论合营企业引进技术的若干策略问题，本文主要内容关键词为：策略论文,技术论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 合营企业技术引进具有与一般的国际技术转让完全不同的特点，发展中国家利用合营企业引进技术呈现出日益扩大的趋势。探讨合营企业技术引进的方式和技术改进问题具有重要的实践意义和理论意义。本文认为合营企业技术引进不宜采用作价入股的方式，而应代之以销售提成支付技术使用费；对于合营企业引进技术的改进问题，坚持合营企业对技术改进成果拥有所有权的同时，可由双方协商作出安排。
关键词 合营企业 技术引进 策略
举办中外合资经营企业（简称合营企业）通常都涉及外方以技术作为出资的问题，尽管许多引进外资的东道国都认为举办合资经营企业是引进技术的较好方式，但是就我国实践而言，通过这种方式引进技术也存在着许多问题。本文从正反两方面对合营企业引进技术的利弊作些分析，试图针对引进技术过程中的一些关键问题作些策略性研究。
1 正如联合国贸易与发展会议所作的总结， 传统的技术越境转移往往是作为发达国家对外直接投资的一部分。〔1〕所以， 通过吸收外国直接投资取得本国所需要的技术，成为许多东道国引进技术的一种重要形式。从历史上看，外国投资者在发展中国家的直接投资，多采用全部资本属于外国所有的分公司或子公司的形式。这种子公司完全受母公司的支配，在使用技术上没有自主权，母公司只是把它的技术部分地引进发展中国家加以使用，而且不能越出跨国公司组织的范围。同时，由于这种母子公司关系，一般都很少签订正式的技术转让合同。〔2 〕因而透明度不高，东道国不容易规范他们之间的技术转让，从而不能保障这种技术转让符合东道国的技术进步和社会经济发展政策，也不利于东道国对引进技术的吸收和传播。所以，上述技术转让方式不是东道国引进技术的最佳方式。
通过举办合营企业引进本国所需要的技术和管理经验，愈来愈受到欢迎。对发展中国家来说，利用合营企业这种方式引进技术，更能发挥引进技术的经济效益，更能保证合营企业的成功。合营企业共同经营、共负盈亏，外资能否收回、增值，取决于双方共同经营的成果。外国投资者同单纯技术贸易的技术输出方不同，它出于对自己利益的考虑，能积极主动地提供真正先进、适用的技术和设备，并在生产规划、设备安装、技术和工艺改革乃至人员培训及技术改进方面，同东道国合营者一道合作，从而使引进的技术迅速有效地形成生产力。绝大多数发展中国家为加速发展民族经济和工农业现代化，都制定了吸引外国投资的法律。他们期望外国合营者，为了减少投资风险会给合营企业提供有效的管理经验、适当的技术，并且更乐意提供技术的改进成果。同时，这种亲密的合伙关系还能保障合营企业获得通过其他途径不易得到的商业秘密。姚梅镇教授认为，合资经营企业是引进技术的最好方式。〔3 〕大多数发展中国家关于外国直接投资的法律，都是以合资经营企业法的形式出现的。其所以如此，正如罗林拉奇所说，签订合营协议，与其说是重视西方合营者的投资资金，毋宁说是重视合营合同在技术引进上可得到的利益。〔4〕
合营企业作为引进技术的工具不仅为发展中国家看好，而且也为作为技术出让方跨国公司看中。对出让方来说，通过合资关系转让技术，除了能对合营企业的管理、运营、行销及质量的控制外，最主要是对技术本身的控制，不仅其安全及保密性丝毫不疑，对于因技术授权而生之任何改进亦完全知悉，不必忧虑对方有所隐瞒，造成威胁。如此也可谓减少一个未来竞争对手。此外，除了收取提成费外，更可有投资股利之报酬。难怪有的国家在中国进行国际技术交流时，表示只有采用合资经营或合作生产方式，才愿意转让某些先进技术。〔5 〕合资企业作为技术转让的工具既然为合营双方接受，研究这种技术转让在法律和实践中的一些策略问题无疑会更具有理论和现实意义。
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所谓合营企业技术转让是指外国合营者进行直接投资的同时也伴随着技术转让，外国合营者同时也是合营企业的技术提供者。这是合营企业技术转让区别于一般的技术转让的本质特征。在此前提下，合营企业的技术转让呈现两种形式。一种是外国合营者将自己提供的技术作价作为其出资的一部分，其技术使用费是以股权的形式支付的，这种形式的技术转让一般也订有技术转让合同，不过是以合营契约（即合营企业主合同）的以合同的形式出现的。这是合营企业技术转让的最主要形式。另一种是外国合营者虽然提供技术，但不是作为其出资的一部分，其技术使用费的计价和支付方法同一般的国际技术转让合同一样，这种形式的技术转让一般订有独立于合营契约的技术转让合同。
包括上述两种形式在内的合营企业技术转让与一般的技术转让相比，具有明显的三点不同：
第一，合营企业技术转让的技术提供者是合营企业的创始人和经营者。这种特殊关系能保证合营企业获得适用的高新技术，能保证技术的有效操作达到预期的经济效果，能保证合营企业能及时获得技术改进成果。
第二，法律适用规则有所区别。在一般的国际技术转让中，原则上允许当事人选择适用合同的法律，不过许多国家，尤其是一些技术引进国，则对国际技术转让合同当事人的选择权加以不同程度的限制，甚至禁止当事人的这种选择。如果当事人没有就合同适用的法律订立法律选择条款，则合同一般适用与合同最密切联系的国家的法律。对合营企业技术转让来说，如果技术转让合同作为合营契约的从合同，则直接适用有关直接投资的主合同的准据法。如果技术转让合同独立于直接投资主合同，根据意思自治或最密切联系原则，确定其独立适用的准据法。不过，不管采用哪一种方法，终将导致适用技术输入国法律。〔6 〕这也是和一般的技术转让合同相区别的地方。
第三，合营企业技术转让合同中的限制性条款较少。总的来说，对合营企业技术转让中的限制性条款要求标准不高、要求不严，因为在评价限制性条款时，往往要考虑作为跨国公司的技术提供方与合营企业的特殊关系。在起草《联合国国际技术转让行动守则》的过程中，发达国家主张以竞争的原则为基础给予具特殊关系实体间的技术转让交易以特别的考虑。〔7〕因此，在审查这类企业间的某项作法是否应避免时， 应同时考虑各该企业间的法律管理及组织体系。事实上发展中国家对合营企业技术转让合同中的限制性条款也是区别对待的。目前，在我国对这类合同的谈判的审批中，对各种限制性条款采取既不全盘接受，也非一概拒绝的方针，而是根据具体情况，具体分析。比如在遇到搭售条款时，如果没有对合营企业利益造成实际损害，或者实际上有利合营企业，可以考虑给予豁免。
3 合营企业的技术转让问题，操作形式和法律关系都较为复杂，本文就其中几个关键问题作些策略性探讨。
1.合营企业技术转让方式的选择
如前所述，合营企业技术转让有两种方式。其中外国合营者以技术作价出资这种形式的技术转让是合营企业引进技术的主要形式。这种形式的技术转让正在受到以拉美国家为首的发展中国家的挑战，这些国家颁布法律，禁止外国企业以技术作为资本投资，或限制以技术出资在资本构成中所占的比例。〔8 〕这表明发展中国家已认识到这种技术转让形式的弊端，标志着这些国家利用合营企业引进技术的政策日益走向成熟。
无论从理论上还是从实践上看，合营企业以这种方式引进技术都是弊多利少。首先，以这种方式引进技术，限制了引进技术的范围。如对一些非专利技术和商业秘密就很难对其作价出资。
其次，技术作价的可操作性不强。目前，在国际技术贸易中，技术价格的高低，并不像货物商品的价格受成本多少决定，它是以被使用所带来的经济效益大小为转移。因此，技术价格一定程度上就是技术使用产生的经济效益的货币表现。所以，从理论上讲，出让方收取费用的多少取决于受让方销售产品后所得到利润的多少。由于受让方的利润是有待将来发生的事情，是未知数，影响的因素很多，要想在签订合同的时候就估计出一个准确的数字出来是非常困难的。在对各类技术价格还不可能有统一标准的情况下，技术价格通常是以接受方对技术的需要程度及其支付技术价格的能力大小为依据，这只能是个大概估计，而不是建立在科学根据的基础上的。况且技术多为跨国公司拥有，它们具有丰富的谈判经验，往往滥用其优势地位迫使受让方接受其提出的价格。
再次，技术作价作为外国合营者的投资，人为地扩大了外国合营者对合营企业的控制权。反过来说，要是单独核算支付其技术使用费，则没有这种弊端。
最后，转让技术的合同都有一定的期限，合同期满后，许可方不能再要求被许可方支付技术使用费。但是，如果对技术作价作为外国合营者的出资，外国合营者则可凭借其股权在合营期限内一直都能获得利润。东道国方为限制外国合营者凭借技术永久性地从合营企业分得利润，往往要求订立技术转让协议，规定以一次总付或提成支付其技术使用费，即使实行提成支付方式，其从合营企业获得利润也只能持续一段时间。
事实上，外国投资者也往往倾向于把他的投资和技术费区别开。因为前者是承担风险的资本，而后者则是提供技术的报酬。
综上所述，合营企业引进技术最好是采取合营企业与提供技术的外国合营者订立独立的技术转让协议的形式，而不是对技术作价作为外国合营者出资的方式引进技术，因为后者对东道国方来说弊多利少，而且不为外国合营者所接受。
2.合营企业技术转让的谈判
在一般的国际技术转让谈判中，被许可方（技术受让方）出于对自己利益的关心，而且所谈项目单一，较少出现问题。在合营企业的技术转让中，由于主客观原因会产生很多问题。从主观上讲，合营企业是双方共同出资、共同经营、共负盈亏的，即外国合营者向合营企业提供的技术经济效益，关系着合营企业的成败，直接影响到双方利益。所以，提供技术的合营者会积极主动地提供先进技术，并且在技术转让过程中会进行真诚合作，这是事实。但是，提供技术的合营者除了对合营企业的利益关心外，更关心合营企业的利益分配，这才是它关心合营企业的出发点和归宿。东道国的合营者只意识到了前者，而往往忽视后者。所以在实践中一些提供技术的合营者利用东道国合营者的善良愿望，在转让技术中，抬高技术价格，甚至对同一项技术两次要价。
从客观上讲，合营企业技术转让问题仅是合营企业谈判中的一项内容，合营各方对合营企业资金安排、经营管理、利益分配等内容的关注，会分散东道国合营者对技术转让问题的关心，况且合营企业技术转让涉及项目很多，有时引进不只是一项技术。所以，在谈判中，不仅要做好每一项技术的谈判工作，而且还得顾及各项分技术转让合同的协调以及这些分技术转让合同与合营契约的协调。
3.技术改进问题
在典型的技术转让合同中，向受让方提供技术的一方可以限定它在技术转让中的义务，比如只在协议成立之日或协议签订后一个不太长的有效期间才向现有技术提供其经改进以后的新技术。技术许可方在许可证有效期的头几年里向被许可方提供技术改进是一般的惯例。不过，在许可证的整个有效期内让许可方承担这种义务是少见的。〔9 〕也就是说，技术受让方要想在整个合同期得到改进的技术，必须在合同中写明出让方有这样的义务。否则，出让方没有这种义务。在合营企业的技术转让中，由于合营企业关系是一种亲密的合伙关系，技术提供方会乐于提供自己可能作出的任何技术改进。但是，这种可能性不是出于法律上的义务，而是基于对自己利益的关心。所以，合营企业要想不断地获得技术提供方的技术改进，最好在合营企业技术转让合同中订明这样的条款。
然而，这样的条款也会产生很多问题。其中最棘手的是关于技术改进的范围问题。从目前来看，关于技术转让合同中的技术改进问题，还没有统一的跨国法的存在。由于反托拉斯法的存在，国内法倾向于从严掌握技术改进的范围，即只限于稍有发展的技术改进。许多学者认为，一般所包括的改进限于在技术商品化过程中完成的小的或稍有发展的改进。实际上，在一般的技术转让合同中，许可方总是尽量限制技术改进的范围，避免过多地承担义务。在合营企业技术转让中，提供技术的合营者出于对自己利益的关心，尤其是在互惠的条件下，一般愿意在较广的范围内提供改进的技术。而且基于反托拉斯法中的合理原则，各国对于这种特殊实体间的技术转让合同中规定这类条款一般是从宽掌握的。
至于合营企业本身对引进的技术可能作出的改进怎么处理，一般视合营企业技术转让合同而定。实践中有三种形式：合营企业所作技术改进归提供技术的合营者所有；技术开发由提供技术的合营者负责，同时规定合营企业获得改进技术的条件；合资企业和提供技术的合营者都可进行技术改进，同时规定相互获得改进技术的条件。实践中，尤其是对技术更新快的高技术产品，合营双方为保持技术产品的竞争力，一般采用第三种形式。
有的学者认为，合营企业所作的技术改进，在初始阶段，如以5 年到10年为期，让技术提供者对技术改进享有几乎全部权利可以说是公平的，反过来，待合营企业合营期满，合营企业作为一个独立的实体，即可对其今后改进的技术享有一定的权利。不能不承认，合营企业引进技术，有一个消化吸收的过程，短期内难于改进技术，而且即使作出技术改进也往往是在技术提供方的积极参与下完成的。但是不论怎样，这样作出的技术改进，毕竟不是技术提供方作出的，而是合营企业作出的。因此，技术改进的权利应由合营企业享有才是。但是不能否认，正是由于许可方提供了原有的技术和发展了的技术才为合营企业的技术改进创造了条件。同时，合营企业本身所作的改进也包含着原始技术的物质基础的内容，以及任何新技术的公布意味着对原始核心技术的泄露。出于对合营企业利益的关心和保持合营双方的伙伴关系，合营企业对技术改进的处理最好与提供技术的合营者达成共识。
注释：
〔1〕United Nations Publication ID/78 (1973) 1.
〔2〕钟瑞江：《国际投资之技术转移》，三民书店1982 年第一版，第17页。
〔3〕〔5〕姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年第二版，第198页。
〔4〕罗林拉奇：《美国—匈牙利的合营企业》， 载《国际商业法学家》第8卷，第4号，第114页。
〔6〕郭寿康主编：《国际技术转让法》，法律出版社，1989 年第一版，第158页。
〔7〕〔8〕王贵国：《国际投资法》，法律出版社1990年第一版，第163页；第166页。
〔9〕约翰R·培根，詹姆士E ·阿姆斯特朗：《国际许可证贸易指南》，中文版第一卷，北京大学知识产权教学研究中心译。北京大学出版社1992年第一版，第35页。
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