具备责任能力、不具备相应罪过和行为事实符合某一犯罪阻却事由。
3.庭审阶段——犯罪构成的最高运用
在英国，“法庭所需要的证明程度是很高的。法官在宣告被告人有罪之前，必须确信被告人确实有罪。任何达不到确信程度的心理状态都是不够的，无论法官如何怀疑其有罪，最终还是要作出无罪判决”。（28） 而在陪审团审理的案件中，情况略有差异，陪审团审判“不像职业法官那样被训练为关注案件的证据是否达到法定标准，陪审团更愿意从更广阔的视角看待案件的价值。结果是，诸如对被告人个人处境的同情或对被告人动机的理解这样的事实，会影响陪审团对控诉案件的评价。换句话，陪审团不受职业法官的严格逻辑和依据的束缚”。（29） 但实践中的差异并不能动摇“排除合理怀疑”成为英美法系有罪判决的唯一证明标准。而大陆法系普遍采纳的定罪标准是“内心确信”。（30） 则笔者认为，排除合理怀疑与内心确信同属自由心证主义，乃互为表里关系的同一判断过程，两者之间并不存在实质差异。我国刑诉法所确立的定罪标准是“案件事实清楚，证据确实充分”，学界倾向于认为，其旨趣与两大法系的有罪证明标准同一。
当事人主义诉讼构造下的庭审模式体现为等腰三角形格局，法官消极中立，基于控辩双方的平等对抗来择选证据，进而在自由心证的基础上作出裁断。那么作为控辩审互动的实体平台的犯罪构成在庭审阶段如何被各方具体运用呢？就检控方而言，既然案件已经过侦查终结和审查起诉两道程序“筛选”，说明无罪可能性基本被排除掉了，其庭审活动主要体现为论证被告人的行为事实符合某（数）罪的全部正向肯定性要件，而无需对指控事实不符合任一犯罪阻却事由作特别论证。被告人对指控有权保持沉默，但当其放弃辩护权而检控方的证明活动又能使法官作出基于自由心证的有罪认定时，就将面临败诉。若要证明自己无罪，被告人可从如下方面入手：否定自己不是犯罪嫌疑人；主张自己不具备责任能力；主张不具备指控犯罪的罪过，比如不以非法占有为目的私下拿走他人数额较大的财物的行为；否定行为事实不符合指控犯罪的客观方面要件；主张自己的行为符合某一犯罪阻却事由。根据证明责任分层理论，证明责任包括提供证据的责任与说服责任两个层次，其中，后者是与败诉的风险相连接的。被告人对上述五个方面承担的证明责任仅包括提供证据的责任，这是无罪推定精神和有利被告原则共同决定的。比如被告人提出证据主张自己的行为事实符合正当防卫，若检控方仍坚持指控，则必须承担使法官确信该主张不能成立的证明责任，若活动无效，则被告人辩解成立。刑事法官应基于控辩双方的证明活动，从犯罪构成的全部要件出发综合考虑双方所提供的以及自身依职权所搜集的各种证据，并基于自由心证作出最终裁断。
4.刑事强制措施——不能忽略的层面
刑事强制措施旨在确保诉讼活动的顺利展开，主要包括人身性与财产性两类，运用不当极易侵及人权，因此，有必要规定严格的适用条件。如日本刑诉法规定的普通逮捕（即根据逮捕证的逮捕）需要具备三个要件，“第一个要件是具备‘逮捕理由’，即‘有相当的理由足以怀疑犯罪嫌疑人犯罪’。第二个要件是‘逮捕的必要性’，即使有逮捕的理由，如果根据犯罪嫌疑人的年龄、境遇、犯罪的轻重及状态等各种情况，判断犯罪嫌疑人没有可能逃跑与销毁证据时，驳回逮捕证请求。第三，一定轻微罪行可逮捕的情况，仅限在犯罪嫌疑人居所不定或无法接到侦查机关的传唤到案要求之时。应该比较犯罪的轻重与羁押自由所遭受的不利，轻型犯罪，只在具有充分必要的时候才能逮捕”。（31） 德国刑诉法规定的“检查站及临检”也要求具备两个条件：其一，对所犯之嫌疑必需有具体事实推定其成立；其二，这些事实也必需要能对具体实施设置检查站时，可获成功的预期提出根据，亦即其假设必需要能证明，在一具体地点设置临检站可以逮获犯罪行为人或可保全证据物，而此对刑事侦查确有助益（32）。笔者认为，要在保障人权的前提下正确适用刑事强制措施，必须借助犯罪构成，试以我国的先行拘留为例：
刑诉法第六十一条规定，公安机关对符合下列情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的……（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的……就第1款而言，所谓预备犯罪，是指为实施犯罪制造工具、准备条件的行为。由于预备行为尚未着手，往往难以辨明犯罪的性质和方向，如果行为事实可能符合某一犯罪的部分正向肯定性要件即可实施先行拘留。这种可能仅为初步的可能，亦不需要权衡可能与不可能概率之相对大小。再就第3款而言，比如在张三住处发现一定数量的冰毒，则可能存在如下可能：自己制造或者参与制造的；自己购买自用的；为贩卖而购买尚未脱手的；帮助别人存放的赃物；偶然捡拾的……其中，既有犯罪的可能，也有非罪的可能，由于该事实可能符合某一潜在犯罪的部分正向肯定性要件，故张三属重大嫌疑分子，可对其先行拘留。这一结论可推及其他刑事强制措施。
注释：
①[日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[C].王泰译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.4.
②王充.构成要件的历史考察——从诉讼概念到实体概念的嬗变[J].当代法学，2004，（5）.
③在贝林格之前，犯罪构成与构成要件基本可以在同一意义上使用。在贝林格那里，犯罪构成形成了一个三层次的较为完整的理论模型，即构成要件的该当性、违法性和有责性，至此，两个术语被赋予不同的趣旨。犯罪构成相当于成立犯罪的充要条件，而构成要件则是刑罚法规所规定的行为类型，尚不包括对违法性和责任的审查，故仅为成立犯罪的必要条件。
④[日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[C].王泰，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.2-3.
⑤王充.构成要件的历史考察——从诉讼概念到实体概念的嬗变[J].当代法学，2004，（5）.
⑥町野溯教授以“热带丛林”来形容犯罪构成的研究现状，这一比喻贴切地反映了构成要件理论的繁复性。
⑦[美]阿诺德·H·洛伊.刑法原理[C].北京：法律出版社，2004.3.
⑧陈瑞华.刑事诉讼法学研究范式的反思[J].政法论坛，2005，（3）.
⑨[英]卡尔·波普尔.无尽的探索[C].邱仁宗译.江苏：江苏人民出版社，2000.112.
⑩陈瑞华.刑事诉讼法学研究范式的反思[J].政法论坛，2005，（3）.
（11）1998年甘雨沛先生明确了全体刑法学应当熔刑事立法论、适用解释论、行刑与保安处分论以及刑事政策论等为一炉。
（12）储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京：北京大学出版社，1997.294.
（13）该规定的前半句主要体现罪刑法定主义，后半句主要体现程序法定主义。可以说，体现两大原则的法律规定在语言组织上是交织在一起的。刑法学界和刑事诉讼法学界均有将这一规定“据为己有”，仅视为体现各自基本原则的专利，而忽视问题另一面的趋向，比如，诉讼法学界就将这一条文誉为“正当程序条款”。这一做法折射出两大学界固守各自的理论范藩篱，缺乏沟通对话的理论短视，从而加深了本为一体的两大学科的理论决裂。
（14）比如，刑法学界一度弥漫“程序工具主义”论调，及至近年仍有一定市场。而诉讼法学界则对此不屑一顾，主倡程序的价值独立性。
（15）由于所有与犯罪、犯罪人及犯罪治理相关联的学科均可谓为刑事学科，所以刑事学科的体系堪称庞杂。鉴于文章的使命有限，笔者主要从刑法和刑事诉讼法的角度来构建刑事一体化的实施机制。
（16）刘远，葛进.以人权保障为视角看犯罪构成[J].法学，2005，（4）.
（17）刘远，葛进.以人权保障为视角看犯罪构成[J].法学，2005，（4）.
（18）这里的犯罪阻却事由与排除犯罪性事由、排除社会危害性事由、正当化事由等基本在同一个意义上使用，各个称谓所强调的则重点有所疏别，大致对应大陆法系的违法性阻却事由。采用犯罪阻却事由的原因在于其简洁明了，不易滋生歧义。
（19）高铭暄.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989.145.
（20）赵秉志，吴振兴.刑法学通论[M].北京：高等教育出版社，1993.266.
（21）马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2000.70.
（22）陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，1987.115.
（23）杨兴培.论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系[J].政法论坛，2002，（3）.
（24）[美]迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则[C].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.67.
（25）[德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[C].吴丽琪译.北京：法律出版社，2003.357.
（26）（28）（29）[英]麦高伟，杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[C].姚永吉译.北京：法律出版社，2003.139.290.
（27）[德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[C].吴丽琪译.北京：法律出版社，2003.364.
（30）作为例外情形，在被告人可能被判处死刑的案件中，检控方不仅要对犯罪构成的正向肯定性要件承担证明责任，也要证明危害行为不符合任一犯罪阻却事由，而被告人则无需对任何犯罪构成要件承担证明责任，这是由死刑案件对公民最基本人身权益的剥夺决定的。并且，根据联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第四条，即“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑”之规定，检控方不仅要对死刑案件的全部构成要件承担证明责任，并且应达到“排除一切可能性”的最高证明标准。面对于普通刑事案件，仅需要满足“内心确信”或者“排除合理怀疑”的程度。
（31）[日]田口守一.刑事诉讼法[C].刘迪，张凌，穆津译.北京：法律出版社，2000.
（32）[德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[C].吴丽琪译.北京：法律出版社，2003.348.