“个人解除刑罚事由”制度探究，本文主要内容关键词为：事由论文,刑罚论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一般而言，犯罪分子在犯罪行为完成以后采取的补救措施，如积极退赃、主动赔偿经济损失等措施，只是对其酌定从轻处罚的量刑情节，不能影响刑罚权的行使。例如，美国有学者指出，刑事责任出现在犯因发生之时，从理论上说并不受被告后来的行为影响，不管该行为有多么真诚和慷慨。①可是，《中华人民共和国刑法修正案(七)》有关偷税罪的规定突破了这一传统观念。该修正案规定，经税务机关依法下达追缴通知后，偷税行为人补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。②《中华人民共和国刑法修正案(八)》有关拒不支付劳动报酬罪的规定再一次突破了这一传统观念。该修正案规定，拒不支付劳动报酬尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。从形式上看，上述这些规定好像是对我国传统刑法学理论的突破或新发展，而从实质上看，则是我国借鉴了域外刑法中相关制度的规定。德国以及我国台湾地区的刑法学理论将行为人事后积极消除犯罪行为所造成的损害、法律规定可以免除处罚的事由称为“个人解除刑罚事由”。虽然我国刑法学界对这种事由还很陌生，但是它已经被实实在在地移植到我国刑法之中。为吸引更多的学者关注并研究这一制度，笔者下面拟对“个人解除刑罚事由”制度的相关问题作些探究。 一、“个人解除刑罚事由”的含义、特征以及与相似概念的区别 (一)“个人解除刑罚事由”的含义和特征 “个人解除刑罚事由”是指行为人的行为符合犯罪构成的全部要件，但是因行为人在事后采取了相应的补救措施使已经造成的危害得以消除，故刑法规定可以不处罚的情形和理由。许多国家或地区的刑法都规定了这种事由，只不过其称谓不同而已。在德国刑法学理论中，“个人解除刑罚事由”是指在犯罪行为实施之后才出现的可以消除已成立的刑罚的情形和理由。③德国刑法学界称这种解除刑罚事由为消极的客观处罚条件，出现该事由只是影响刑罚权的行使，对犯罪的成立并无影响。我国台湾地区的“刑法”也规定了“个人解除刑罚事由”，但是其通常把“完全解除刑罚”与“仅仅减轻刑罚”并列，授权法官在办理具体案件的过程中自由裁量，因此该事由可概称为“个人解除或减轻刑罚事由”。④在意大利刑法中，“个人解除刑罚事由”被称为“事后的排除可罚性的原因”，指那些虽然具备全部犯罪构成要件，但是法律规定不宜适用刑罚的情形。最典型的例子是指犯罪分子所采取的有助于抵消危害结果的行为，如在法庭辩论开始前撤回诬告或虚假证明、鉴定、翻译的，将因自己的过失而致脱逃的犯罪分子捉拿归案的，在有关当局发觉前主动阻止伪造、变造的货币、有价证券、印花流通的，在当局命令解散前主动退出聚众暴乱的。⑤ 总结上述国家或地区的刑法学理论和司法实践经验可以发现，“个人解除刑罚事由”通常具有如下4个特征：(1)行为人的前行为已经符合犯罪成立的全部构成要件，犯罪已经成立，行为的应受刑罚处罚性已经具备。(2)行为人的事后行为消除了其犯罪行为可能造成或已经造成的社会危害，从结果看已无非难行为人的必要。(3)消除犯罪行为社会危害性的主体只能是行为人，而不能是行为人之外的第三人，并且事后采取的补救措施一般是行为人自己的主动积极所为，而不是外界强制的结果。只有这样才能表明行为人的人身危险性不大、主观恶性不深、对其进行特殊预防的要求不强烈。(4)前行为的罪行必须是相对比较轻微的罪行。因为如果承认行为人于严重犯罪后采取补救措施也能影响刑罚权的行使的话，那么不仅会伤及公众朴素的正义情感，不利于一般预防目的的实现，而且具有让犯罪分子利用这一事由逃脱刑罚处罚的风险。 (二)“个人解除刑罚事由”与相似概念之区别 在国外的刑法学理论中，存在不少与“个人解除刑罚事由”相似的概念，为避免混淆，下面就对其作一简要的辨析。 1.“个人解除刑罚事由”与“一身的处罚阻却事由”之区别。“一身的处罚阻却事由”是德国刑法规定的一种解除刑罚事由，指在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性的各种情形。⑥这种事由既与被保护的法益、行为的实行方式无关，也与行为人在行为中所表现出的对法律的态度等无关，它存在于不法和责任之外，但是与行为人的身份具有联系。在存在这种事由的情况下，虽然行为的当罚性能够肯定，但是在具体个案中从一开始就应当排除可罚性。须注意的是，“一身的处罚阻却事由”必须是在行为时就已经存在的事由，并且其只适用于那些具有特定身份的人，而不适用于案件中的每一个参与者。“个人解除刑罚事由”与“一身的处罚阻却事由”的区别主要是：(1)前者是犯罪行为实施之后才出现的事由，而后者是犯罪行为实施时就已存在的事由。(2)前者与特定的身份无关，而后者与特定的身份有关。 2.“个人解除刑罚事由”与“消除刑罚的原因”之区别。“消除刑罚的原因”是意大利刑法中使用的一个概念，是指那些在有罪判决生效后发生的能够消除有罪判决所确定的某些法律后果的原因。“消除刑罚的原因”以生效的有罪判决的存在为前提。⑦例如，刑罚宣告后又赦免的。“个人解除刑罚事由”与“消除刑罚的原因”的区别主要有两点：(1)前者阻却的是刑罚权的发动，只要具备这种事由审判机关就不得对犯罪分子科处实体性的刑罚，后者消除的是有罪判决所确定的刑罚的执行。(2)前者是行为人通过自己的努力使得刑罚被免除，发生在犯罪行为实施之后有罪判决作出之前；而后者是因行为人之外的原因导致刑罚消灭，发生在有罪判决作出之后刑罚执行完毕之前。 3.“个人解除刑罚事由”与“客观的处罚条件”之区别。犯罪成立原则上导致刑罚权的产生，但是也存在例外，即在某些条件下除成立犯罪之外还要求具备其他事由才能行使刑罚权，这种事由就是“客观的处罚条件”。该处罚条件与行为人的故意、过失无关，只限于客观事项。例如，《日本刑法》第197条第2项规定：“将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员的，处5年以下惩役”。根据日本刑法学通说，行为人于其将要担任的职务上收受、要求或约定贿赂的成立犯罪，但是仅具备此条件还不能对行为人行使刑罚权，要行使刑罚权还要求行为人后来确实充当了公务员。后来充当公务员就是一种客观的处罚条件。⑧“个人解除刑罚事由”与“客观的处罚条件”的主要区别有二：(1)前者是阻止刑罚权行使的事由，只要具备这类事由就应当免除刑罚；后者是促使刑罚权行使的事由，只要具备这类事由就应当行使刑罚权。(2)前者是否出现完全取决于行为人，而后者是否出现通常受外界因素的影响。 4.“个人解除刑罚事由”与立功之区别。立功是指犯罪分子协助司法机关缉捕其他罪犯归案或者作出了有利于国家和社会的突出贡献。我国刑法规定，有重大立功的可以免除刑罚处罚。“个人解除刑罚事由”与立功都是行为人于事后实施了有益的行为，两者都可能导致行为人被免除刑罚处罚，但是两者仍然存在明显的区别：前者要求行为人消除其犯罪行为所造成的危害以求赎罪，而后者要求行为人通过其努力以求宽恕。 二、“个人解除刑罚事由”制度之理论根据和价值 (一)“个人解除犯罪事由”制度之理论根据 如前所述，一般而言，行为人于犯罪行为完成后采取的补救措施只是对其酌定从轻处罚的量刑情节，不能影响刑罚权的行使。那么，各国或地区的刑法为什么都规定具有某些特定事由时可以影响刑罚权的行使呢？换言之，“个人解除刑罚事由”制度解除行为人刑罚的理论根据何在？对此，国外学者提出了多种学说，详述如下。 1.“奖励说”。持该说的学者认为，刑法规定“个人解除刑罚事由”制度的根本原因在于刑法是保护法益的工具，允许行为人在事后消除其犯罪行为造成的危害后果或防止危害后果的进一步扩大，实际上是强化对法益的保护。如果行为人的事后行为只是部分恢复其犯罪行为对法益所造成的损害，那么该行为就不是排除可罚性的原因，而是属于可减轻处罚的情节。在具备排除可罚性条件的情况下，立法者认为，虽然行为人采取的补救措施稍迟，但是刑罚的威慑目的已经达到，因而没有必要对行为人再适用刑罚。⑨换言之，虽然行为人于事后采取的补救措施不能回溯性地消除已经成立之犯罪，但是为了奖励事后积极采取补救措施的行为人，还是应当免除其刑罚。目前，“奖励说”为多数学者所赞同。 2.“刑事政策说”。有学者认为，刑法不处罚中止犯罪的目的在于期待、鼓励已着手实施犯罪之行为者中止其犯罪并且积极防止犯罪结果之发生。换言之，对中止犯给予宽大处理，无异于给行为人回到守法的此岸架设“返回的金桥”，会鼓励更多的人中止犯罪，符合预防犯罪刑事政策的要求。正因如此，这一刑事政策理论又被称为“金桥理论”。⑩从刑事政策的角度看，“个人解除刑罚事由”制度之规定与中止犯制度之规定有异曲同工之妙，都是为走上犯罪道路的人架设一道“返回的金桥”，符合预防犯罪刑事政策的目的。事实上，实行终了的中止也是在行为实行终了、犯罪已经成立之后采取的补救措施，可以说实行终了的中止就是一种特殊的“个人解除刑罚事由”。简言之，中止犯制度之规定与“个人解除刑罚事由”制度之规定都是基于刑事政策的理由作出的。 3.“刑罚目的说”。这主要是德国联邦法院所赞同的学说。我国台湾地区学者林东茂也明确支持这种学说。其理由是，刑法除了要消除犯罪的恶害之外，其最重要的功能是预防犯罪。国家把人假定为皆有理性，可以权衡利害，理性人从刑法的制定与刑罚权的实际运作上知所借鉴，不敢重蹈犯罪分子的覆辙，犯罪因此可以得到预防(一般预防)。犯罪分子被假定为可能再犯，有程度不同的社会危害性。刑罚的发动正是为了改造犯罪分子的危险性格，社会因此可以得到防卫(特殊预防)。在特定情形下，行为人通过自己的努力消除了其行为所造成的危害，表明其已回归到守法的轨道上，因此，就没有必要再对其动用刑罚。(11)也就是说，行为人于犯罪后积极采取补救措施是以特殊的方式显示其对法的忠诚，彰显其反社会之危险性较低，对其进行特殊预防之必要性不大；又由于行为人于事后采取补救措施消除了其犯罪行为所造成的危害，没有提供恶例，因此对其进行一般预防的必要性也不大。 4.“违法性减轻说”。持该说的学者立基于结果无价值与行为无价值相结合的二元违法性论，认为行为人在事后积极采取补救措施消除其犯罪行为所造成的危害的情况下，由于行为人已放弃反规范的意识，可以肯定其主观的违法要素在事后得以减轻；又由于行为人消除了其行为所造成的危害，从结果无价值着眼，其客观的违法性也大大降低。(12)从主客观两个方面看，由于行为人于事后采取的补救措施使其行为的违法性没有达到需要给予刑罚处罚的程度，因此没有必要对其适用刑罚。 此外，还有学者认为，由于行为人于事后采取了积极的补救措施而对其行为免除处罚，有些可能主要是基于刑事政策的考察，也有些可能主要是着眼于奖励，很难用上述某一种学说来作为规定“个人解除刑罚事由”制度的理论根据，因此主张采用“综合说”。(13)笔者赞成“综合说”。正如一位美国学者所言：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术、知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”(14)由于刑法规定“个人解除刑罚事由”制度的理论根据也是如此，因此应该认为该制度的理论根据是综合考虑各种因素的结果。 (二)“个人解除刑罚事由”制度之价值 1.回应社会现实的需要。美国法学家霍姆斯指出：“一个合理法律体系的首要条件是，它应当契合共同体的实际情感与需求，而无论其正确与否。”(15)霍姆斯还认为：“真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，它是社会的实际，是一系列的事实……法律的标准不是从‘天上掉下来的’，而是人们对各种社会价值进行选择的结果，那些能够促进社会发展的需求经过多数人认可后，就可以成为法律。”(16)在现实生活中，确实存在一些被害人的最大诉求不是追究犯罪分子的刑事责任而是求得补偿的案件，在这样的案件中被害人更愿意与犯罪分子“私了”。如果法律对此不留有余地，那么就会出现被害人、犯罪分子、社会均不满意的结局。法律的发展不是完全来自自身逻辑的演绎，而是主要来自现实生活的需要。评价刑法的存在是否具有合理性的主要标准也在于现实社会的客观需要，只有在为维护现存社会生存条件而需要动用刑法的时候和地方，刑法按照现实社会为其规定的价值追求而出现，才具有合理性。(17)就实质而言，法律是处理人与人之间关系的一种制度安排，其目的在于实现社会和谐。这就意味着法律应以社会需要为导向，以满足社会需要为第一要务。在犯罪分子有赎罪的愿望、被害人乐意提供这种机会、社会公众也不介意的情况下，代表国家意志的刑法就应当满足这种现实的需要。我国刑法规定“个人解除刑罚事由”制度既是立法者务实的一种表现，也是刑法在社会客观需要的推动下不断发展、演进的结果。 2.彰显刑法谦抑主义。“刑法谦抑主义，即排除刑罚万能、严刑峻法、可以维持社会秩序的思想，只承认刑罚是维持社会秩序，防止犯罪的方法之一；在刑罚之外，尚须有别的办法，并须和其他社会安全设施，紧密地结合，才能够达到防卫社会，预防犯罪的目的。”(18)刑法谦抑主义的核心是反对基于报复的情感而滥用刑法，主张刑法应当少用、慎用，刑法的适用应当限定在绝对必要的范围之内。然而，由于我国长期受传统重刑思想的影响，因此刑法谦抑主义主要表现为学术界的呼吁和倡导，而司法实务界仍然崇尚甚至迷信重刑主义，特别是民众的报应要求仍很强烈。可以说，我国目前正处于刑法学界注重轻刑化理论与刑事司法实务部门注重重刑化的现实相矛盾的状态。众所周知，从宽有法定从宽与酌定从宽之分。酌定从宽量刑情节的认定往往依赖于司法人员的自由裁量，但是由于司法人员通常会担心被害方因不满判决结果而上访，从适法的安全性考虑而选择对犯罪分子不予从宽处罚。换言之，当不具备法定从宽情节或无典型的酌定从宽量刑情节时，司法实务部门很难对犯罪分子进行从宽处罚。(19)在这种背景下，即使犯罪分子事后消除了其犯罪所造成的危害后果，但是由于缺乏法律的明确规定，因此其行为只能被作为一种酌定量刑情节予以考虑，对犯罪分子难以产生实质的轻刑化效果。例如，在《中华人民共和国刑法修正案(七)》通过之前，即使偷税人事后补缴税款并接受了行政处罚，也要追究其刑事责任。而“个人解除刑罚事由”制度将行为人于事后采取补救措施的予以免刑法定化，使刑法谦抑主义转化成具体的法律规定，有效地保障了刑法谦抑主义的贯彻实施。 3.顺应轻刑化的历史潮流。正如德国著名法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(20)因此，刑罚的适用应遵循合适原则，在不宜适用时应尽可能避免适用。如果机械地固守传统的报应观念，刚性地对所有犯罪适用刑罚，那么在某些情况下必然出现事与愿违的结果。当一个人因疏忽或因一时冲动不幸失足时，只要他/她事后表示真心悔改，并用自己的行动补救了自己行为所造成的危害，就没有必要对其适用刑罚。因此，对那些初次犯罪且社会危害性不大的犯罪分子，我们应该为其架设一座返回的“金桥”。“个人解除刑罚事由”制度就是刑法为那些实施了轻微犯罪的行为人架设的一座返回的“金桥”。架设这座“金桥”的意义在于既给犯罪分子一个改过自新的机会，又消除了因对犯罪分子适用刑罚而产生的诸多副作用。 4.契合恢复性司法的时代脉搏。恢复性司法是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的所有方法。恢复性结果是指由恢复性程序而达成的协议，包括满足当事方的个别和共同需要及履行其责任，并实现受害人与犯罪分子重新融入社会的补偿、归还、社区服务等。(21)恢复性司法的目的是通过犯罪分子主动承担责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿，以修整、恢复受损的社会关系，从而促进犯罪分子早日回归社会，恢复正常的生活秩序。应该说，“个人解除刑罚事由”制度之设计在许多方面与恢复性司法的精神暗合。(1)有利于保护被害人的利益，促使被害人理解和认同处理结果。在有被害人的案件中，被害人往往更为关注自己的物质和精神损失能否得到补偿，如果按照一般的诉讼程序给犯罪分子定罪量刑，那么犯罪分子就失去了赔偿被害人损失的积极性，被害人希望得到补偿的愿望很可能会落空。而适用“个人解除刑罚事由”制度，促使犯罪人在进入司法程序前就积极补偿其给被害人造成的损害，有利于消除潜在的社会矛盾，平复被害人及其家属的心理创伤，促使被害人理解和认同案件的处理结果。(2)有利于犯罪分子改过自新。“个人解除刑罚事由”制度将应否受刑罚处罚的选择权赋予犯罪分子，使其认识到自己行为的性质，感受到社会对其行为的否定，从内心深处谴责自己，决心不再犯罪。可以说，这是减少犯罪、实现社会安宁的根本途径。(3)有利于构建和谐社会。恢复性司法以社会整体为视角，注重对被害人利益、犯罪分子利益以及社会公共利益的平衡。“个人解除刑罚事由”制度正是通过消除犯罪分子与被害人之间的紧张关系，维护了社会的安宁、促进了社会的和谐，体现了“恢复性司法”的核心价值。 三、我国刑法及司法解释有关“个人解除刑罚事由”制度规定之梳理与评析 检索我国刑法分则的具体条款不难发现，涉及行为人事后采取补救措施的条款共有7个：(1)1997年《刑法》第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”(2)1997年《刑法》第383条第1款第4项规定：“个人贪污数额在5 000元以上不满10 000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”(3)1997年《刑法》第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”(4)1997年《刑法》第164条第4款、第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿的，可以减轻处罚或者免除处罚。”(5)1997年《刑法》第201条第4款规定：“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”(6)1997年《刑法》第276条之一第3款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”(7)1997年《刑法》第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”除此之外，我国刑法总则中规定的实行终了的中止也是一种“个人解除刑罚事由”。1997年《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。” 检索我国的司法解释不难发现，涉及行为人事后采取补救措施的条款共有5个：(1)2009年12月16日施行的《最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第5款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚……”(2)1998年5月9日施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定：“……挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚……”(3)2002年7月20日施行的《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“抢夺公私财物虽然达到本解释第1条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一的，可以视为刑法第37条规定的‘犯罪情节轻微不需要判处刑罚’，免予刑事处罚……(二)主动投案、全部退赃或退赔的……”(4)1998年3月17日施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，具有下列情形之一的可不作为犯罪处理……”(5)2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可根据刑法第37条、刑事诉讼法第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚……” 通过疏理我国刑法和司法解释中的上述规定可以发现，这些规定至少存在以下几个值得检讨之处：(1)将“免除处罚”与“免予刑事处罚”两个含义相同的概念分别使用，很容易引起适用上的混乱。免除处罚是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。(22)免予刑事处罚是人民法院对已经构成犯罪的被告人作出有罪判决，但根据案件的具体情况，认为不需要判处刑罚，因而宣告免予刑事处罚，即只定罪而不判刑。(23)很明显，免除处罚与免予刑事处罚的含义完全相同，都是在犯罪成立的前提下不给予刑罚处罚。显然，将结果都是免除刑罚处罚的情形仅因适用的场合或条文不同而使用不同的表述并无必要，概念的随意使用只会引起适用上的混乱。(2)偷税罪中接受行政处罚不予追究刑事责任的规定有以罚代刑的嫌疑。不予追究刑事责任是指行为符合常态下的犯罪构成要件，但因一些特别事由的存在，使得这种责任得以免除。易言之，刑法中的不予追究刑事责任是指某种符合犯罪构成的、违法的、有责的行为在特定情形下的不可归责性或者归责无意义。(24)刑事责任与行政责任是两种不同性质的责任，不能因为承担了行政责任就不承担刑事责任，反之亦然。由于刑事责任可以以定罪免责的方式实现，在偷税罪中考虑到行为人已接受行政处罚的事实，因此可以采用定罪免刑的方式实现刑事责任，但不能不追究刑事责任；否则，就是以罚代刑，以行政责任代替刑事责任。此外，在偷税罪中，行为人接受行政处罚后是否就不可归责或者归责无意义，也值得推敲，因而将其作为“不予追究刑事责任”的情形值得怀疑。(3)在有关抢夺和盗窃的司法解释中，抢夺后行为人采取补救措施的，法律后果是“可以免予刑事处罚”；而盗窃后行为人采取补救措施的，法律后果是“可不作为犯罪处理”。然而，“免予刑事处罚”与“不作为犯罪处理”是两种不同性质的法律后果，前者是犯罪，后者不是犯罪。如上所述，免予刑事处罚是在认定行为成立犯罪的前提下不判处具体的刑罚，即定罪免刑。不作为犯罪处理是指行为表面上与某个犯罪的犯罪构成相符合，但由于行为的社会危害性较小，实质上与该罪的犯罪构成不相符合，因此不以犯罪论处。不作为犯罪处理的理论根据是可罚的违法理论，即要在刑法上把某种行为认定为违法，该行为必须就具备一定严重程度的值得处罚的违法性。(25)1997年《刑法》第13条“但书”的规定就是这一理论的具体表达。当某一行为没有达到值得采用刑罚处罚的违法性程度时，这个行为就不成立犯罪，因而不应作为犯罪处理。抢夺罪与盗窃罪是性质相当的两种财产犯罪，这两种犯罪事后补救措施的法律后果也应基本相当，但是刑法给这两种行为规定的法律后果相差过大，明显失当。令人欣慰的是，最高人民法院和最高人民检察院可能已意识到这一问题，因为2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条已将行为人于盗窃罪成立后所采取的补救措施(全部退赃、退赔)的法律后果修改为“可以不起诉或者免予刑事处罚”，从而使行为人在实施盗窃与抢夺行为后所采取的补救措施的法律后果基本相同。 四、完善我国“个人解除刑罚事由”制度的建议 结合域外的立法经验和上面的剖析，笔者认为，我国应从以下几个方面来完善我国的“个人解除刑罚事由”制度。 1.应采用“解除刑罚”与“减轻刑罚”并列的方式规定“个人解除刑罚事由”的法律后果。如前所述，“个人解除刑罚事由”制度回应社会现实的需要、彰显刑法谦抑主义、顺应轻刑化趋势、契合恢复司法的时代脉搏，具有多方面的价值。但是，如果将“个人解除刑罚事由”制度限定为完全解除刑罚之范畴，那么当行为人的罪行较重或所犯罪的性质较重，即便其事后积极真诚地消除其犯罪所造成的损害也不宜免除处罚时，就不能适用这种制度。换言之，“个人解除刑罚事由”制度的法律后果不宜限定为“免除处罚”；否则，其适用的范围将极为有限，其积极作用将难以得到充分的发挥。正因如此，许多国家和地区都采用“解除刑罚”与“减轻刑罚”并列的方式来规范“个人解除刑罚事由”。在我国现行的相关规定中，也有部分规定是采取“解除刑罚”与“减轻刑罚”相并列的方式进行的。例如，贪污数额较小的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免予刑事处罚；行贿人在被追诉前主动交待行贿的，可以减轻处罚或者免除处罚。有鉴于此，笔者建议，对性质较重的犯罪，行为人事后积极真诚地消除犯罪行为造成的损害的，其法律后果宜规定为“减轻处罚或免除处罚”；对性质较轻的犯罪，行为人事后积极真诚地消除犯罪造成的损害的，其法律后果宜规定为“免除处罚”。 2.应采用总分结合的模式规定“个人解除刑罚事由”制度。为防止“个人解除刑罚事由”制度被滥用，《德国刑法》采用总分结合的模式来规定“个人解除刑罚事由”制度。例如，1994年修订的《德国刑法》第46条第a项规定，若犯罪人有下列情形之一，可依刑法相关规定减轻处罚，当最高刑为1年以下有期徒刑或最多折抵为360天的罚金刑时，免除处罚：(1)尽力与被害人达成协商，对犯罪人造成的全部损害或优势部分进行再恢复，或对于再恢复认真的尝试者；(2)因恢复损害而履行重大个人义务，并对全部或优势部分被害损失给予赔偿。在具体犯罪部分，《德国刑法》明确规定了可以适用“事后的处罚阻却事由”的罪名。(26)借鉴《德国刑法》的立法经验，我国应在刑法总则中规定“个人解除刑罚事由”制度的适用条件，统一适用标准；在刑法分则部分具体规定可以适用“个人解除刑罚事由”制度的罪名，真正贯彻落实罪刑法定原则。 3.应全面清理我国刑法及司法解释中有关“个人解除刑罚事由”制度的规定。前已述及，截至目前，在我国刑法及司法解释中与“个人解除刑罚事由”制度相关的条款共有12处。而法律为其规定的后果有的是“免除处罚”，有的是“免予刑事处罚”，有的是“不予追究刑事责任”，有的是“从轻处罚或者免除处罚”，还有的是“可不作为犯罪处理”。这些不同的法律后果，有的是性质相同但表述不一，而有的性质则完全不同，这极易导致该制度的适用出现混乱。为维护法律的严肃性和统一性，我国有必要依据“个人解除刑罚事由”制度的法理对刑法及司法解释的相关规定作一次全面的清理并及时作出相应的修正。另外，还应当根据“个人解除刑罚事由”制度的适用条件，进一步探究除前述适用该制度的犯罪外，还有哪些犯罪应当适用该制度，以便为更多的误入犯罪歧途的人架设返回的“金桥”。笔者认为，交通肇事罪、医疗事故罪、非法吸收公众存款罪、故意伤害罪等犯罪都可以考虑列入为“个人解除刑罚事由”制度适用的范围。 4.应明确规定“个人解除刑罚事由”制度的适用范围。虽然“个人解除刑罚事由”制度具有多方面的价值，但是要使它真正发挥积极作用，还必须合理界定其适用范围，以防止其被滥用。笔者认为，我国刑法中“个人解除刑罚事由”制度应仅适用于以下两类案件：(1)罪行较轻的案件。其理由有三：1)从实质上看，“个人解除刑罚事由”制度可以看作国家与犯罪分子之间的一种抽象的交易协议，因而包含了国家与犯罪分子之间进行刑事和解的实质。然而，国家与犯罪分子之间进行交易是有限制的，因为国家是民意的代表，国家所拥有的刑罚权既是一种权力，也是一种义务。当民众不同意国家与犯罪分子进行交易时，国家就不得随意与犯罪分子进行交易；否则，就是滥用代表权。2)就严重犯罪而言，一方面被害人的报应情感较为强烈，即便犯罪分子弥补了被害人的损失也往往难以取得被害人的谅解；另一方面，严重犯罪特别是严重的暴力犯罪是对刑法规范以及社会公序良俗的极大挑战，给社会带来了严重的负面效应，犯罪分子仅仅弥补其所造成的损失远远不能平息民众的愤怒情绪。如果对这类犯罪也适用“个人解除刑罚事由”制度，那么就会让民众觉得法律是在姑息养奸，最终会严重削弱刑法的规范预防效果。3)如果对严重犯罪也适用“个人解除刑罚事由”制度，那么会给那些“能量”较大的犯罪分子逃避刑罚处罚提供寻租的机会，造成刑法适用的不公，从而有损刑法的威严。需要说明的是，这里的“罪行较轻”不能理解为“轻微犯罪”。“轻微犯罪”一般是指性质不是很严重的犯罪。例如，我国刑法学界和司法实务部门通常把法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪称为“轻微犯罪”。而“罪行较轻”是指行为人所犯罪行的社会危害性较小，而不是行为所涉及的犯罪的性质较轻。换言之，“罪行较轻”是以具体犯罪行为的轻重为区分标准，而“轻微犯罪”是以刑法为具体犯罪规定的法定最高刑作为区分标准。因此，“罪行较轻”之罪完全可能是性质较为严重的犯罪。之所以将“个人解除刑罚事由”制度的适用范围限定为“罪行较轻”之罪，而是不“轻微犯罪”，是因为限定为“罪行较轻”之罪适用范围更广，更有利于充分发挥“个人解除刑罚事由”制度的价值。如果将“个人解除刑罚事由”制度的适用范围限定为“轻微犯罪”，那么该制度的适用范围将很窄，像贪污罪、偷税罪、拒不支付劳动报酬罪等犯罪都不能适用“个人解除刑罚事由”制度。(2)行为人积极消除其犯罪行为所造成损害的案件。刑法的目的是预防犯罪，只有在主观上真正悔改的人，其再犯的可能性才比较小，适用刑罚才会显得多余。如果行为人不是主动积极消除危害，而是为了逃避惩罚于事后被动地消除损害，那么就表明行为人的人身危险性和主观恶性不是较小。有鉴于此，适用“个人解除刑罚事由”制度的主观条件只能是真诚悔改。一般而言，积极赔礼道歉并赔偿被害人的损失，或者主动承认错误并积极承担行政责任就是真诚悔改的客观表现。在此需要说明的是，事后被动地消除其犯罪所造成的危害也是一个从宽的量刑情节，但是从宽的幅度不能达到免除处罚的程度。 ①参见[美]埃米利·希尔弗曼：《美国的刑事赔偿制度》，刘孝敏译，载赵秉志主编：《刑法论丛》第10卷，法律出版社2006年版，第249页。 ②《中华人民共和国刑法修正案(七)》关于偷税罪的这一规定，既可以解释为积极的客观处罚条件，也可以解释为消极的处罚阻却事由，不过，将其解释为处罚阻却事由更有利于合理地适用该规定。参见张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》，《法律适用》2011年第8期。 ③参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第272-273页。 ④参见林钰雄：《新刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第250页。 ⑤⑦⑨参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》.陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第400页，第401-402页，第399-400页。 ⑥(25)参见赵秉志主编：《外国刑法原理——大陆法系》，中国人民大学出版社2000年版，第180-181页，第138页。 ⑧参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第367页。 ⑩参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第581-582页。 (11)(12)参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第292页，第293页。 (13)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第695-697页。 (14)[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第217页。 (15)转引自[美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第27页。 (16)转引自田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002版，第41页。 (17)参见张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第69页。 (18)林纪东：《刑事政策学》，台湾“国立”编译馆1969年版，第11页。 (19)参见武小凤：《建立刑事和解制度的正当性根据》，载卢建平、徐汉明主编：《京师刑事政策评论》第2卷，北京师范大学出版社2008年版，第242页。 (20)转引自林山田：《刑法学》，台湾商务印书馆1975年版，第127页。 (21)参见刘立霞、张晶：《论恢复性司法在监狱行刑中的运用》，《中国矿业大学学报》2009年第3期。 (22)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第557页。 (23)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年第5版，第290页。 (24)参见魏宏斌：《对刑法免责的概念分析——刑法免责之前序性研究》，《西安电子科技大学学报》2008年第5期。 (26)参见杜宇：《“犯罪人——被害人和解”的制度设计与司法践行》，《法律科学》2006年第5期。