证券执法：全流通市场下的新挑战，本文主要内容关键词为：全流通论文,证券论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年，是中国证监会证券执法体系积极改革及充满变化的一年。一系列信息披露违规、非法投资咨询、市场操纵类案件的处理和公布，引起了市场高度关注。
从前几年的“德隆”、“科龙”案，到去年得到及时查处并凸显办案效率和效果的“杭萧钢构”、“带头大哥”案，再到今年的“中捷股份”、“九发股份”案的快速处理，证监会一直积极履行着市场“监察人”的角色。
随着资本市场的不断发展，证券执法将发挥越来越重要的作用。未来中国证券市场的违法违规现象将出现哪些新特点?监管及执法体系如何演变?
对此，本报记者独家专访了中国证监会主管领导，首次揭示了市场关注的证券执法理念、稽查体制、运行机制等事项。
1 内幕交易将成主要形式
《21世纪》：目前的证券违法违规行为在形式上发生了哪些变化，应对的重点是什么?
证监会有关负责人(下称“证”)：随着市场的规模、交易层次、投资者数量和结构、市场环境以及国内外宏观、微观政治经济等因素的变化，股价波动较大，牟利的动机在增强，违法手法也在翻新。
比如，传统坐庄形式的操纵市场转化为短线操纵、虚假申报操纵、利用信息优势操纵等；过去的上市公司高管直接利用内幕信息买卖股票减少了，以间接方式进行内幕交易却增加了；基金公司、证券公司等从业人员利用特殊地位进行利益输送的违规交易时有发生。另外，随着互联网技术的发展，利用互联网从事非法投资咨询、编造和传播虚假信息、操纵市场等违法违规活动逐渐增多。
可以预测，未来一段时期，内幕交易将成为违法违规行为的重要表现形式。股权分置改革以后，大股东认识到通过并购重组可以有效提高资产效率，上市公司并购重组将会越来越多。但我国的并购重组和其他国家和地区的市场不太一样，链条比较长，参与部门多，内幕信息知悉人员广，因此相对容易发生内幕信息泄露的情况。
《21世纪》：目前案件查处的速度似乎还是赶不上案件发生的速度，主要困难是什么?
证：几乎所有的证券欺诈，都是因为信息不完全而引起。例如，内幕交易，是因为利用别人不知道的信息而交易；虚假陈述，是公开编造的假信息、或不真实的信息误导他人；市场操纵，是制造市场供需方面的虚假信息，以影响证券交易价格或交易量。
按照传统的归责理论，要证明欺诈的成立，就要证明加害原因与危害后果之间的因果关系。在普通法下，对于民事责任，这种证明要达到优势证据标准；对于刑事责任，这种证明要达到排除合理怀疑标准。要完成这一证明，执法者面临调查难、取证难、认定难三方面的困难。
一是调查难。案件调查需要当事人和相关人员的配合，但在执法过程中，当事人常常躲避调查、不说实情、随意变更陈述等。调查手段的限制，是造成调查难的另一原因。
二是取证难。信息是无形的，传递渠道多种多样，要收集到相应的证据十分困难。空壳公司的大量出现，也增加了调查难度。
三是认定难。我国是成文法国家，对违法违规性质的认定必须达到法条设定的要件，有些案件需要一条完整的证据链条，有的案件需要行为的对应关系，但在实际中较难达到这些要求。
2 证券犯罪侦查局作用日趋重要
《21世纪》：稽查体制改革始终是市场关注的话题，请介绍一下我国资本市场早期稽查执法工作体制及其运行情况?
证：在资本市场成立之初，集中统一的监管体制也刚刚建立，证券执法力量相当薄弱，证监会稽查局只有20多人，全国虽设有9个大区稽查局和稽查处，但力量分散。稽查局和派出机构不存在案件交办关系，出现了忙闲不均的情况。
随着市场积累的问题和风险的释放，一批大案要案随之浮出水面，但由于稽查执法效率跟不上，案件得不到及时查处，影响了稽查功能的发挥和市场的健康发展。
《21世纪》：影响执法效率的因素很多，当时突破口在哪里?
证：当时迫切需要解决的问题是，如何进一步扩大稽查力量，有效整合稽查资源，集中力量“歼灭”积压的案件。
2001年，在广东虎门召开了第一次全国稽查工作座谈会，提出三点意见：全证监系统的稽查力量必须有效组织、统一调配；派出机构稽查人员要占全部在编人员的1/3；稽查办案人员要相对稳定。
会议还明确稽查体制调整的指导原则，设立稽查一、二局，实行“两局分工、系统交办、适度交叉、协调配合”的工作方针。由此形成了“稽查一局(首席稽查办公室)、稽查二局、9大区稽查局、2个直属办和24个特派办稽查处”的全新中国证券稽查执法架构，稽查执法力量随之扩充至270多人。
2002年4月，在成都召开稽查工作会议，进一步明确“全系统稽查力量由稽查一局统一协调、指挥，稽查二局封闭办案”的工作格局。派出机构的稽查力量划分成三个片区，实行分片管理，稽查一局设立三个调查处，分别组织、督促、协调、指导这三个片区的稽查工作。
稽查体制的突破产生了较好效果。我们用了一年多的时间，将所有的积案全部调查终结，执法效率大大提高。
《21世纪》：证监会办公大楼里除了稽查一局、二局，还有公安机关的一个局，具体情况是怎样的?
证：你说的是公安部证券犯罪侦查局。根据资本市场在我国经济社会中的重要地位，以及证券犯罪案件的专业性和查处及时性要求，2002年3月，中央批准公安部成立证券犯罪侦查局。
根据中央编办下发的批复精神，证券犯罪侦查局受公安部和证监会双重领导，以公安部领导为主，派驻证监会办公。公安部证券犯罪侦查局的产生，充分考虑了市场管理的需要和我国资本市场的特殊情况，实现了行政执法和刑事执法的有机结合，大大提高了执法部门的威慑力和工作效率。
实践表明，设立证券犯罪侦查局是成功的制度创新，符合我国资本市场的发展需要。在德隆、杭萧钢构、广发证券等违法违规案件查处中，证券犯罪侦查局做了大量协助和查处工作，为成功追究当事人的刑事责任起了重要的作用。
可以预料，随着资本市场的进一步发展，证券犯罪侦查局的作用还将进一步得到发挥。
《21世纪》：去年稽查执法机构又进行了一次较大调整，其背景和目标是什么?
证：股改以后，证券市场发生转折性变化，市场规模大大增加了，涉及面更广了，对外开放度更高了，违法违规谋取利益的模式改变了，违法违规方式更加隐蔽，手段更加趋向智能、专业和复杂化。
针对这种新情况，为了适应市场对稽查执法的需要，根据中央批准，我们对稽查执法机构进行了第二次大调整：两局合并成立稽查局(首席稽查办公室)，作为一个管理机构，负责组织、协调、指导、督促案件调查，负责立案、复核及行政处罚的执行等工作；设立直属的稽查总队，总编制170人，主要负责对全国范围内的证券期货市场违法违规重大案件的调查；同时派出机构稽查力量进一步得到充实，重点负责本辖区违法违规案件的查处。
《21世纪》：实行稽查新体制以后，运行状况和效果如何?
证：这次稽查体制的调整，在某种程度上讲，是对这些年稽查执法工作艰苦探索的认可和巩固，其意义在于确立了中国特色证券执法体制的轮廓。由于这次调整较大，调整到位和有效运行效果客观上需要更长的时间来观察和比较。
截至目前，各项改革工作进展顺利。今年以来，稽查系统就证券市场违法违规行为正式立案93件，其中，内幕交易和市场操纵案37件，非法经营证券业务案25件，违规信息披露案17件，其他案件14件。
在调查方面，包括往年立案和今年新立案件，今年1-9月证监会稽查系统共完成案件调查66起，其中移交行政处罚委员会50起，移送公安机关15起。办理跨境执法协作案件37起。同时，还开展了大量非正式调查。
3 准司法权尚待落实
《21世纪》：证监会曾出台《证券市场市场操纵行为认定指引》和《证券市场内幕交易行为认定指引》，通过实践，还有没有需要完善之处?
证：有的。一方面关于违法所得盈利的计算。如在《内幕交易行为认定指引》中给出了确定收益的具体计算公式，但只是针对单笔买卖，而且把所有股权卖掉的情况。如果是多笔买卖，最后还有余股没完全卖掉的情况，套用该公式就会得出不同的结果，有失违法所得认定的准确。对此，我们将进一步研究调整。
另外就是举证责任倒置理念。
现在这一原则并没有体现在《指引》中，因为《行政处罚法》明确规定，谁主张谁举证，但在目前行政调查手段有限的情况下，要取得证明行为人有主观故意的证据非常困难，特别是内幕交易案件。
如果能借鉴美国的相关做法，即嫌疑人利用了“拥有”的内幕信息，就可以适用举证责任倒置的方法，由行为人自身证明自己没有利用内幕信息。这样其实把证明责任区分了不同层次，“拥有”由查处机构证明，“没有利用”由嫌疑人自己证明。
如果从规则制定的角度来体现这种认识，可以设计成可反驳推定。如果这个原则能被推行，则此类案件查处将容易得多。
《21世纪》：据我所知，证券执法实践还直接推动了《刑法修正案(六)》的立法修改，请介绍一下相关情况。
证：推动司法介入资本市场的规制，始终是我们奋斗的目标。通过证券公司综合治理、上市公司“清欠”等行动，市场对相关法规的缺位和推动《刑法》规制的必要性有了共识，通过我们的大量工作，促进了相关法律和监管制度的进一步完善。
其中，新增了违规披露、不披露重要信息罪和背信损害上市公司利益罪。后者是针对大股东或实际控制人掏空上市公司的恶劣行为而规定的新罪名。同时，还对此前券商挪用客户保证金的行为，规定了“背信挪用客户资金罪”，指的是证券交易所、期货交易所、证券公司或其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。这项罪名无疑是对相关违法行为的重拳出击，确保投资者信托财产(如证券交易结算资金、投资基金财产)的安全。
《21世纪》：《刑法修正案(六)》对市场操纵的规定有哪些新变化?
证：《刑法修正案(六)》扩大了操纵证券市场罪的行为表现方式，将操纵证券市场罪的法定量刑幅度由原来的5年有期徒刑提高到10年，强化了对操纵市场违法的追责力度。
与此同时，将该罪的客观方面由操纵证券交易价格修改为“操纵证券、期货市场”。并增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”的行为，因为大多数案件的犯罪行为都不是发生在一个人的账户上，行为人一般都控制着多个账户进行操作，这样规定有助于遏制操纵证券市场罪的发生。
《21世纪》：经济犯罪案件追诉标准对哪些证券犯罪类型作了补充?
证：2008年3月5日，最高人民检察院、公安部发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》(以下简称《补充规定》)，对《刑法修正案(六)》里新增或调整罪名对应的违规披露、不披露重要信息行为，背信损害上市公司利益行为，内幕交易、泄露内幕信息行为，操纵证券、期货市场行为，背信运用受托财产行为的追诉标准作了具体的补充规定。这样，证监会就可以依据该规定，将达到追诉标准的案件移送司法机关处理。
《21世纪》：新《证券法》赋予了中国证监会准司法权，请问这项权力的行使情况如何?
证：2006年1月1日，中国证监会实施了《冻结、查封实施办法》，规定了证监会案件调查部门、案件审理部门及派出机构在对证券违法案件进行调查、审理或者执行时，可以申请冻结、查封的情形。
现在看来，这项权力的实施一定程度上制止和控制了证据被毁损和灭失、资金被隐匿和转移等情况，为案件的查证和处罚提供了保障，同时防范了可能引发的系统性风险以及对市场安全运行的危害。
但是，我们在行使《证券法》赋予的查阅、复制、查询等权力时，由于没有相应的制度措施，同时与有关部门的协调配合机制也没有完全建立，使得案件调查中相关工作难以开展，所谓的准司法权难以得到有效保障。解决这方面的问题，还需要多方面的共同努力。
《21世纪》：从实践来看，还有哪些立法方面的建议?
证：从长远看，《刑法》等法律在规范市场秩序方面的重要性将更加突出。但法律的出台或修改需要市场的共识，通过行政执法，将问题暴露出来，能促进各方面统一认识。比如，“老鼠仓”问题就是很好的例证。目前关于基金“老鼠仓”行为的定性，在现行法规中还没有相适应的条款。
比如根据证监会的调查结果，上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理唐建，利用向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票的职务活动，使用自己控制的“唐金龙”证券账户先于阿尔法基金买入“新疆众和”股票，并在其后连续买卖该股，为自己及他人非法获利152.72万元。
这种行为显然是不适当的，违背了基金从业人员对受托管理的基金及基金份额持有人应负有的忠实、勤勉义务，是严重的背信行为。但是在稽查部门调查结束后，由于没有可适用的法律规定，难以对唐建的行为进行适当的定性和处罚。有人认为适用内幕交易，但实际上此类行为并不完全符合内幕交易的构成要件；有人认为是一种典型的背信行为，而现行《刑法》又没有针对该行为的罪名，以至于此案的处理备受社会各方面关注，希望《刑法》规制的呼声很高。我们建议在拟修订的《刑法修正案(七)》中增加相应条款，打击金融机构从业人员的背信行为，同时建议在《基金法》中进一步完善对此类行为的责任追究。
4 受害投资者权利保障“真空”
《21世纪》：可以说证券执法这些年走出了一条艰难而正确的改革之路，能否简要介绍一下取得的成效?
证：这些年来，我们意识到，必须从我国资本市场的实际出发，走出一条符合我国国情的证券执法之路。可以说，自虎门会议以来，我们一直在积极探索有效的执法模式、执法方式和执法机制，不断实践和创新，工作卓有成效。
在执法理念上，我们始终坚持集中统一指挥，增强了证券执法合力；在执法机制上，形成了“三及时”、“三位一体”方针，提高了证券执法效率；在执法方式上，探索出了“非正式调查”这一节约监管资源、减少市场影响的做法；同时坚持“铁案”原则和实行“查审分离”制度，使得案件查办质量有了制度保障。协作机制上，加强与公、检、法等其他部门的密切配合，已经形成了快速打击证券违法犯罪活动的工作合力。此外，我们还探索出通过稽查执法来推动相关立法建设的经验，为完善资本市场的法治环境发挥了作用。
从2002年到今年9月，我们共办理案件984件，移交审理部门案件450件，做出行政处罚决定255份，受处罚机构212家、个人1201名，对181名责任人实施市场禁入。移送公安机关案件共121件，对外执法协作案件168件。集中力量查处了“德隆”、“科龙”、“闽发证券”、“杭箫钢构”、“延边公路”、“带头大哥”、“中捷股份”、“九发股份”等一批大案要案，在市场上逐渐树立起了证券执法权威。此外，我们还配合证监会党委的中心工作，参与了股权分置改革、上市公司清欠、证券公司综合治理及风险处置等工作，尤其是在上市公司清欠和证券公司风险处置中，发挥了十分重要的作用。
新稽查体制确立后，我们重点从立案、督查、复核、执行四个环节入手，提高办案效率。从案件办理速度看，无论是非正式调查案件，还是立案调查案件，调查周期明显缩短。非正式调查案件从原来平均办理周期两个月左右，到目前平均为45天。办理结果方面，今年1到9月共执行罚没款3800多万元，催缴历年欠款4600多万元，同期总共开出罚单4800多万元，执行率超过75%，是2007年的4.3倍。
这里需要特别提到的一个重要情况是，过去两年，市场比较活跃，但老“庄股”没有死灰复燃，新“庄股”没有形成气候。证明证券执法取得了明显实效。
《21世纪》：面对全流通的市场环境，下一步证券执法会有哪些安排?
证：全流通的市场环境下，市场规模在扩大，参与主体在增多，对证券执法提出了新的要求。
首先要树立正确的执法理念，做到重视执法、积极执法、严格执法、有效执法。
其次要发挥协同作战的组织优势。各部分稽查力量既要各负其责，认真办好分内的事，又要立足全局，相互配合。同时还要做好与其他业务部门、交易所、公检法、新闻媒体及其他部门的协同。要充分利用多种监管资源，调动社会各方参与资本市场监管和执法的积极性，建立适应我国资本市场需要的执法协作体系，不断提高对证券违法犯罪行为的查处效果。
《21世纪》：在证券执法体制方面，下一步改革的方向是什么?
证：在去年底的证券稽查工作会议上，尚福林主席指出，近两年来，资本市场发生了巨大变化，但是也要清醒地看到，我国资本市场新兴加转轨的特征没有变，市场规范化程度不高，稽查工作仍需不断加强。
从目前的运行情况来看，新体制的优越性正逐步发挥出来，只要交易所、证监会和派出机构真正做到三位一体，认真落实“及时发现、及时制止、及时查处”的方针，我们完全有条件实现全世界最快的反应速度。但在反应能力、执法效果等方面，与美国等先进市场的做法相比，仍有很多地方需要深入研究和完善。
第一，调查能力要有适当保障。作为行政执法部门，中国证监会在调查时，当事人常常拒绝见面，见了面也不说真话，甚至谎话连篇。不能有效取得证据，就无从打击违法犯罪。在大多数法治国家或地区，行政调查权是有司法支持的，在我国现实环境中，只有公安机关立案，才能在一定程度上强制当事人作证。可考虑公安部证券犯罪侦查局派驻证监会办公这一特殊的制度安排，对于涉嫌犯罪的证券类案件，请公安机关以提前介入的方式与证监会调查部门共同收集证据，既有利于调查工作的开展，也有利于缩短调查周期，以有效打击严重、多发的违法犯罪行为。
第二，证券监管机构应有民事诉权。证券违法犯罪行为损害了两类客体：一是市场秩序，二是投资人利益。行政和刑事执法针对的是前者，而投资人的损失则要通过民事程序寻求补偿。不论大陆法或是普通法，遵循的都是这一原理。但在证券市场上，违法犯罪行为往往是精心设计、十分隐蔽的高智商行为，单个的受害人几乎不可能有效收集充分的证据，用以控告加害人并追回损失。大多数发达市场的做法，都是由政府来弥补这种不对称，让监管机构提起民事诉讼，代受到损害的投资人打官司，以此来保护投资人的利益和信心。我国早晚应该引进这项制度，这是维护市场公平的客观需要。而只要有了这项制度，和解问题也就迎刃而解了，因为我们的民事诉讼程序中，和解是现成了，只不过称为调解罢了。
第三，没收的违法所得和罚款可直接返还受害人。在我国现行体制下，没收的违法所得和罚款均上交国库，这就必然导致一个后果，受害人的损失永远无法弥补。实际上，证券欺诈在民事上是一种侵权行为，加害人的违法所得，对应的是投资人的损失。证券执法的核心目标，是维护市场的公平原则，将加害人的所得直接返还受害人，更符合执法的公平要求。应研究借鉴相应的机制，探索建立我国对受害投资人的补偿模式，更好地体现证券市场执法为民的目标。
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