什么影响了我们的评判?——对一桩刑事案例的调查分析，本文主要内容关键词为：一桩论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
某日，甲在该市上海路摆地摊卖国库券。乙有意购买并和甲商定以60元人民币买下甲 手中面值100元的国库券一张，在付钱时，乙掏出30元人民币丢给甲，拿起国库券离开 。甲急忙和乙理论，乙不予理睬，甲非常生气，转身从一修鞋摊上取一把鸭嘴榔头向乙 颈部后方打去，见有血冒出，甲丢下榔头转身就跑。乙因失血过多抢救不及死亡。
这是一个极为常见却不乏争议的重罪案例，它出现在近期举行的一次问卷调查中，是 因为调查者想就故意伤害致死与间接故意杀人的区别，在刑法学者、法学专业学生和普 通市民之间寻找到某些共同点，以形成更有说服力的定性根据。但事违人愿，在任何类 群之中，调查者所得到的都是势均力敌的观点对峙。这里，列举具体数据说明调查结果 和寻求本案的定论已不重要，重要的是透过刑法适用的立体特性、结论争议，以及对案 例设计技术的种种假设，调查者得到了对“活法”的领悟。即当“法意”被抽象为法律 条款，犯罪构成理论、现有规范和众多证据又不能深及解释行为人心态时，评判者又该 依赖于何种规则做出抉择?
一、建立在同一理论标准上的争议
在这份问卷调查中，设计者在提供案例时隐含了三个假设：
第一，人们事先确知一套罪名认定的共同标准及方法，他们须按特定的刑法理论和现 行规范展开辨析、讨论，以构筑一个让不同社会身份和法律角色能够对话的平台，这与 刑事案件审理的原理是相同的。就本案而言，这显然不是难事，因为我国现行刑法明确 规定了间接故意杀人与故意伤害致死的罪名与刑罚配置；国内刑法学界无争议地认为区 别两个罪名的关键是准确判断行为人的故意内容，如果行为人对被害人实施伤害时放任 其死亡结果发生，定故意杀人罪，如果行为人实施故意伤害时对被害人死亡的结果持过 失态度，定故意伤害罪；进而为准确判断行为人对被害人死亡的心理态度，评判者须根 据主客观相统一的原则，对案件的起因、行为人使用的作案工具和手段，打击部位和强 度、行为的连续性、行为人和被害人关系、行为人犯罪后态度等进行综合分析，最终做 出结论。(注：赵长青：《刑法学》(中)，法律出版社，2000年，第661页。)
第二，评判者都是法官角色，其所做出的结论只能唯一。
第三，案件的证据充分并已被证实。最后的假设表面上让被调查者做决定比法官容易 得多，事实却是简要的案情描述无法言尽案发过程，被调查者又不像法官那样能通过法 庭调查、辩论重回犯罪场景，于是因种种假设条件不明就已引发了争议。
围绕本案的定性有两种不同意见：
认为甲犯有故意杀人罪。理由是对那些行为人不计后果，动用易于致人死亡的凶器进 行犯罪的人，应按实际造成的结果定罪，因为所谓不计后果本身就是一种概括性故意， 被害人的死伤都在行为人追求或放任之内，况且我们既然接受了这样的通说当行为人举 枪打甲却打死了在甲旁边的乙，应毫无争议地定为故意(间接故意)杀人罪，这一案件的 定性就更不成问题。
认为甲犯有故意伤害罪，理由是甲实施暴力时故意的内容并不清晰，我们无法肯定犯 罪人是否不计后果，至少甲从后面袭击被害人可以选择更为致命的打击部位，另一方面 ，甲间接杀人的故意既不能被排除也无法被证实，而即使以结果定罪，根据现有法律规 定本案定性为故意伤害罪，并无不可。
这里，持不同意见的人都在不自觉地发挥自己的想象力，比如甲是在多远的距离抡出 凶器，榔头的哪一面击中被害人、损伤部位与程度等等具体情节，假设情况不同，结论 就不同，而在各自假设条件下，这些结论可能都得当。
不过，在突发性犯罪中即使以上假设都在最大程度上到位，争议仍有可能发生。因为 行为人在被激怒或处于冲动时连自己都说不清心态，行为人极为复杂的心理变化包括激 怒程度又不易被其外部行为和客观环境所完整反映。不同的结论建立在同一理论标准和 证据认定的基础上，无疑是一个更需要认真对待的问题。即当犯罪构成理论试图将过去 的、当下的、将来的时空维度折叠起来，系统抽象犯罪标准的时候，评判者在一次次时 空体验中发现了它的遗漏，正像学者的感叹，尽管刑法标准不断得到校正，“理论却总 在别处。”(注：[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译。中国政法大学出版社，2002 年版，第43页。)
这里，调查已经结束，结论选择是否依赖于设计者的心证?
二、不同规则设计下的两罪认定及后果
具体案件中的罪名认定困难是否涉及规范技术上的缺陷，是人们首先要考虑的问题。 本文且以英、意两国为例，比较分析其技术运用与结果。
英国著名的刑法学者史密斯和霍根根据《1957年杀人罪法》和大量判例认为，在英国 现行刑法框架下构成谋杀罪的条件应当是：犯罪主体是达到法定责任年龄非精神错乱的 自然人；案件在英国法律的管辖范围；受害人属自然人；受害人死亡在相对确定的期限 内发生；行为人行为与死亡结果之间有因果关系；犯罪人恶意预谋等等。简而言之：第 一，在犯罪人恶意预谋支配下，即使受害人在数周或更长一段时间因伤而死，也一律构 成谋杀罪；第二，恶意预谋既包括杀人的故意也包括造成他人重伤的故意，前者为明确 的故意，后者为暗含的故意。只有行为人处于激怒状况伤害他人致死的，才构成故意杀 人罪，以区别于谋杀罪。(注：[英]J·C·史密斯，B·霍根：《英国刑法》，李贵方等 译。法律出版社，2000年版，第369-390页。)
这些简化标准节省了人们的许多精力，由于不存在间接故意杀人与故意伤害致死的罪 名区别，他们不需要再为辨别犯罪人的故意内容而耗神费力。但是两位学者却认为这一 法律设计并非最佳选择，他们更赞同英国刑法修订委员会提出的不同于传统谋杀罪的立 法建议：“一个人犯有谋杀罪如果其造成他人死亡——(1)故意造成他人死亡；或者(2) 故意造成他人严重伤害并且明知造成他人死亡。”(注：在英美国家，传统普通法原则 对激怒的解释是：激怒是指死者向被控告人实施的某种或某些行为，会造成所有正常人 (实际上造成被控告人)突然和暂时失去自我控制，导致被控告人面临一种压抑；从而一 度不能把握自己的头脑。详见J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，第370页。)从 而排除那些虽有重伤他人的故意对其死亡危险却没有预见的情况，如果这一建议被立法 者采纳，它显然更接近于中国刑法的规定。
其实，无论刑法规范采纳了哪一类标准认定的难点总归会存在，就英国刑法的现有标 准推定，杀人未遂和故意伤害的区别就可能存在认定上的困难，而改变后的标准只是把 现有的难点挪到本案所遇到的环节上。
意大利刑法典在行为人罪过因素上做了更为细致明确的表述。该法第43条规定：“当 产生于作为或者不作为的损害结果或者危险结果比行为人所希望的更为严重时，重罪是 超意图的或者超出意愿范围的。当行为人虽然预见到结果，但不希望其发生，该结果因 疏忽、轻率、无经验或者未遵守法律、规章、命令或纪律而发生时，重罪是过失的或者 违背意愿的。”其中所谓行为人超出意愿与违背意愿的心态被严格区分开来，超意图是 指一种介于故意与过失之间的心理状态，由于行为人在实施暴力殴打和故意伤害他人的 犯罪中，有时对死亡结果的态度是介于潜在故意与有意识的过失之间，据此，该法第58 4条用超意图杀人的罪名对以上行为进行定性，即“采用旨在实施第581条(殴打)和第58 2条(人身伤害)的某一犯罪的行为，造成一人死亡的，处于10年至18年有期徒刑。”紧 接着该法又规定，“如果行为人实施故意犯罪而造成他人死亡，该结果并不为犯罪人所 希望时，则犯罪人以过失的名义对其不希望发生的后果负责。”(注：《意大利刑法典 》.黄风译，中国政法大学出版社，1998年版，第165页。)这显得与中国刑法的有关规 定极为相似。对此，我们不难看到围绕行为人潜在故意、超意图与违背意愿的甄别，在 意大利刑法实践中所面临的争议会更多一些。
这里，笔者不知对国外刑法学说和法律规定的理解是否得当，好在我们想说明的意思 不会受到影响。事实上，任何一部刑法对复杂犯罪特点及性质进行框定的努力只具有相 对的意义，问题或多或少会推到评判者的面前。此时，经验规则和潜在理念支撑着他们 的自由心证，我们甚至说不清楚究竟是规范构成其心证基础，还是只能对他们的内心确 信进行解释。
三、依靠普通人的理解标准与恪守安全的底限
正是这样，社会公众、立法者不得不留意那些技术规范和证据都不能关照的地方，不 能不提防道德的谨慎滑向世故的圆滑。于是调查者能够在对罪案争辩各方的较真程度上 悟到建立一套话语规则的深意。就这一案件的定性而言，重罪判定与致死后果都没有遗 漏地被双方考虑，公然犯罪情形下的证据收集程度如果足够到不能翻案，评判者无论选 择那一个罪名都无大碍。但看重这种观点对峙，进而认真对待每一次围绕罪名的争议却 相当必要。因为最大可能地建立刑法理论的标准体系；恪守适用法律的安全底限；并且 用普通人标准去限制、影响自己的感觉，才不致从某种“自由心证”滑向先入为主或者 偏见。
首先，更大可能地保证评判者思维的连续性，统一犯罪标准。在这一案例分析中，主 张定性为故意杀人罪就是考虑到了其他场合下间接故意杀人的通行认定标准，它通过对 现象的简化，提高了法律运作的效益。只是，贯通刑法思维也可以有另一种选择，即除 现有犯罪构成标准外，不要随意出言带有普遍意义的抽象标准。(注：我国刑法理论常 常有一些经验性表述，比如双方斗殴导致一方死亡的，通常应被认定为故意伤害致死； 突发性犯罪中出现死亡的按结果定罪。这就让人感到标准多变而说不清楚认定理由。) 这里，强调评判者的经验来自于过去发生的极相类似的典型案例，运用判例法解决执法 的一致性问题，标准会更具现实意义。
其次，恪守适用刑法的安全底限。刑法的存在有时就像法官的宣判，它的明确标准让 人很少深问其前提，刑事诉讼程序则更能让人看到法官的判决理由，尽管他们一直追问 真相，最终找到的却不过是一些不得不接受的“法律事实”。由此，疑罪从无原则或者 有利于被告人的原则，成了一种支配和影响评判者内心确信的规则。本文提及的第二种 意见就是本着这一立场。它似乎是说，刑事法的运作的优先标准应是刑罚本身不被滥用 ，为此我们不能不守住“法律事实”，否则，社会有理由诘问评判者不经意抹去的是什 么。
再次，在突发性案件中，认定行为人的主观罪过内容须参考普通人的理解能力。此时 理性建构、设计、计算和推理统统被推到人们的经验面前，不过分地说，“经验成了达 到自然，揭露自然秘密的一种方法和唯一的方法。”(注：[美]约翰·杜威：《经验与 自然法则》，商务印书馆，1960年版，第3—4页。)本案讨论中的第二种意见有一种常 识基础，即设身处地考虑当时行为人所出现的反应，由人之常情理解世理，分析被害人 对其激怒程度与行为人控制能力之间的关联，在无法确知犯罪人心理状态的情况下，退 求其次，忽略超意图与违背故意的差别，定为故意伤害(致死)罪。第一种意见依据的则 是另一常识，即从社会预防和他人安全考虑，从被害人角度考虑，因而也从人情世理出 发，将行为人被激怒与其不计后果等同看待，借此体现个人对社会承担的责任。前一个 常识与人的理解有关，结果多少含有对行为人的宽容，后一个常识则与行为的社会评判 有关，更直接表达评判者自己的意愿。这里，我们是在讨论行为人的主观心态，它与事 实有关，与人性有关，是一个知识问题而不直接涉及价值。因此，本文倾向于第二种意 见。(注：但这并不表明我已经对这一认知有十分把握。因为故意致人重伤中似乎也存 在行为人对结果存有过失的情况，只是通常故意伤害的前提和同一伤害性质的结果都掩 盖了行为人主观上的差异性，人们对其构成故意重伤害罪似乎没有异议，这种情况下的 客观定罪可能会瓦解本文的某些结论。)
坦率地说，笔者对自己的选择并不没有完全做到内心确信，也不能肯定这是情理与法 律相整合的结果，只是我无法拒绝一种让自己变得更加清醒的选择。尤如罗素所言：
“我们发现即使最常见的事物也会引起一些无法给予非常完整答案的问题，……因此 ，尽管(哲学思考包括对世理人情的追问)削弱了我们关于事物是什么的确定感，它却大 大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人 们的某些傲慢的教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物。”(注：伯特兰·罗素 ：《The problems of philosophy》156(1912)。转引[美]理查德·A·波斯纳：《法理 学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年版，第5页。)