（安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠 233030）
基金项目：安徽财经大学研究生科研创新基金
摘要：市场经济在农村的不断发展显化了宅基地的价值功能。“两权分离”无法解决发展中遇到的所有问题，“三权分置”应运而生。宅基地所有权，使用权，资格权的产权分离制度，不仅丰富了宅基地的用益物权，还化解了宅基地抵押的利益平衡的困境。宅基地使用权抵押以拥有“资格权”权属证书（经政府确权颁发宅基地使用权和农房所有权证书）为前提，抵押合同不存在无效事由并办理了不动产抵押登记，无需经本集体经济组织同意，抵押权即设立。抵押权实现时，受让人不限于本集体经济组织内部。也需构建完备的风险防控措施，保证宅基地使用权抵押的良好运行。
关键词：三权分置；宅基地使用权；抵押；农村土地流转
2018年2月4号国务院发布的《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称“中央一号文件”）在围绕着实施乡村振兴战略对当前和长远的农业农村工作作出了总体规划。其中最引人瞩目的是提出了宅基地“三权分置”推进农村土地体制创新的政策思路，意见提出“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”作为新时代乡村振兴的重要顶层设计，从文件中可以窥见一场具有历史意义的宅基地制度改革正在酝酿。构建宅基地使用权抵押制度是制度改革创新的重要一环。
一、“两权分离”下农村宅基地使用权抵押制度的困境分析
新中国成立以后，农村土地经历了土地改革——合作化运动——人民公社——家庭联产承包责任制的制度变迁。为了矫正人民公社时期平均主义下的农业生产效率低下的问题，进行“两权分离”的土地改革，农村土地从农民所有制转变为集体所有制。自1978年推行家庭联产承包以来，逐步形成了农村土地的“两权分离”即农民集体享有土地所有权，农户享有土地承包经营权。这一制度极大的提高了农民的生产积极性，提高了农村土地生产率。其中“效率优先，兼顾公平”的制度理念也一直被奉为制度设计的圭臬。
（一）物权设计上重土地承包经营权，轻宅基地使用权
我国《物权法》第152条规定，结合《担保法》37条及《物权法》184条，可以看出宅基地虽然是用益物权，但没有规定转让、出租权，且指明宅基地使用权不得入市流转。可见，宅基地使用权虽归属于用益物权体系，但其物权效力不明显。 “两权分离”的农村土地权利模式是想通过土地承包经营权制度的单边发展来提高土地资源的利用效率，在追求效率的同时将集体土地所有权制度和土地承包经营权制度的平衡发展放置于立法的第二位阶。宅基地因其特有的基本居住保障功能，在法律上受到严格规范。出于农民可能失去宅基地和农村土地非农化可能导致农村社会秩序失控的担忧，对农村集体土地所有权制度发展求“稳”。在市场经济繁盛发展的当下，将宅基地流转严格限定在集体内部，使得农村大量土地资产处于“沉睡”状态，导致作为用益物权宅基地融资财产价值未能显化。农村宅基地使用权权能与城市住宅用地使用权所享有的完整用益物权无法同日而语，释放宅基地的经济价值是市场经济下的应有之义。因此，为了照顾农村的实际情况和维护物权的平等性，解禁宅基地使用权的法律限制是进行农村土地制度改革的突破口。
（二）“两权分离”产生外部性，宅基地抵押市场缺乏法律规制
“两权分离”的制度构造推动了新中国经济的快速发展，维护了农村秩序的和谐稳定，制度的历史性使其需要顺时而变以适应瞬息万变的社会环境。改革开放以来，市场经济的不断发展使大批农民从农业生产中分离出来。城市化进程加快，相当一部分农民在城市扎根立足，而其拥有的农宅却闲置起来。为了实现资产的利用率，部分地区出现大量的宅基地隐形交易市场，“两权分离”下宅基地的使用权制度出现了“制度外部性”。从新制度经济学视角分析两权分离的制度安排可以看出，禁止宅基地入市流转，农户对宅基地使用权进行转让，出租，抵押等行为成本极高，农户得到的收益与付出的成本不一致，从而存在着外部收益或外部成本。在实践操作中，由于规范的宅基地抵押市场尚未建立，宅基地地价体系和评估标准缺失，宅基地使用权的抵押价款和实现方式由双方协定。缺乏诚信履约机制以及合同签订、履约不规范，矛盾纠纷难调解，宅基地使用权的抵押缺乏可预见性，影响宅基地的市场价值。“两权分离”的制度设计落后于农村土地资本化的发展进程，很大程度上已经为农民土地财产权益实现的最大阻碍。
二、“三权分置”对宅基地使用权抵押制度设立的现实意义
宅基地“三权分置”是将宅基地取得资格从宅基地使用权中分离出来，形成“所有权”，“资格权”和“使用权”。即落实宅基地集体所有的前提下，运行资格权和使用权以平衡宅基地的居住保障功能和财产价值功能。从本质上来说“三权分置”是对宅基地产权束的分割与细化，是对“两权分离”的继承和发展，也体现了农地产权制度界定的渐进性，通过确定各项财产权利（所有权、使用权、支配权、收益权等）的产权归属，清晰界定产权主体关系，将宅基地抵押制度运行的外部效应内部化，提升制度效率。
（一）细化宅基地使用权权束，规范宅基地使用权抵押市场
西方的产权经济学认为明确产权是通过市场交易实现资源最优配置的一个必要条件。市场机制实际上是一只“看不见的手”推动着人们往往从自利的动机出发争取实现帕累托最优。帕累托最优理论很好的解释了宅基地隐形非法交易屡禁不止的背后是土地资本化的市场亟待满足的需求。科斯定理重点讨论要素( 土地) 市场，同样可以用于宅基地使用权抵押制度设计中。他认为将土地的产权界定给谁取决于交易成本，如果存在交易成本，对产权进行恰当的界定就能够使产值最大化或者社会总福利达到最大化。从而降低市场资源配置带来的负外部性，保证交易的安全和效率。在“中央一号”文件和《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的推动下，部分省市加快了宅基地及住房确权登记并发放宅基地使用权证书。对符合条件的农户颁发宅基地使用权证和住房所有权证，为了便于流通，部分地区实行了两证合一。宅基地使用权确权的过程就是经济学理论上的产权界定，宅基地的确权颁证是农民享有完整的宅基地用益物权凭证，为后续的宅基地入市流转制度提供便利。遵循市场规律为宅基地使用权的入市抵押清除障碍，实现土地资源利用效率的帕累托最优。
（二）化解宅基地使用权抵押制度困局，丰富宅基地用益物权
从突破物权法和担保法的部分条文进行农民住房的抵押贷款试点，到根据现实需求出台具体的暂行办法，再到提出“三权分置”的制度创新。宅基地使用权的流转不断地在尝试创新，经历过三年的试点，“中央一号”文件提出要“放活”宅基地使用权，即允许农户通过转让、出租、抵押、入股等方式流转宅基地使用权，宅基地不可抵押的法律规定在各地逐渐破冰。“三权分置”将资格权从使用权中分离，资格权（若依据集体成员身份原始取得，具有专属性，不可抵押转让）具有保障功能属性，使用权（可抵押转让）体现了宅基地的价值属性。在对宅基地使用权进行抵押时农户仍保留宅基地资格权，当实现抵押权对抵押物进行拍卖变卖后，农户的宅基地资格权并不当然丧失。农户仍有权通过其他方式从本集体经济组织中有偿取得宅基地使用权。“三权分置”分立所有权，资格权，和使用权，不仅明晰了宅基地的产权归属，丰富了宅基地的收益和处分权能，也保留了宅基地特有的福利性和身份性，以实现改革过程中的平稳过渡。
三、宅基地使用权抵押的制度设计
（一）抵押权的主体资格
我国法律并未明确规定宅基地使用权的主体，只在物权法第152条提及“宅基地使用权人”。《土地管理法》第62条第1款“农村村民一户只能拥有一处宅基地”（一户一宅），即宅基地使用权的主体是“户”。温世扬教授认为，宅基地使用权以“户”为单位的取得方式是现行户籍制度下作为农村社会保障之替代品，其担任的是社会治理手段的角色，奉行的并不是私法逻辑，故不能成为判断宅基地使用主体的依据。因此根据宅基地“居者有其屋”的福利制度，为防止农民失地的风险将抵押权的主体限定于本集体经济组织的成员不符合担保法法理。三权分置下宅基地的“资格权”的取得有三个途径，分别是分配，继受和共有。除了农民根据申请和审批的方式从集体所有中取得宅基地使用权，还可以通过继受（继承，赠与，买卖）和共有（基于婚姻家庭关系）取得宅基地。天津市宅基地确权政策中还规定“因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，在符合当地规划的前提下，经本农民集体三分之二以上成员同意并经有权机关批准异地建房的，可按规定确权登记发证。”即非本集体经济组织成员符合一定条件可以获得宅基地使用权资格证。目前，天津市，晋江市，浙江省等部分省市已经加快宅基地和住房的确权登记颁证。宅基地使用权的确权登记是证明抵押人享有处分权的权利凭证，具有公信力。综上所述，抵押人应持有政府颁发的宅基地使用权确权证书，以明确其抵押权主体资格。
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对于农民住房抵押人是否应具备特殊的资格要求，学界争论纷纷。主要在于抵押人在抵押权实现后是否需要有可居住场所。关于抵押人在抵押权实现后是否需要有可居住场所，出于防止农民在抵押权实现后没有居住场所会扰乱农村秩序的考虑，2016年3月24日中国央行发布了《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称“暂行办法”）中规定抵押人在住房抵押后还有其他稳定居所。严格来说，抵押人在抵押权实现后是否需要有可居住的场所与抵押权的设立并无必然联系，其次，抵押权实现后可以通过如为抵押权人提供风险补贴，建立农村住房保障制度等途径进行救济。
（二）抵押权的客体
与德国的“附合理论”不同，我国法律规定对地上建筑物与其所占范围内的土地使用权采纳“主从理论”，即承认建筑物是独立的所有权客体。土地使用权与其上的建筑物各自有独立的不动产归属，农民对宅基地之上的房屋拥有所有权，而对房屋占用范围内的宅基地享有使用权。出于保障房地权属的一致性，《物权法》第182条又规定了抵押中的“房地一体”主义。农民以住房设立抵押时，住房占有范围内的宅基地使用权应当一并抵押。2015年8月10日，国务院发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房 财产权抵押贷款试点的指导意见》明确农民住房财产权设立抵押的，遵循“房地一体”主义，也确立了宅基地使用权抵押适用房地一并抵押规则。
（三）抵押权人
金融机构作为抵押权人毫无疑问。关于抵押权人的争议在于非金融机构是否能成为抵押权人存在争议。有学者认为，释放宅基地使用权的物权权能是为了满足农村现实存在的金融需求，民间借贷抵押是银行等金融机构的重要补充。另一方面来说，民间借贷的债权人与金融机构同为抵押权人时并法律地位相同，只要借贷关系不存在无效事由，即使是城镇居民也可以获得宅基地使用权。有的学者认为，农民住房抵押是一项新生事物，需要“慎重稳妥推进”，农民住房抵押的抵押权人应当限制为金融机构。笔者认为，农民住房抵押在政策上是一项新生事物，但是在浙江、温州等部分省市宅基地流转市场成熟度高，并且已经积累了可复制可推广的丰富经验。在实践中，因为农村宅基地的特有属性和法规限制，金融机构往往对于农村宅基地使用权的抵押缺乏动力，民间金融机构参与宅基地抵押会为宅基地使用权流转注入更多活力，更有利于实现宅基地的融资功能。目前农民住房抵押部分试点市县取得良好效果，并计划将农房抵押权人范围在原有的基础上，扩大到民间资本管理公司、民间借贷服务中心的资金出借方等，进一步拓宽“三农”融资渠道。
（四）抵押权的运行
1.抵押权的设立
不动产抵押权的设立是基于法律行为不动产物权变动，《物权法》第187条应同样适用于宅基地使用权的抵押。符合宅基地使用权抵押合同有效、抵押人有处分权、办理了抵押权设立登记这三个法定条件，抵押权即成立。“三权分置”“放活”宅基地使用权，赋予农户通过转让、赠予、出租、抵押、入股等方式流转宅基地使用权。关于宅基地的流转抵押是否需经集体经济组织同意，根据“中央一号”文件的“三权”划分，宅基地所有权归属于农民集体，“农村集体”仅仅是由特定身份和资格的农民组成的农民集合体。并没有法律规定其为何种权利主体，因此也没有正式的法律主体地位。在实践中，农村基层行政组织或乡镇政府组织成为了农村集体土地所有权的代理人，宅基地的实际控制权往往落在了村干部或乡镇行政组织手中。若宅基地使用权的抵押需经过农民集体的同意，则农民的宅基地使用权权能不充分，农民对宅基地使用权的处置和收益权益受限，与城市居民的住房抵押相比，带着“镣铐”的农民住宅抵押有违民法的平等原则。《暂行办法》，正文第4条第4款规定借款人以农民住房所有权及所占宅基地使用权作抵押申请贷款的，应经所在的集体经济组织书面同意。该条件会大大限制农民以自有住房设立抵押的积极性和自主性，与宅基地使用权抵押的立法原意背道而驰。
2.抵押权的实现
抵押人不履行到期债务，或者按借贷双方约定的情形实现时，需要依法实现抵押权。在宅基地使用权抵押中贷款人（银行等金融机构）可通过贷款重组（包括减免或全减利息罚息、减免部分本金、追加担保品、重新规定还款方式及每次还款金额等）、变卖或拍卖房产等多种方式实现抵押权，并就处置后的收益优先受偿。另有学者引进“强制管理（以财产的使用价值及其收益为对象，对财产孳息的执行）”的抵押权实现方式，我国民事诉讼法并未规定强制执行，该措施在我国没有法律依据。抵押权的实现方式应参照抵押人的还款能力以及宅基地状况，适当选择实现的方式。满足贷款重组的条件就不对房产进行拍卖变卖，最大限度地保留借款人的住房基本权利。若对借款人住房进行拍卖变卖，基于宅基地具有身份性，还应规定本集体经济组织成员在同等条件下有优先回赎的权利。关于受让人的范围是否需要限定于本集体经济组织内部学者们莫衷一是，现行试点地区有些规定依法拍卖、变卖抵押物实现抵押权时，抵押物的受让对象为抵押人所在集体经济组织内成员。部分试点地区规定受让人原则上限定在相关法律法规和国务院规定范围内。在实践中将受让人的范围限定在集体经济组织内部会导致需求不足，使得抵押权难以实现，直接抑制金融机构参与宅基地抵押的积极性。
（五）宅基地使用权抵押的配套设施建设
1.建立宅基地地价和评估体系
学界关于宅基地使用权抵押的讨论不断完善，实践中抵押的操作也不胜枚举。但是不论是理论还是实务都没有给宅基地使用权的抵押提出系统规范化的操作程序也没有统一的价值评估标准。部分试点地区笼统地规定选用成本法、市场法、收益法、双方协商或其他适当的评估方法进行评估测算。把抵押中的地价和评估交与抵押权人和抵押人，恣意定价不利于交易市场的安全和稳定。在试点中较为可取的是建立农村宅基地基准地价体系，实行不同的区片宅基地指导价格。鼓励地方政府多调研，深入了解农村实际情况，出台宅基地地价评估办法。宅基地的地价评估技术性和专业性强，应筛选适格的评估机构授予评估资质。
2.确立宅基地使用权期限
在现行法律规定下，依农民身份原始取得的宅基地使用权可以无限期使用。在城市，建设用地使用权有偿取得有一定使用期限。当抵押权实现后，不可避免的会有非本集体成员依据债权取得宅基地使用权的情况，若允许其无限期使用，将损害机体内其他成员的合法权益。出于维护本集体的利益，通过抵押权实现取得的宅基地使用权应设置一定的使用期限，可参照建设用地使用权，依申请原始取得的宅基地使用权的使用期限为70年。宅基地转让的继受人在扣除原始转让人已使用的期限范围内行使宅基地使用权。
3.构建多元风险分配模式
宅基地使用权抵押的一项重要原则是坚持风险可控，防止宅基地使用权抵押的运行带来农民流离失所的风险。首先，可以由政府设立农民住房财产权抵押贷款风险补偿基金为失去居住土地的农民提供居住场所的方式，作为保障农民居住权益的方式之一。其次，可以引入保险机构作为第三方分担风险，鼓励保险公司创新农民住房保险产品，扩大农房保险覆盖面以分散银行风险。
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作者简介：张那(1995 — ），女，安徽阜阳人，安徽财经大学法律硕士。
论文作者:张那
论文发表刊物:《知识-力量》2018年12月上
论文发表时间:2018/11/2
标签：宅基地论文; 使用权论文; 抵押权论文; 农民论文; 制度论文; 农村论文; 住房论文; 《知识-力量》2018年12月上论文;