香港特区法院对涉及国家豁免行为的案件无管辖权，本文主要内容关键词为：管辖权论文,香港特区论文,案件论文,法院论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、香港法院审理刚果(金)案引起的争议
刚果(金)案是一起向香港法院申请承认和执行以外国国家为被告的仲裁裁决的案件。2008年5月15日，原告秃鹰基金(FG HEMISHPERE ASSOCIATES LLC)向香港法院申请签发对刚果(金)的原诉传票，意欲启动香港法院司法程序以强制执行外国仲裁机构就刚果(金)政府的欠款作出的仲裁裁决。由于刚果(金)在香港没有可执行财产，基于中国中铁公司及其香港附属公司根据其早前与刚果(金)矿业公司的协议，须向刚果(金)政府支付1.04亿美元的入门费，原告也将中国中铁公司及其香港附属公司列为被告，请求香港法院禁制中铁公司向刚果(金)支付入门费以将该入门费用于抵销刚果(金)对原告的债务。2008年5月15日，高等法院原讼法庭邵德炜法官裁定许可原告向刚果(金)和中铁等公司送达原诉传票。
2008年7月7日，刚果(金)以享有国家豁免权为由，主张香港法院对刚果(金)没有管辖权，要求撤销邵法官的判决，原被告就回归后香港普通法是否实行绝对豁免制度展开争辩。2008年12月12日，原讼法庭芮安牟法官判决认为虽然其本人倾向于认为香港实行限制豁免制度，但是本案产生的入门费支付义务的情况不属于商业交易，即使根据限制豁免原则也是不能执行的为由，撤销针对刚果(金)和中铁公司的原讼传票。①
原告不认可芮法官对入门费支付行为不属于商业行为的判决，向高等法院上诉庭提起上诉。2010年，上诉庭以2∶1的多数票判决撤销原讼庭的判决。上诉庭司徒敬法官和袁家宁法官认为，香港在回归前奉行英国的限制豁免制度，回归后因没有关于国家豁免的全国性法律在香港适用，且限制豁免制度已经成为国际习惯并构成普通法的一部分，故限制豁免制度继续在香港适用，本案所涉财产并非全部是商业财产，即使被执行人是主权国家，也是可以执行的。上诉庭的另一位法官杨振权持反对意见，认为中国一向奉行绝对豁免制度，限制豁免制度没有形成国际习惯，香港法院对本案没有管辖权。②
随后，刚果(金)和中铁公司向香港终审法院提出上诉。2011年6月8日，香港终审法院以3∶2的多数票作出临时判决，并提请全国人大常委会解释以下四个问题：(1)根据第13条第1款的真正解释，中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策；(2)如有此权力的话，根据第13条第1款和第19条的真正解释，香港特别行政区(包括香港特区的法院)是否：有责任援用或实施中央人民政府根据第13条第1款所决定的国家豁免规则或政策；或反之，可随意偏离中央人民政府根据第13条第1款所决定的国家豁免规则或政策，并采取一项不同的规则；(3)中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于第19条第3款第1句中所说的“国防、外交等国家行为”；以及(4)香港特区成立后，第13条第1款、第19条和香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位，对香港原有(即1997年7月1日之前)的有关国家豁免的普通法(如果这些法律与中央人民政府根据第13条第1款所决定的国家豁免规则或政策有抵触)所带来的影响，是否令到这些普通法法律，须按照《基本法》第8条和第160条及于1997年2月23日根据第160条作出的《全国人民代表大会常务委员会的决定》的规定，在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外，以确保关于这方面的普通法符合中央人民政府所决定的国家豁免规则或政策。③同时香港终审法院作出临时判决，判令“在不抵触全国人大常委会就上述条文所作出的解释的情况下，香港特区法院对本诉讼的第一被告人刚果(金)没有司法管辖权。”④
2011年8月26日，全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》，对香港终审法院提出的4个问题予以解释。全国人大常委会释法明确指出，国家豁免问题属于国防、外交等国家行为；中央人民政府有权决定国家豁免规则或政策；香港特区法院有责任予以适用或实施；香港原有有关国家豁免的普通法应作出相应处理才能适用。2011年8月30日，香港特区律政司将该释法文本透过司法常务官转交香港终审法院，9月8日，香港终审法院作出终局判决，判决遵循全国人大常委会的释法结果，判令刚果(金)享有豁免权，终结了对刚果(金)的审理。
刚果(金)案历经香港高等法院原讼庭，上诉庭和终审法院的审理，在审理过程中，争论迭起，法官从未有过统一的意见，最后，由终审法院依基本法规定的程序提交全国人大常委会释法，由全国人大常委会对涉及本案的基本法相关条文进行了解释，刚果(金)案才得以最终的解决。从香港终审法院请求解释的问题和全国人大常委会对基本法相关条文的解释来看，可以说，本次释法都涉及一个根本问题，即：香港特别行政区法院可否以享有独立的司法权和终审权为依据，决定在香港实行的国家豁免制度和规则，并对一个根据中国法律应享有国家豁免权的主权国家行使管辖权?全国人大常委会对基本法相关条文的解释对上述问题有清晰明确的解答。
二、国家豁免行为和决定国家豁免规则的行为属基本法第19(3)条中的国家行为
(一)国家行为的含义、范围和认定程序
香港特别行政区基本法采用了国家行为制度，第19(3)条规定，“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”，但基本法对国家行为的内涵和范围没有进一步的明确。刚果(金)案争议的焦点就是国家豁免行为和决定在香港实行的国家豁免规则的行为是否属于国家行为。香港终审法院提请全国人大常委会释法的前三个问题也都与该问题有关。正确理解国家行为的含义和范围，是本案审理和释法的关键。
国家行为，顾名思义，乃国家所为之行为。国家行为不受审查是当今各国通行的一项法律制度，其根本的意义在于国家行为可排除法院的管辖，也就是说，凡涉及国家行为的案件，法院无管辖权。
国家行为不受审查是基于主权高于一切原则确立的[1](P.309)。国家行为不受审查制度的核心是认定何谓国家行为。有的学者认为“在宪法学中，国家行为指具有高度政治性、与国家重要政策有联系的，甚至关系到国家生死存亡及国家统治根本的行为”[2](P.125)。但在各国的立法和司法实践中，迄今为止，还没有一个国家的宪法或者法律对国家行为的衡量标准作出明确的规定，即使是在国家行为理论较为发达的美国、英国、日本和法国，国家行为也是一个从称谓到范围都充满国别特征的制度。英国采用国家行为的称谓，认为国家行为指行政人员在与外国国家的关系中所执行的政策行为[2](P.125)。美国将国家行为称为“政治行为”或“政治问题”。日本将国家行为称为统治行为，指有关国家存亡和统治的具有高度政治性的最高国家机关(国会、内阁等)的行为。法国也将国家行为称为统治行为，指属于政府保留，不受法院(包括普通法院)司法审查的行为[1](P.303-304)。我国采用国家行为的称谓，我国内地《行政诉讼法》、香港基本法和澳门基本法均采用了国家行为的表述方式。
除了缺乏对国家行为的统一名称外，各国对行使国家行为的主体、国家行为的范围以及国家行为的认定程序也没有一致意见。
首先，对行使国家行为的主体范围，大陆法系以及建立专门宪法监督机构的国家认为国家行为仅限于最高行政机关，如法国；普通法系国家认为国家行为的主体既包括最高行政机关也包括最高立法机关，如美国。
其次，各国国家行为的范围大小也不一致。英国国家行为具体包括英国政府在外交事务方面的某些行为；英国政府对外国人的管理；国际间政府条约的缔结；对别国宣战；对别国政府的承认；接管别国领土以及在战时拘禁敌国公民等[3](P.479)。美国政治行为的范围包括有关共和政体保证的问题；有关修改宪法程序及国会自律问题；有关外交和战争行为问题；有关选区划分问题；有关紧急状态问题等等[4](P.70)。日本统治行为包括与国会、内阁、政治部门相互关系有关的事项；委托给政治部门政治上的以及裁量上的判断；与国家全局的命运有关的事项如与外交、国防有关的事项[5](P.860)。法国统治行为包括政府和议会关系中所采取的行为；也包括政府在国际管辖中所采取的行为；还包括国家在遇到紧急情况时，总统根据宪法作出开始实行紧急权力的决定以及总统根据宪法作出将法草案提交公民复决的决定[1](P.304)。
再次，认定国家行为的标准不一。美国和日本采用的“政治性质论”，认为国家行为是具有高度政治性的行为。法国采用“统治作用论”，认为国家作用分为统治作用和行政作用，衡量统治作用行为的标准是政治性质[3](P.475)。
最后，国家行为的认定程序。认定国家行为是法院审理有关国家行为案件的先决问题，只有认定一个具体案件所涉及的行为属于国家行为后，法院才能裁决对该案件没有管辖权。有的国家法院是根据立法部门的决定认定国家行为的；有的国家法院适用口径一致原则，根据行政机关的声明认定国家行为。例如英国上议院在审理案件时，对于认定某个国家是否是一个享有国家豁免的主权国家时，明确地采纳了英国政府的声明；⑤美国也采纳口径一致原则，认为“法院的行为不应使行政部门在处理外交事务上为难”。⑥但是无论何种认定程序，法院都不是对国家行为作出权威性认定的主体，而仅仅是实施有关政策的责任方。
尽管缺乏对国家行为的称谓、概念、范围和认定程序的一致意见，但审视各国的国家行为理论，可以发现，国际社会对国家行为的认定是存在基本共识的，即国家行为是由特定主体从事的特定行为。因此，判断一个行为是否属于国家行为应同时从三个方面权衡，一是主体标准。国家行为总是通过一定的机构行使。由于国家行为是国家行使主权的体现，所以国家行为的主体应当是能够代表国家行使国家主权的国家机关。根据各国宪制制度的不同，可以是最高行政机关也可以包括最高立法机关。但不论何种制度，地方行政区域都不是行使国家行为的主体。二是行为标准。不是国家机关从事的所有行为都属于国家行为的范畴。各国纳入国家行为范畴的行为虽然有所差异，但是其共同的特征是，这些纳入国家行为范畴的行为都是涉及国家主权、政治、经济、军事和公共利益的具有高度政治性的行为。就此，国家行为的范畴并不局限于国防和外交行为。三是认定程序。国家行为的认定总是需要经过一定的程序的。法院在遇到涉及国家行为的案件时，应遵循一定的程序对国家行为予以认定。法院是根据立法机关还是根据行政机关的政策认定国家行为，取决于一国宪法对于处理国家行为事务的责任分配。
因此，本文认为，国家行为是指由代表国家行使主权的国家机关以国家名义作出的涉及国家主权、政治、经济、军事和公共利益的，可以排除法院司法管辖的，具有高度政治性的行为。
(二)香港基本法第19(3)条之国家行为
由于各国对于国家行为的概念、范围和认定不完全一致，因此，理解一国法律中国家行为的含义，不能脱离该国具体的宪法和法律制度。香港基本法第19(3)条规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”，探讨该条文中国家行为的涵义和范围，必须结合我国宪法和基本法的相关规定进行。
1.基本法第19(3)条国家行为的主体
基本法第19(3)条仅仅提到国家行为，没有明确国家行为的主体。有关国家行为的主体应根据我国宪法和香港基本法的规定来认定。由于国家行为是由能够代表国家行使主权的国家机关作出的特定行为，因此，根据宪法和基本法的规定，凡是能够在香港代表国家从事国家主权行为的国家有关机关和部门都可以成为国家行为的主体。如根据基本法第13条规定，中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务，那么中华人民共和国外交部和外交部驻港特派员公署可以成为国家行为的主体；根据宪法第57条、基本法第2条和第20条有权决定香港特别行政区的成立、授权范围和在香港实施的全国性法律的全国人民代表大会及其常委会，以及根据宪法第93条和基本法第14条的规定，负责与香港防务有关的国防事项的中央军事委员会和在香港的相关的军事部门，都可以成为国家行为的主体。
2.基本法第19(3)条国家行为的范围
基本法第19(3)条没有明确国家行为的判断标准，而是采用开放性列举的方式规定国家行为的范围是指国防和外交等行为。刚果(金)案争议问题之一在于如何理解该条中“等”字的理解。原告的代表律师从普通法的角度认为“等”是表示“等内”，意味着列举事项完毕⑦。原告的理解显然不符合基本法的立法原意，香港基本法作为香港的宪法性法律，对其条文和术语的理解不能脱离基本法的具体规定。根据基本法和中国法律的习惯用语，显然基本法第19(3)条中的“等”字应做“等外”理解。
第一，“等外”理解符合基本法有关中央在香港从事的国家行为的相关规定。根据基本法的规定，中央在香港从事的国家行为除了国防和外交外，至少包括：中央人民政府任免香港特区行政长官和行政机关的主要官员；全国人大常委会对基本法附件三法律的增删；全国人大常委会宣布香港原有法律同基本法抵触，以及全国人大制定和修改基本法，全国人大常委会对基本法作出的解释，宣布香港原有法律同基本法相抵触，决定将有关条约适用于香港，特别许可外国军用船只进入香港等等，这些行为在基本法条文中已经明确规定，如果在第19条中重新罗列，将造成法律条文啰嗦、繁琐和重复。
第二，“等外”理解符合我国立法的语言习惯。除了基本法外，驻军法中也采用了“等”字，其第26条：“香港驻军的国防等国家行为不受香港特别行政区法院管辖”。从此条规定看，如果“等”字表示“等内”的话，驻军法第26条只提到国防一种行为，无需使用“等”字。只有“等”表示“等外”，才符合第26条的语法习惯。
第三，“等外”的理解与基本法英文文本的表述一致。基本法的英文文本是全国人大法律委员会审定，并由全国人大常委会通过专门的决定予以认定的，有助于对中文文本原意的理解。第19(3)条的英文翻译是“The courts of the Hong Kong Special Administrative Region shall have no jurisdiction over acts of state such as defense and foreign affairs”。这个翻译法显然采用等外的理解。⑧
第四，“等外”理解也和香港普通法的规定是相吻合的。香港普通法中有主权不审查原则。1997年以前香港是英国殖民地，香港法院无权审查英国议会的行为及大臣的决定，基本法第19条第2款保留了香港原有法律制度和原则对法院管辖权的限制。这些限制包括主权不审理原则，其概念和广义国家行为的概念是一样的。“普通法下国家行为限于国防和外交事务，但是事实上，虽然这些是国家行为的通常情况，但是国家行为绝不仅限于此。”⑨正如1997年香港终审法院在马维昆案所宣布的：“香港法院作为中国的地方性区域法院，无权审理中华人民共和国在香港行使主权的行为。”
据此，香港基本法第19(3)条中的“等”字应该作“等外”理解。基本法第19(3)条规定的国家行为，应该指：根据宪法和香港基本法的规定，能够代表国家行使主权的国家机关以国家的名义作出的涉及国家主权、政治、经济、军事和公共利益的，不应由香港法院通过司法程序处理的特定行为，这些行为或者是专门针对香港作出的，或者是在包括香港在内的地区实行的，包括但不限于国防和外交行为。
3.应根据基本法规定的程序认定国家行为
基本法第19(3)条规定香港特区法院对国家行为无管辖权。香港特区法院在适用第19(3)条裁定对一个具体案件无管辖权时，首先必须认定该案件属于国家行为案件。由于对国家行为的认定将直接影响到法院的管辖权限，法院应严格根据基本法规定的程序认定国家行为，具体而言，有两种途径可供选择。一种途径是根据行政机关的证明文件认定国家行为，依据是基本法第19(3)条：“香港特别行政区法院在审理案件中遇到涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述证明文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明”。另一种途径是根据立法机关的释法认定国家行为，依据是基本法第158(3)条：“香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释的，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响”。
(三)国家豁免行为和决定国家豁免规则的行为属于基本法第19(3)条中的国家行为
国家豁免也称为国家主权豁免，指一国的行为和财产不受另一国法院管辖的特权，包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。国家豁免行为的主体和行为性质表明，国家豁免行为是涉及国家间关系的，与国家主权、政治、经济和安全利益密切相关的具有高度政治性的国家行为，由主权国家所行使。
1.从行为主体看，国家豁免行为是由主权国家决定和行使的一种国家行为
首先，实行何种国家豁免制度是国家行使国家主权的体现。国家主权是指每一个国家所固有的独立自主地处理其内外事务的权力，是国家固有的属性。基于国家主权，一国有权力独立自主地决定行使还是放弃某类案件的管辖权。国家豁免制度要求本国法院对外国国家的行为和财产不行使管辖权，表面上是对国家司法管辖权的限制，实质上是行使管辖豁免权的国家从国家最高利益出发，自主的行使国家主权的体现，故国家实行何种管辖豁免制度完全由行使此权力的国家自主决定。
其次，国家豁免制度是调整主权国家关系的制度。国家豁免制度源于“平等者间无管辖权”的国际法规则，是国家平等独立交往的产物。“在国际社会中，如果没有国家之间的各种方式的交往，就不会产生国家管辖豁免的问题”[6](P.11)、“国家豁免是主权国家之间相互平等的一个结果”[7](P.201)。这一点，在1812年美国联邦最高法院审理的交易号案件中，马歇尔法官在判决中就已经明确指出：“主权者之间的这种完全平等和绝对独立及共同利益，促使主权者相互交往并彼此相互表达善意。在此基础上，主权者会部分放弃行使属于每一个主权者的排他的属地管辖权”[8](P.358)。
由此可见，国家豁免制度是国家平等交往的产物，是否实行国家豁免制度以及实行何种国家豁免制度是主权国家行使国家主权的结果，国家豁免制度是应由有权代表国家行使国家主权的国家机关决定和行使的国家行为。
2.从行为标准看，国家豁免制度是影响国家主权、政治、经济、军事和公共利益的具有高度政治性的国家行为
国家豁免制度的发展演变过程，也充分反映了国家豁免制度是影响国家主权、政治、经济利益和公共利益的具有高度政治性的行为。以限制豁免制度被西方国家普遍接受为例，19世纪，各国普遍实行绝对豁免制度。19世纪末到20世纪初，为了应对以苏联为代表的社会主义国家实行的对外贸易国家垄断制所带来的经济纠纷，西方各国逐步从绝对豁免制度转化为限制豁免制度。这一点，在1952年表明美国豁免政策变化的泰特公函有明确的阐述：“促使实行国营贸易的国家越来越固执地坚持这一(绝对豁免)理论的原因，正是美国应当改变其政策的最有说服力的理由……美国政府感到由于各国政府从事商业活动的扩大和增加，确立能使和外国政府进行交易的个人权利在法院得到确定的实践是必要的”[6](P.81)。另一个突出的例子是国家豁免制度的成文法化。英美国家在20世纪后半期分别制定有关国家豁免的成文法，一个重要原因是保护国家对外经济利益。1976年美国制定《外国主权豁免法》，原因之一是美国在和西欧国家从事各种商业交易时，由于仍坚持绝对豁免主义而使美国所处的地位越来越不利。1978年英国急于制定《国家豁免法》的原因之一是由于美国已抢先制定出《外国主权豁免法》，英国的财界担心伦敦金融市场的生意被纽约金融市场夺取[6](P.337)。就此而言，一个国家对其国家豁免制度的选择和立法，是与该国的国家利益，包括政治、经济等利益密切相关的。
3.实行何种国家豁免制度是由相关国家的机关根据国家利益决定的
国家豁免制度直接关涉外国国家及其财产在一国境内能否受到审判和执行，必然影响到被诉国家的国家利益，也必然影响到法院地国和被诉国家之间的关系。历史上有许多涉及国家豁免问题的案件，最后都是通过有关国家之间的外交交涉才得以妥善解决。而且，国家在实行国家豁免制度时，往往采用对等原则，如果本国法院不给予外国国家及其财产以豁免权，则本国国家及其财产在该外国也不能享有豁免权，直接导致对本国在国外经济利益的损害。如在建国初期发生的“两航公司案”，香港最高法院曾以国家豁免原则为由，驳回原告的请求，但在美国政府的压力下，英国政府向香港最高法院发出枢密院令，判令法院有权管辖本案涉及的所有权纠纷。判决后，针对港英当局侵犯中国国家主权豁免的行为，中国也采取了相应的报复措施。国家豁免制度对一国外交关系的影响之深，正如香港终审法院在判决中所提到的：“授予国家豁免与否显然涉及国与国之间的关系，是一个国家在处理与其他国家有关的外交事务时的其中一项重要考虑”。⑩因此，国家决定实施何种国家豁免制度，是充分全面权衡国家的政治与经济利益的结果。
4.由哪个机关负责决定国家豁免政策取决于各国宪法上的权力分配
是由法院、立法机关还是行政机关负责决定实行何种豁免制度在国际社会并没有固定的模式。有的国家是由行政机关决定国家豁免制度，如意大利，自1926年以来，意大利政府一直掌握着对国家财产执行豁免的决定权；有的国家是由立法机关决定国家豁免制度，如英国和美国分别制定了国家豁免法，法院必须根据国家豁免法的规定行使对案件的管辖权；有的国家是由法院决定的，如新西兰主要是通过法院判例来确定采用限制豁免制度的。
一个国家决定国家豁免制度的机关并非一成不变，国家在不同时期可能会将权力做不同的分配。以美国和英国为例，在国家豁免原则发展的初期，美国和英国法院都是由行政机关负责界定国家豁免制度的，法院适用口径一致原则，依循行政机关所确立的国家豁免制度，随后两国分别于1976年和1978年制定国家豁免法，将确定国家豁免制度的责任从行政机关转交给法院。但是由于国家豁免制度的高度政治性直接影响到法院对涉及国家豁免问题的案件处理，在涉及国家豁免的案件中，行政机关对国家豁免制度的政治倾向直接影响甚至决定了法院的司法判决。如英国1978年英国《国家豁免法》保留了行政机关在国家豁免问题上的重要职能，认为在国家豁免问题上，由国务大臣或其代表发出的证明书，对法院有约束力，在若干事项上作为不可推翻的证据；而且授权行政机关，基于对等互惠和英国的国际权利和义务，限制或扩大授予外国的国家豁免范围。以美国为例，二战后多数情况下，美国法院都是遵照国务院的决定对外国行使管辖权的。资料显示，从1952年5月到1976年底，美国国务院对110件关于外交豁免的外交请求作出决定，在其中一些案件中，美国国务院虽然否认外国政府享有免于诉讼的管辖豁免，但仍然建议法院给予执行豁免。美国政府在限制豁免制度上的摇摆立场直接影响了美国法院的判决，导致在这一时期，美国法院在有关国家豁免制度上出现交替适用限制豁免制度和绝对豁免制度的混乱状况[6](P.80)。这充分反映出国家豁免问题往往是一个政府无法彻底回避的，有关外交关系的政治敏感问题[6](P.122)。对法院而言，国家豁免问题虽是个法律问题，但更重要的是，国家豁免问题更是一个政治问题，法院都根据相关国家机关的意见决定对有关案件是管辖或是不管辖。
可见，由哪个机关负责决定国家豁免制度是一个具有国别特征的问题，正如终审法院多数判决中所指出的“谁——即是政府哪个部门——应负责作答并因而定下在国家豁免方面的国策?许多国家将此责任放在政府的行政部门——通常是外交部。其他国家可能通过立法规管国家豁免的问题，而还有其他的，可能是由法院将此作为己任，以确定可适用的国家豁免原则的性质和程序。任何个别国家采纳的处理方式，必须取决于该国本身在宪法上的权力分配”。(11)
5.认定国家豁免制度是一种国家行为，符合香港基本法的规定
基本法第19(3)条没有具体界定何为国家行为，但其以采用“等”字这一开放性立法方式表明国家行为的范围不限于本条文所列举的国防和外交行为，而应该包括与国防和外交行为一样的，由有权代表国家行使主权的国家机关作出的涉及国家主权、政治、经济、军事和公共利益的行为。显然，国家豁免制度符合基本法第19(3)条国家行为的范围。
首先，无论是内地还是香港，国家豁免制度的主体都应当是作为主权国家的中华人民共和国的国家机关。因此，有权决定我国国家豁免制度的主体应当是有权代表中华人民共和国的相关国家机关，香港特区不能行使任何应为主权国家行使的权力。
其次，国家豁免制度是与国防和外交事务一样是与国家主权、政治、经济、军事和公共利益密切关系的事务。国防事务捍卫国家独立，保护主权；外交事务处理国家对外关系和对外事务。国家豁免制度影响国家与外国国家的外交关系，涉及国家主权、政治、经济、军事和公共利益，毫无疑问，应属于国家行为的范畴。
再次，在刚果(金)案中，外交部驻港特派员公署曾三次致函明确指出：“事实上，国家豁免制度是国家间交往以及一国处理其对外关系的重要方面，是国家外交事务的重要组成部分。每个国家均按照本国的国情需要和外交政策，采取符合本国利益的国家豁免制度……如果香港适用与国家立场不一致的国家豁免制度，将……使得中央人民政府统一管理外交事务的权力和能力受到实质干扰……导致我国一贯坚持绝对豁免的立场受到质疑……有关国家将可能向中央人民政府提出交涉，中央人民政府可能需要为此承担国家责任，从而损害我国与有关国家之间的友好关系……有关国家将有可能对我国国家及财产(不仅限于香港特别行政区及其财产)采取对等做法，使我国在国外的利益和财产安全受到威胁，妨碍我国与有关国家之间的正常交往和在经贸等领域的合作……有悖于我国的外交政策，损害我国的国际形象。”(12)外交部驻港特派员公署是外交部根据香港基本法的规定在香港设立的处理外交事务的机构，是有权作出国家行为的国家机关。外交部驻港特派员公署的函件中对国家豁免制度的陈述是代表国家就国家豁免制度属于国家行为作出的权威性说明。
(四)全国人大常委会解释基本法第13条第1款和第19条，明确中央人民政府有决定在香港实行的国家豁免规则和政策的权力，香港特区法院对涉及国家豁免行为的以国家为被告的案件无管辖权
1.全国人大常委会解释基本法第13条第1款，明确中央人民政府有权决定我国的国家豁免规则和政策，并在我国领域内统一实施
以上我们从理论和法律上论述了一个国家实行什么样的国家豁免规则和政策，是主权国家行使主权的行为，应隶属于国家行为的范畴，任何不具有主权特征的地方行政区域无权决定其实行的国家豁免规则和政策。但是，香港高等法院上诉庭在审理刚果(金)案的过程中，并不认同这个众所周知的国际法律规则，坚持在香港实行与中国政府不同的国家豁免规则和政策，对一个根据中国法律应享有国家豁免权的主权国家刚果(金)行使管辖权。为此，香港终审法院向全国人大常委会要求释法的第一个问题就是：“根据第13条第1款的真正解释，中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策”。(13)全国人大常委会在解释中认为：“依照《中华人民共和国宪法》第八十九条第(九)项的规定，国务院即中央人民政府行使管理国家对外事务的职权，国家豁免规则或政策属于国家对外事务中的外交事务范畴，中央人民政府有权决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策，在中华人民共和国领域内统一实施。基于上述，根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第13条第1款关于‘中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务’的规定，管理与香港特别行政区有关的外交事务属于中央人民政府的权力，中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策。”
我们认为，全国人大常委会对第一个问题的解释至少包括了以下三层含义：
(1)强调中央人民政府行使管理国家对外事务的权力。宪法第89条第9项规定，国务院即中央人民政府行使管理国家对外事务的职权。香港基本法第13条第1款规定“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务”。在实践中，就具体的执行机构而言，国务院专职管理中国外交事务的机构是中华人民共和国外交部，一切有关中国与其他国家关系，涉及中国国家主权、政治、经济、军事和公共利益的事项，均由中华人民共和国外交部，或经由国家行政、立法机构或法律明确授权的国家机构行使中华人民共和国外交权。在香港，外交部驻港特派员公署是外交部根据基本法的规定在香港设立的处理外交事务的机构，因此，刚果(金)案中外交部驻港特派员公署有权力向香港特区法院说明我国的国家豁免制度，其陈述应视为是代表国家作出的权威性说明。
(2)明确有关国家实行什么样的国家豁免规则和政策，属于国家对外事务中的外交事务范畴。国家豁免制度是根据“平等者之间无管辖权”国际法理论而确立的一项调整主权国家关系，为国际社会所普遍承认和实行的国际法律制度。由于国家豁免问题涉及中国与其他主权国家的关系，涉及中国国家主权、政治、经济、军事和公共利益，是高度政治性的问题，此问题由外交部根据我国的国家利益和国际法律准则协调与处理，是中国外交事务的一项重要内容。
(3)明确中央人民政府有权决定我国的国家豁免规则或政策，并在我国领域内统一适用。由于实行什么样的豁免规则和政策，直接关系到中国与其他国家的关系，关系到国家的根本利益。为慎重起见，迄今我国尚未制定与国家豁免问题相关的法律，但“我国的一贯原则是，一国国家及其财产在外国法院享有绝对豁免，包括绝对的管辖豁免和执行豁免，从未适用所谓的‘限制豁免’原则或理论，我国法院不能管辖，在实践中也从未受理过外国国家及政府财产的案件，不论该外国国家及政府的相关行为的性质和目的如何。同时，我国也不接受外国法院对以我国国家及政府为被告、或针对我国国家及政府财产的案件享有管辖权。我国政府的这一原则立场是明确和一贯的。”(14)
在外交问题上，一个主权国家对外只能有一种立场。国家豁免制度关系到主权国家与外国国家之间的国家关系，如果一个国家的不同地区实行不同的国家豁免制度，必定使得国家在对外交往中招致尴尬和损害，这是不言而喻的。正如香港终审法院判决中所提到的：“从没有听说过一个中央集权制国家内的(不行使主权)地区或自治市的法院，会就国家豁免宣布本身的独自政策，而该政策是与国家在全国所实施的政策是不同的”。(15)因此，全国人大常委会释法中明确指出中央人民政府决定的国家豁免规则或政策应在我国领域内包括香港特区统一实施。
2.全国人大常委会解释基本法第19条第1款，明确香港法院无权决定在香港实行的国家豁免规则和政策，对涉及国家豁免问题的以主权国家为被告的案件无管辖权
香港终审法院提请全国人大常委会解释的第二个问题是：“如有此权力的话(即前条所说的中央人民政府是有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策——作者注)，根据第十三条第一款和第十九条的真正解释，香港特区(包括香港特区的法院)是否：(a)有责任援用或实施中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策；或(b)反之，可随意偏离中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策，并采取一项不同的规则。”(16)根据宪法和基本法，全国人大常委会作如下解释：“依照基本法第十三条第一款和本解释第一条的规定，中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策；依照基本法第十九条和本解释第三条的规定，香港特别行政区对中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为无管辖权。因此，香港特别行政区法院在审理案件时遇到外国国家及其财产管辖豁免和执行豁免问题，须适用和实施中央人民政府决定适用于香港特别行政区的国家豁免规则或政策。基于上述，根据基本法第十三条第一款和第十九条的规定，香港特别行政区，包括香港特别行政区法院，有责任适用或实施中央人民政府决定采用的国家豁免规则或政策，不得偏离上述规则或政策，也不得采取与上述规则或政策不同的规则。”
全国人大常委会对第二个问题的释法强调了香港特区对中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为无管辖权。这一解释应有以下三层含义：
(1)香港特区法院不能以享有独立的司法权和终审权为由，自行决定在香港实行的国家豁免规则和政策。虽然基本法第19条规定香港特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。但是由于基本法第19条第1款也规定香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。因此有人据此推定，香港作为一个独立的司法管辖区，香港法院有权决定有关案件的性质并决定对有关案件的管辖权，即使对一个以国家为被告的案件，也应当由香港法院决定该国是否享有国家豁免权。在上诉庭判决第43、44段说得非常明确：“我要接着说，巴洛先生(即刚果代理律师)提交的意见和细节，如果正确，将引发明显异常的情况，他同意如果第19条意图排除法庭决定国家豁免问题的管辖权，一国作为推定的被告即使在法庭前明确放弃豁免权，法庭也没有诉讼管辖权；他因此也不得不提出当国家在本司法管辖区作为原告，即一个商业诉讼，而针对该诉讼的国家为被告提起的反诉，法庭还是没有管辖权。因此，在当前诉讼程序中法庭有权认定刚果民主共和国是否享有国家司法豁免和执行豁免。”(17)这样的推论显然是违反基本法原意的。全国人大常委会此次释法非常明确地指出，决定国家豁免规则或政策的权力在中央人民政府，香港特别行政区法院在审理案件时遇到外国国家及其财产管辖豁免和执行豁免问题，须适用和实施中央人民政府决定适用于香港特别行政区的国家豁免规则或政策。因此香港法院不能以享有独立司法权和终审权为依据，随意偏离中央人民政府根据第13(1)条决定的国家豁免政策，并采取不同的国家豁免规则或政策。
(2)对于中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为，香港法院无管辖权，香港法院不能对中央人民政府的决定行为进行所谓的“司法覆核”。香港回归以来，香港法院或香港法学界一直有人根据基本法第19条第1款有关香港特别行政区享有独立的司法权和终审权的规定，无视基本法的规定，甚至违反基本法的规定，不断创设和扩张香港的司法权力。最典型的例子之一是吴嘉玲案，香港终审法院在判词中曾宣称：“根据基本法，特区法院在基本法赋予特区高度自治的原则下享有独立的司法权，当涉及是否有抵触基本法及法律是否有效的问题出现时，这些问题均由特区法院裁定，因此，全国人民代表大会或常务委员会的行为是否抵触基本法这个问题由特区法院裁定。”(18)虽然后来香港终审法院对此作了澄清，认为香港法院无审查全国人大及常委会行为的宪法性审查权，但由此引发的争论仍然尘嚣纷扰。本次释法中，全国人大常委会明确指出，香港特别行政区对于中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为无管辖权，表达了全国人大常委会对香港特区法院不享有对中央机构行为是否符合基本法的审查权的明确态度和立场。
(3)香港特区法院审理涉及国家豁免行为的案件时，应遵循中央人民政府有关国家豁免的规则或政策，不能以享有独立的司法权或终审权为由，偏离上述规则或者采取不同的规则。国家豁免制度是一项与国家主权密切相关的制度。一个国家采取什么样的国家豁免制度，是每个国家根据国家主权利益而决定的，中国政府是个独立的主权国家，毫无疑问，中国政府有决定本国的国家豁免规则和原则，香港特别行政区是中国的一个地方行政区域，没有任何的主权特征，也不是一个可以制定或行使国家豁免制度的主体，应毫无疑问的遵循其所属主权国家，即中国政府决定的国家豁免制度和政策。为此，全国人大常委会分别在对第1个问题的解释和对第2个问题的解释中重复强调这一点。前者从行政权行使的角度强调只有中央人民政府才有权决定国家豁免规则；后者从司法权行使的角度要求香港特区法院必须与中央人民政府在国家豁免问题上保持口径一致，不得偏离或另行采取不同的规则。
3.全国人大常委会解释基本法第19条第3款，明确决定国家豁免规则或政策的行为是一种涉及外交的国家行为
香港终审法院提请解释的第三个问题是：“中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于《基本法》第十九条第三款第一句中所说的国防、外交等国家行为”。(19)香港终审法院的第三个问题直接涉及到对基本法第19条第3款中国家行为的理解，对此，全国人大常委会解释认为：“国家豁免涉及一国法院对外国国家及其财产是否拥有管辖权，外国国家及其财产在一国法院是否享有豁免，直接关系到该国的对外关系和国际权利与义务。因此，决定国家豁免规则或政策是一种涉及外交的国家行为。基于上述，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十九条第三款规定的‘国防、外交等国家行为’包括中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为。”
全国人大常委会释法回避了对国家行为概念的问题，直接界定国家豁免的性质涉及到国家的外交关系，因此认定中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为属于涉及外交的国家行为，根据基本法第19条第3款的规定，不属于香港特区法院的管辖范围。据此香港特区法院不能对中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为进行“司法复核”，从而呼应了前述的两项解释。
三、香港特区法院不能借香港原有法律中有关国家豁免的规则或判例行使对涉及国家豁免行为的案件的管辖权
香港回归前，规范国家豁免制度的法律有成文法和普通法。普通法方面，主要是经由1975年菲律宾海军上将号案和1977年Trendtex号案而形成的规则，在1981年I Congreso del Partido案中，英国上议院确认在制定1978年英国《国家豁免法》之前，在英国普通法上采纳的是限制豁免制度。根据普通法遵循先例的原则，英国上议院的判决对香港有约束力，因此回归前香港普通法实行的是限制豁免制度。成文法方面，1978年英国制定了《国家豁免法》，规定对人和对物诉讼全面实行限制豁免制度。根据1966年《香港英国法律适用条例》的规定，“凡在香港适用的英国法律，必须有枢密院的命令，使其适用于香港”。英国枢密院颁令将1978年英国《国家豁免法》适用到香港。因此，回归前香港实施的是限制豁免制度。在刚果(金)案中，原告认为，香港回归之后，由于没有任何全国性法律规定必须采取绝对国家豁免原则，也没有任何法例取代1978年英国《国家豁免法》，因此可以合理地假设立法者并没有意图令香港放弃普通法的限制性原则。(20)原告的这一主张得到了上诉法院的支持。那么香港回归前实施的限制豁免制度在香港回归之后能否继续在香港适用呢?
(一)1978年英国《国家豁免法》不属于香港原有法律，不能作为香港特区法院对涉及国家豁免案件行使管辖权的根据
1.1978年英国《国家豁免法》不属于香港原有法律
1997年前，英国枢密院以颁令的形式将1978年英国《国家豁免法》适用于香港，但是，根据基本法的规定，不是所有的香港原有法律包括普通法都可以保留为香港特区法律在香港特区继续适用。基本法第8条规定，香港原有法律要在香港特区继续适用是有条件的。一是该法必须属于香港原有法律；二是该法是在香港回归前“原来就有”的当时有效的法律，回归前已失效或尚未生效的法律不属于香港原有法律范围；三是该法必须是特定范围的法律，即在香港适用的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，不包括回归前在香港实施的《英皇制诰》、《王室训令》等英国对香港的宪法性法律和在香港实行的英国制定法。据此，香港回归之前调整国家豁免制度的成文法1978年英国《国家豁免法》在性质上属于英国制定法，不属于基本法所规定的香港原有法律。
2.在香港回归过程中，1978年英国《国家豁免法》没有在法律本土化运动中转化为香港原有法律
香港基本法规定所有的英国法律在香港回归之际不能被保留，但是由于调整香港社会关系的多数法律都是英国法律，贸然终止其效力，将会影响香港社会的正常运作。为了保持香港社会的稳定和繁荣，经中英两国政府协商同意，在1990年7月5日基本法经全国人大通过颁布后，授权当时的香港立法局，对适用于香港的300多项英国国会立法逐个审查，由香港立法局通过，转化为香港本土条例，使之在香港回归之后作为香港原有法律在香港特区被保留适用。在确定需要本地化的300多项英国法律中，有30多项因涉及香港的法律地位，同英国的殖民统治直接相关，因此被排除在本土化之外而自动失效。1978年英国《国家豁免法》就是其中一项。香港政府没有将1978年英国《国家豁免法》本土化不是偶然的疏忽，来自于当时立法局的文件表明，当时的宪制事务科在向立法局宪制事务小组报告法律本地化时，曾有三次汇报提及考虑将1978年英国《国家豁免法》本地化，但均没有得到同意，在1997年3月3日最后一次报告明确指出“基于中央政府对主权的关注而使联络小组的工作无法进展”的事项中有一项就是“与国家豁免有关的法律的本地化问题”。(21)最终由于我国政府的坚持，1978年英国《国家豁免法》始终未能在香港立法局转化为香港的本土法律，而使之无法通过法定程序转化为香港特区法律。当然，今天香港特区法院也不能够依据此法律行使对国家豁免案件的管辖权。
(二)香港原有普通法中的限制豁免制度由于与基本法相抵触，也无法成为香港法院行使对相关国家豁免案件管辖权的根据
前文已说明，在九七年以前，英国普通法中有关国家豁免的规则适用于香港地区，原有普通法为香港原有法律的一部分，如不同基本法相抵触，经适当的程序，可在香港特区继续适用。而普通法中有关限制豁免的规定，未经法律适应化程序，并同基本法相抵触，仍然不能作为行使对刚果(金)案管辖权的根据。本次全国人大常委会释法有充分的说明与规定。
基本法第160条规定：“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人大常委会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。”1997年2月23日，全国人大常委会通过《关于根据基本法第一百六十条处理香港原有法律的决定》(以下简称《决定》)，基本上完成了对香港原有法律中的条例和附属立法的审查，经审查通过的法律宣布为香港特别行政区法律，但由于普通法都表现为判例，数量庞大，不可能像对条例和附属立法那样，逐个对各个规则和判例进行审查。那么，香港普通法是否可以不经审查自动成为香港特别行政区的法律呢?对于这个问题，理论界和司法实务部门一直是有争论的。在刚果(金)案中，这个问题也是争论的焦点。为此，终审法院在向全国人大常委会请求释法的问题中，作为一个重要问题提了出来：“香港特区成立后，第十三条第一款、第十九条和香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位，对香港原有(即1997年7月1日之前)的有关国家豁免的普通法(如果这些法律与中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免原则或政策有抵触)所带来的影响，是否令到这些普通法法律，须按照基本法第八条和第一百六十条及于1997年2月23日根据第一百六十条作出的《全国人民代表大会常务委员会的决定》的规定，在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外，以确保关于这方面的普通法符合中央人民政府所决定的国家豁免规则或政策。”(22)全国人大常委会在释法中，对这个问题作了明确的解释：“关于香港特别行政区终审法院提请解释的第(4)个问题。依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条和第一百六十条的规定，香港原有法律只有在不抵触《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的情况下才予以保留。根据《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》第四条的规定，采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定。香港特别行政区作为中华人民共和国一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府，必须执行中央人民政府决定的国家豁免规则或政策。香港原有法律中有关国家豁免的规则必须符合上述规定才能在1997年7月1日后继续适用。基于上述，根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的规定，依照《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》采用为香港特别行政区法律的香港原有法律中有关国家豁免的规则，从1997年7月1日起，在适用时，须作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中央人民政府决定采取的国家豁免规则或政策。”由此可见，所谓九七年前，香港普通法中有关国家豁免制度不再成为香港实行与中央政府不同的国家豁免规则和政策的根据；香港法院也不再有权对依中国法律享有国家豁免权的主权国家行使管辖权。
(三)香港终审法院的临时判决，根据普通法的一般原则，论证了香港法院无权决定在香港实行的国家豁免规则和政策，对涉及国家豁免权的以主权国家为被告的案件，香港法院无管辖权
2011年6月8日，香港终审法院的临时判决除依基本法规定的程序，向全国人大请求释法外，并依普通法的一般原理，论证了国家行为的内涵和外延，认为香港法院应遵循普通法国家通行的“口径一致”原则，应与中国政府实行相同的国家豁免规则和政策，香港法院对依中国法律享有国家豁免权的主权国家无权行使管辖权。香港终审法院的判决意见与全国人大常委会释法意见基本是吻合的，也符合一般的国际法律原则。香港终审法院的以下意见有特别重要的意义。
1.香港终审法院的判决论述了国家行为的内涵和外延，认为决定国家豁免制度和政策的行为是国家行为
刚果(金)案历经香港高等法院原讼庭、上诉庭和终审法院的审理，庭审中双方争议焦点繁多。但是，纵观本案，可以发现，本案争论的焦点是香港法院对根据中国法律享有国家豁免权的国家作为被告的案件是否享有管辖权的问题。从案件性质看，刚果(金)案不是一个涉及实体纠纷审理的案件，而是一个有关外国仲裁裁决在香港承认和执行的程序案件。从案件所处的诉讼阶段看，本案始于原告向香港法院申请批准对作为被告的刚果(金)送达传票，以构成香港法院对刚果(金)行使管辖权的根据，被告刚果(金)接到传票后，对香港法院的管辖权提出了异议，从而拉开了本案的序幕，原被告先后对香港高等法院原讼庭和上诉庭有关香港特区法院对案件无或有管辖权的判决不服，向香港终审法院就管辖权问题提起上诉，至香港终审法院作出临时判决之时止，本案仍然还停留在对刚果(金)提出的管辖权异议的审理阶段，争议的焦点问题仍然是香港特区法院对以国家为被告的案件是否有管辖权，由于以国家为被告的案件的管辖权涉及国家豁免问题，香港法院需要明确其对国家豁免问题是否有管辖权。所以，国家豁免行为和决定国家豁免规则和政策的行为是否属于国家行为从而根据基本法第19(3)条的规定构成对香港法院管辖权的限制就成为本案审理的核心问题。
香港终审法院以多数票做出的判决书中，紧紧围绕国家豁免行为和决定国家豁免规则和政策的行为是否属于第19(3)条中的国家行为这一核心问题而展开，从考查普通法上国家豁免原则的发展，基本法对在香港特区的国家豁免原则的影响以及香港特区可否依循与中国不同的国家豁免政策三个方面进行论证(23)，最后做出临时判决认为中央人民政府决定适用于香港特区的国家豁免政策这项行为可以被认为属于第19(3)条中的国防、外交等国家行为，(24)香港终审法院撇开案件表面争议，紧抓案件的管辖权这一核心争议问题，并以如何认定国家行为作为解决问题的线索，最终作出了正确判决。
2.依据法律和宪法原则，香港特区应当采取与国家相同的国家豁免规则和政策
原告支持香港特区采取不同的国家豁免政策，认为一个国家奉行一项豁免政策这项笼统的申辩在一国两制的特殊情况下并无效力。(25)原告的主张得到香港终审法院包致金法官的支持。(26)香港终审法院多数人判决对此持反对意见，判决认为，根据基本法第1条和第12条有关香港特区在中华人民共和国中的地位的规定，香港特区是中国不可分离的部分，并具有地方行政区域的地位，香港特区本身并无能力以有别于中国所遵从的依据，要求享有或授予国家豁免；根据基本法第13条有关外交事务的责任分配规定，表明香港特区所享有的高度自治权并不包括处理外交及国防事务，而把处理外交事务的责任保留给中央人民政府，即关于国家豁免的决定是涉及国与国之间的关系，因而须由国家的中央机关处理，而不是由某些于国家内独自行事的地区或自治市处理。(27)相反，“这种地区或自治市，如试图采取不同的国家豁免政策，会使国家在处理外交事务时感到尴尬和蒙受损害，这是不言而喻的”。(28)因此，香港终审法院判决认为：“法律和宪法原则有关，不容任由香港特区法院采取这种处理方法。目前适用于香港特区的国家豁免原则是绝对豁免原则。作此结论皆基于基本法关键条款等强而有力的因素驱使”。(29)香港终审法院判决不仅认为香港应依循中国实行的国家豁免制度，而且认为决定国家豁免制度的权力在于中央人民政府，这是在司法上对中央根据基本法规定享有的对香港特区的管治权的肯定，也是在司法上对香港必须在对外事务上服从中央管治的明确，是将基本法有关中央与特区关系条款司法化的有益尝试。
3.香港原有法律包括香港普通法的国家限制豁免规则，如要在香港特别行政区适用，应根据基本法的规定，作出必要的变更、适应、限制或例外，使其同基本法的规定相一致
香港回归前实行的限制豁免的普通法在香港回归后能否继续在香港适用是本案的争议焦点之一，该问题实际上涉及的是香港原有普通法在香港回归之后的适应化问题。刚果(金)案原告认为在香港回归后，由于没有有关国家豁免的全国性法律在香港适用，因此主张香港回归前原有普通法中的限制豁免制度在回归之后可以继续适用。香港高等法院原讼庭和上诉庭均认可原告的这一主张，这显然是对香港原有普通法在香港特区适用的条件的错误认识。香港终审法院没有对问题予以回避，不仅在判决中针对国家豁免问题指出“自1997年7月1日起，被采用为香港特区法律的一部分的普通法国家豁免原则，便须加以变更或适应，以符合香港特区作为中华人民共和国的地方行政区域的地位”，而且基于基本法第160条有关全国人大常委会对香港原有法律享有符合基本法审查权的规定，香港终审法院判决将此问题也一并提交全国人大常委会提请释法。基于香港终审法院的提请，全国人大常委会必将对香港原有普通法的适应化问题作出解释，从而弥补1997年《关于根据香港基本法第160条处理香港原有法律的决定》中未对香港原有普通法进行符合基本法审查的缺漏，强调香港原有法律必须与基本法相吻合的原则立场，并得以明确香港原有普通法应符合基本法的审查条件和程序，对未来香港特区法院适用香港原有普通法提供确定性的规则。
4.终审法院确认，中国外交部驻港特派员公署的公函可视为我国在国家豁免问题上的外交政策的权威性说明
根据基本法第19(3)条的规定，香港特区法院在审理案件中遇到涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官对该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。刚果(金)案审理中，外交部驻港特派员公署先后三次向法院提交有关函件，表明我国对国家豁免制度的立场。对于函件的性质和认定，原告认为，这是外交部试图借着函件来约束法院，使法院遵从其指示，是中方对司法独立作出的干预。(30)香港终审法院多数人的判决反对原告的这一主张，认为根据基本法，外交部驻港特派员公署是“根据基本法第十三条第二款设立的以处理外交事务的机构，因此该公署的函件已权威性地证明了中华人民共和国在国家豁免问题上的外交政策是什么，以及香港特区的法院如背离国家的立场可能会导致些什么损害……这些函件应被视为具有事实状况的声明的地位和被香港特区的法院接纳为具权威性的事实陈述，并属于主管国家外交政策的政府行政机关独有的认知范围”。(31)根据普通法，外交部驻港公署函件的内容，应正确地视为决定“事实状况”的陈述。对这些声明的处理，须以英国和美国按照普通法处理由行政部门所作出的，关于这种实施状况的声明的大致相同的方式来处理，而在英国和美国普通法中，根据口径一致的原则，法院会优先考虑行政部门的意见，而通常都会接受这些陈述。(32)因此，根据香港终审法院的判决，外交部驻港特派员公署的函件是对我国在国家豁免问题上的外交政策的权威性说明，法院无需再取得行政长官对该等问题发出的证明文件。根据遵循先例的普通法原则，香港终审法院对外交部特派员公署函件的肯定至少在以下方面产生先例约束力：第一，外交部驻港特派员公署有关外交问题的陈述是有效的权威性说明；第二，在有关国防、外交等国家行为问题上，香港法院应遵循口径一致原则，优先考虑行政部门的意见；第三，有关国防、外交等国家行为的认定程序，既可以是根据基本法19(3)条的规定，由法院取得行政长官的证明文件，也可以是由中央人民政府或其授权或委托的部门直接向法院提交相关的证明文件。
四、结语
香港基本法第19条规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。”基本法第158条还规定，在一定条件下，香港法院享有基本法的解释权。如何理解基本法的相关规定，正确行使香港法院的司法管辖权和基本法的解释权。十多年来，为因应香港法院不断扩大管辖权的欲望，全国人大常委会就香港的相关案件，对基本法的有关条文进行了多次解释，在有关的解释中，逐步明确了香港法院行使权力的边界。
香港特别行政区是中国的一个地方行政区域，其所享有的独立的司法权与终审权，与主权国家所享有的司法权和终审权有本质的区别。主权国家的司法权和终审权是国家主权派生的权力，而香港的独立的司法权和终审权是国家经基本法授予的权力，不具有任何主权的特征。香港法院不能以享有独立的司法权和终审权为名，超越基本法的规定，行使其不应行使的权力，损害国家的主权地位，这样一个基本的原则在不断的争论中而日趋明确。此次因刚果(金)案产生的争议，以及全国人大常委会经香港终审法院的请求对基本法相关条文的解释，使这个问题更加清楚和明确。当然，在实践中，还会有新的问题出现，笔者相信，香港法院的管辖权可能是一个永恒的话题。
本文在写作过程中，得到深圳大学港澳基本法研究中心科研秘书陈虹同志的协助。
注释：
①FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.诉刚果民主共和国及另四人，HCMP 928/2008。
②FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.诉刚果民主共和国及另四人，CACV 43/2009。
③刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第407页。
④同上注，第415页。
⑤Duff Development Co Ltd.v.Government of Kelantan，[1924]AC 797.参见刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第235页。
⑥Republic of Mexico v.Hoffman，(1945)324 US 30.参见刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV5，6&7/2010(中译本)，第239页。
⑦刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第341页。
⑧王禹：“国家行为、政治问题与香港法院管辖权”，载香港一国两制研究中心主编：《香港回归十周年——基本法回顾与前瞻研讨会论文集(2007)》。
⑨佳日思：“香港新宪制秩序——中国恢复行使主权与基本法”，国务院发展研究中心港澳研究所译，第283页。
⑩刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第265页。
(11)同上注，第233页。
(12)参见2010年8月25日外交部驻港特派员公署发出的第三封函件。
(13)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第407页。
(14)参见2008年11月20日外交部驻香港特派员公署呈交香港特区法院的第一封信函。
(15)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中泽本)，第321页。
(16)同上注，第407页。
(17)FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.诉刚果(金)民主共和国及另四人，CACV 43/2009.p.43-44。
(18)吴嘉玲等诉入境处案，FACV14Y/1998.p.64。
(19)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第407页。
(20)同上注，第368-369页。
(21)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第371-372页。
(22)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第407页。
(23)同上注，第184页。
(24)同上注，第352页。
(25)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第333页。
(26)包致金法官认为：“在一国两制的情况下，使用这样的言词(即一个国家，一种豁免)不但使人分心而且危险……涉及豁免是绝对还是限制性的问题，则属‘制度’的事宜。根据香港的制度，在香港法院所可得到的豁免是绝对还是限制性的问题，是由司法机关在无需咨询行政机关的情况下，独立地决定的。”参见刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第123页。
(27)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第318-327页。
(28)同上注，第269-270页。
(29)同上注，第226页。
(30)同上注，第292页。
(31)刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC.，FACV 5，6&7/2010(中译本)，第363页。
(32)同上注，第295-296页。
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