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一、代表制度的理论模式
传统理论对法人代表问题的研究，源于法人拟制说和法人实在说之争。基于对法人本质的不同认识，逐渐形成了“代理说”和“代表说”（通称机关说）这两种截然对立的意见。代理说认为，法人为法律虚拟人格，无行为能力，它不可能独立自主地从事活动，只能依赖于自然人（法人代表或代表人）的行为来享受权利、承担义务。基于这种认识，进而认为，法人代表只是法人的代理人，法人代表的行为只是其个人的行为，而非法人的行为，不过其行为之效力因法律的规定转致法人而已。代理说的这种主张实际上是将法律上关于法人代表的规定，纳入代理制度的体系之内，否认代表问题具有独立的法律意义。
代表说的主张大致可归结成三点。（1 ）法人是独立的权利主体，有独立的意志，具有行为能力，它可以通过自身的活动去享受权利、承担义务。不过法人的行为能力的实现方式比较特殊，它是由作为其机关的代表人的活动去实现的。（2）代表不同于代理。一方面， 代表上的代表人是构成法人实体的机关，是法人的组成部分，他相对于本人（法人）无独立人格，而代理中的代理人却并非附属于本人（被代理人），他相对于本人有独立人格；另一方面，代表上的代表行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为乃至违法行为，而代理中的代理行为一般只能是法律行为，并且代理制度绝对禁止代为违法行为。显然，代表与代理在本质上是完全不能混淆的。（3）代表与代理虽然内容不同， 但却有形似之处，因而持代表说者一般都主张在法律对代表没有完备规定时，可类推适用有关代理的规定。比较地看，代表说为传统理论之通说，且与多数国家的立法实践相吻合。
不过，坦率地讲，既往的有关法人代表的研究还存在若干重大的缺陷。主要表现在：（1）从整体上看， 传统的代表理论缺乏对法人代表问题的制度性研究，即没有自觉地把代表问题作为一项独立的法律制度来加以全面考察，而主要是从代表与代理相互比较的角度去阐述代表问题。虽然一些学者在讨论这种区别时有“代理之类似制度”〔1 〕的提法，但也只是提提而已，始终未能系统研究代表作为一项独立的法律制度所应包含的基本范畴和主要内容。（2）从概念结构上看， 传统的代表说理论未能形成精确、统一的概念体系，显得粗糙和零碎。例如，对于代表人、代表机关、法人机关等重要概念，尚无严格的定义，缺乏准确的区辩和说明。（3）从功能上看， 传统的代表说理论并未对规范法人代表的行为提供出一套系统的、可供操作的理论规则或体系，实践中对法人及法人代表问题的处理，主要是借助于代理理论进行的。
针对既往理论的缺陷，当前亟待解决的问题，就是建立法人代表制度的一般理论。而这种一般理论的建立，关键又在于将代表制度的内容抽象提炼成若干基本范畴，并确定其内在规定性和相互关系。在进行这项工作时，以下几点因素是应该考虑的。第一，各国法律对法人代表的规定虽然不尽相同，但一般均有代表机关（如董事、董事会）、代表权（如董事的代表权或代理权）和代表行为（如法人对董事的行为负责）等内容的规定。第二，学者们在讨论代表与代理的关系时，普遍都对代表机关、代表权和代表行为这几个概念进行过研究。第三，比较地看，与代表类似的代理制度也主要包含有代理人、代理权和代理行为这三方面的内容，据此，有理由认为，代表作为一项独立的法律制度，至少应该包括这样三个基本范畴：（1）代表机关；（2）代表权；（3 ）代表行为。下面，依次对这三个问题试作讨论。
二、代表机关
1.代表机关的涵义
对于代表机关的理解，首先在于对机关或法人机关的理解。在法律上，法人是由具有一定功能的单位或要件组合而成的组织体。这种构成法人实体的单位在理论上被称为机关或法人机关。这种机关具有两个重要的特征：其一，它是构成法人实体的最基本的组织元件，具有一定之功能，若干机关相互组合，即能构成具有权利能力和行为能力的法人实体；其二，这种机关是由自然人充任的，其充任者在习惯上被称为机关担当人，法人成员或工作人员。法人机关与机关担当人的区别在于，前者相对于法人无独立人格，它仅仅是法人的一部分，而机关担当人具有双重人格，即除了自然人的自我人格之外，还有作为法人机关的组织人格，例如对外代表法人等等。二者的另一点不同是，法人机关是依照法律或章程设定的，具有稳定性，而机关担当人一般是依委任关系来确定的，变换相对频繁，并且，机关担当人的变动不会影响机关的存在。虽然机关担当人并非法人的基本组织单位，但它却是构成法人机体的重要内容，这是我们研究法人机制所不能忽略的。另外，在传统理论上，机关一语有广狭二义之分，狭义的机关，是指法定机关，即法律规定的必设机关。如公司法上的董事（会）即是。广义的机关是指法人实际上所设的机关，即除了法定机关之外，还包括事实上所存在的非法定机关，例如有把法人的职员称为“法人之辅助机关”的说法〔2〕， 但习惯上所称的机关，往往是指法定机关而言。
法定机关依其职能有不同的划分。例如，在民法上，法定机关仅指对外代表法人和对内执行业务的董事（或理事或负责人）在公司法上（仅指股份有限公司），法定机关按三权分离的原则，分为三个：（1 ）股东大会，其功能是形成法人意志，称为意思机关；（2）董事会， 其功能是对内执行业务，对外代表法人，故被称为执行机关和代表机关（或者董事会仅为执行机关，董事长为代表机关，如我国即是）；（3 ）监事会，其功能是监督董事会等的活动，被称为监察机关。显而易见，法人机关与代表机关是两个既区别又联系的概念，二者的关系可简化为一种种属关系，即代表机关是法人机关之一种，可称代表机关为法人机关，但不能讲法机关就是代表机关。
2.代表机关的相关概念
代表机关与代表人。这二者是易于混淆的两个概念。严格讲，代表人是指有权代表法人的人。即有代表权的自然人，而代表机关则是表示该自然人在法律上的另一层属性，即在法律上这种有代表权的人，已不是作为独立的自然人存在，而是作为法人之机关、法人之组织而存在。另外，作为代表机关存在的不仅有代表人，而且还有有代表权的“机构”（在集体代表的场合），所以可以说代表人是代表机关，但不能反过来讲代表机关就是代表人。但是，我国理论界一般不注意代表机关与代表人的区别，往往把代表人同代表机关甚至法人机关混为一谈。顺利便到，我国《民法通则》第38条关于法人的“负责人”“是法人的法定代表人”的规定也欠准确。因为这一规定只能适应个人代表的场合，不能适应集体代表的情况，对于集体代表，这种“代表人”将会名不符实。并且，从多数国家的立法例看，一般都不使用代表人的提法。所以笔者建议，将来修改法律时，应用“代表机关”或“法人代表”去替代“代表人”，以避免法理上的不通。
代表人与法定代表人。由于习惯上代表人与代表机关混而不分，因而这里实际上涉及到代表机关与法定代表机关的关系问题。从逻辑上讲，既然法人机关有法定机关与非法定机关两种，则代表机关也理应有法定代表机关与非法定代表机关之分。这主要表现为以下两种情况。第一，在法定代表机关之外，其他法定机关也有权代表法人，例如，监事在董事与公司利益相反时可以代表法人〔3〕。第二， 非法定机关代表法人，例如法人工作人员在执行职务时被视为代表法人。
3.代表机关的结构形式
传统理论将法人代表机关的形式概括为两类：单独代表和共同代表。二者区别的标准就是看代表权是由个人各自单独行使呢还是数人共同执掌、集体行使。比如，武忆舟认为，在公司法上，“仅任何一人均得代表公司者，为单独代表，须经数人共同为之者，为共同代表”〔4 〕。前苏联的理论也把代表机关分为个人代表和集体代表两种形式。比如，苏联的作者就把代表机关分为领导人和合议制的领导机构两类〔5 〕。但是，前后两种理论所反映的法律内容是大相径庭的。首先，传统理论的“单独代表”。是指（董事）“任何一人均得代表法人”，而由于西方国家的法律普遍规定法人之董事至少在二人以上，所以这种单独代表其实是一种数人代表，即可代表法人者有数人，且这数人之间地位平等，均可单独代表法人。显然，这种单独代表具有代表权多元性和均等性的特点。而前苏联的个人代表，是指企业的负责人为法人代表，这种负责人在“一长制”的企业领导体制下，自然是指企业的最高行政负责人，即厂长或经理。虽然，苏联在规定企业的经理为法定代表的同时，也规定副经理可以在自己的职权范围之内以企业名义活动，代表法人，但这种多元代表并非呈对称结构或均等结构，而是呈金字塔式的等级结构，即经理与副经理之间具有行政上的隶属关系，经理的代表权具有全权的特点，而副经理的代表权则只局限于其职务范围之内。显然，“单独代表”与“共同代表”是各不相同的。第二，在资本主义国家，“单独代表”与“共同代表”往往并存在于一部法律之中，例如，《日本商法典》规定，“公司应当以董事会的决议规定应代表公司的董事”并且，公司“可以规定由数个代表董事共同代表公司”〔6〕。而在苏联， 由于国营企业在形式上的单一及法律规定缺乏弹性，理论上主张的“集体代表”在实际的立法中并不常见。即使在联合企业的模式下，也依然只有个人代表的规定，而没有集体代表的规定。这种立法处理上的差异，或许决定于不同的企业模式下，利益结构的差异。
4.我国的独任制代表
我国理论界也认为，代表机关有单一机关和集体机关两种形式。但从我国的立法实践看，代表机关的结构形式却显得异乎寻常、别具一格。首先，我国法律没有类似于共同代表或集体代表的规定，即使在实行集体领导原则的党委领导下的厂长（经理）负责制或党委领导下的职工代表大会时，法定代表机关也不是集体，而是厂长、经理个人。其次，我国法律关于厂长或董事长为法人代表的规定，完全不同于前面提到的单独代表或个人代表，具有独任制的特点。其主要之点，就是它仅仅承认厂长（经理或董事长）一人有权代表法人，否认企业其他成员有权代表法人，因而它既不同于具有代表权多元性、均等性的单独代表，也不同于具有代表权多元性和等级性的个人代表。所以，用“独任制代表”这样的术语来概括、表述我国法律关于法人代表的规定，似乎更为贴切、合理。
比较地看，我国这种独任制代表存在若干缺陷。从法人的内部关系讲，独任制不利于投资者根据自身利益及实际需要确定权限的划分；从外部关系看，独任制也使法人缺乏适应能力和竞争能力，使法人难以应付频繁的交易和广泛的业务活动。所以，这种独任制代表大有改进的必要。
三、代表权
1.代表权与代理权
理论上所指的代表权，在立法上有时是借用代理权的形式出现的。例如，德国民法典即有董事代理权的规定〔7〕。并且， 国外立法上也常见准予类推代理权于代表权的规定。所以，对代表权的研究，有必要先从代表权与代理权的关系谈起。
传统著述普遍认为，代理权不是权利，而是代理人能够代理的地位或资格。这种意见于代表权也适用。因为代表权对代表人来说，并无利益可言，它仅仅是代表人能够对外以法人的名义进行活动的一种身份或地位。一个人，只有当其持有代表权时，他才有资格作为法人代表出现，他的行为才被视为法人自身的行为，否则他就不是以法人机关的身份出现，其行为只能视为个人的自我活动而非法人的活动。所以，笔者认为，代表权同代理权一样，是资格而不是权利。
当然，代表权与代理权虽然类似，但毕竟不同，其主要区别是，代表权相对本人（法人）具有从属性，即代表权附属于法人的代表机关，而代理权相对于本人（被代理人）则具有独立性，即它并不附属于本人。如果我们用图象来表示这种区别，就会发现，代表权关系相对简单，呈现直线型，而代理权关系相对复杂，呈三角型。
这种简繁之别，形象地说明了代表权区别于代理权的必要，即复杂、繁琐的代理制度不利于增强法人在经济交往中的竞争能力和应变能力，有必要代之以一种简化的、高效率的，易于取信于社会大众的法律制度——这就是代表制度。例如，对于法人工作人员的行为，如果坚持代表说的立场，只要客观上是代表范围内的行为，即使代表人为了谋求自己或第三人的利益而滥用代表权的时候，其代表行为本身也是有效的，只是对于恶意的相对人（第三人），法人可以根据权利滥用原则而拒绝其权利主张；如果持代理的立场，则只有经过本人（法人）事后追认，才对法人有效，否则对法人无效。显然，代表制度较之于代理制度更有利于对第三人和交易安全的保护，也有利于促进法人内部机制的完善，因而也更有利于法人对外活动的开展。
2.代表权与执行权
由于代表权与执行权这二者往往是紧密相联的，因而要认识代表权的性质，还应该对代表权与执行权作些比较。前面已经提到，法人的权利能力和行为能力主要是通过其机关的活动去实现的，而代表权和执行权则是法人机关假以实现法人的权利能力和行为能力的手段。这正是“二权”的共同之处。但二者也有若干的不同点。首先，代表权与执行权的行使范围不同。代表权是对外代表法人，处理法人外部事务之权；执行权是对内执行业务处理法人内部事务之权。其次，从性质上看，代表权于代表人不仅无利益可言，而且也无强制支配力可言，因而它既不是权利，也不是权力或权限，而只是一种平等交往的资格或身份；而执行权虽然于执行者无利益可讲，但它却是一种支配力，所以它虽不是权利，却是一种权限或权力，具有命令服从的性质。第三，从功能上看，代表权是法人成员代表法人对外行使权利、承担义务的凭据或手段；而执行权的作用则是形成并执行法人意志。应当指出，从严格意义上讲，执行权主要是一种决策权，即形成法人意志之权。因为，在早期，执行权是指董事或执行董事执行业务之权，执行股东大会决议之权。随着公司组织的发展，董事（会）在法人内部逐渐取代股东居于实际的决策地位，这样，执行权一语虽然被沿用下来，但它实际上已成为董事（会）的决策权的代名词。显然，代表权与执行权是性质不同的两个范畴，不能混淆。
3.代表权的取得
各国法律及学说均没有象代理权的分类一样，把代表权分为法定代表权、委任代表权和指定代表权三种。习惯上所指的代表权，一般都指类似于法定代理权的法定代表权。所以，这里的代表权取得，仅就法定代表权而言。
从公司法上看，代表权取得这一问题，实质上涉及到股东会与董事会的关系问题。而对之种关系的解释，主要有委任理论和有机体理论两种学说，委任理论是以十九世纪曾风行一时的以股东大会为中心的制度为背景的。这种理论认为，董事会由股东大会选举产生，受股东大会的委托管理公司的业务，董事会对外活动要受到股东大会的干预和限制，超越授权者，其行为对法人无效。有机体理论是适应二十世纪以后，各国公司法普遍出现的削弱股东大会权限，加强董事会的权限的趋势而出现的一种新的理论。这种理论把公司看成是一个有机体，主张董事（会）的代表权是由法律直接授予的，代表人可以依法独立代表法人活动，股东会不得随意约束其行为，即使法人内部对代表事项有所限制，也不得对抗善意的第三人。在笔者看来，这两种理论的优劣之分是不言而喻的。委任理论实际上是将机关担当人的选任同机关混而不分，使代表权的运用缺乏独立性和自主性。而有机体理论实际上是将机关担当人的选任同机关明确分开，即董事虽然是由股东大会选任的，但这种选任的意义仅在于确定董事的具体人选，而并不影响董事作为法人机关的法律属性。并且，在法律上确定代表权的法定性也不是没有意义的。它有利于所有权与经营权的分离，有利于使经营者摆脱所有者的直接控制，因而也更有利于法人组织的自身发展和社会总资本的流通安全以及维护资本所有者的整体利益。
研究代表权不是没有意义的。因为法人的活动是通过其机关来进行的，而机关又是由自然人即机关担当人来充任的。由于这种机关担当人具有双重人格，即自我人格和机关人格，因而当其活动时就有一个以什么名义出现以及社会如何认定其资格性质的问题。一个人只有当其持有代表权时，他才能以法人名义出现，社会才承认他的法人代表身份，才将其行为视为法人自身的行为。显然，代表权是确定机关担当人的的人格价值的标志或凭据。至于如何确定一个人有无代表权，这实际上已涉及到代表行为的机制问题，故拟在代表行为一节中讨论。
四、代表行为
1.代表行为与代理行为
传统理论在阐述代表与代理的区别时，提出了这样的主张，即代表行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为和违法行为，而代理行为一般只能是法律行为。现对此作进一步的分析。首先，法人同自然人一样，其自身的存续不仅表现为各种各样的法律行为，而且表现为各种各样的事实行为，例如法人所为的经营活动很多都是以事实行为的方式来实现的。而代理行为，按其本旨主要是或只能是法律行为。其次，代表行为可以是违法行为，如债务不履行、故意或过失侵权等等，而代理则绝对禁止代为违法行为。代表行为何以能够是违法行为呢？简单地讲，这是权责一致的要求，因为法人既然可以对其机关所为的合法行为享受权利，也就应对其机关所为的违法行为的后果承担责任，否则既不利于交易安全的维护，也不利于健全法人的活动机制。第三，即使从法律行为的角度看，代表行为同代理行为也是不尽相同的。一般地讲，代理行为是一种典型的民事法律行为，而代表行为则不能这样理解。因为在当代，法人问题已超越民法范畴，在国际法（如联合国的地位）、行政法（如公法人）、刑法（如法人犯罪）等法律领域均有牵涉。并且，如果我们不是陈腐地拘泥于部门法律的观念，而是客观地考察法人与社会的联系，我们会发现，法人依赖其机关所为的法律行为，不仅包括民法上的行为，而且包括行政法、财政法、税法上的行为等等，所以，法人所为的法律行为，较之于代理这种民事法律行为，具有更为广泛的意义。
2.代表行为的机制
由于使组织发挥作用的归根到底是人而不是结构，因此对法人行为的研究，归根到底在于对行为的实际主体、即机关担当人的研究。在这里，关键问题是怎样确定自然人的活动究竟是本人的活动还是法人的活动。
相当长一段时期内，判定法人代表的行为究竟是法人的行为还是个人行为，主要是根据权力能力原则来进行的，即法人的权力能力与行为能力具有一致性，法人代表的行为只有在法人的权力能力的范围内，才能视为是有权代表，才能构成为法人的行为。法人代表超越权限或权利能力所为的行为，不能构成法人的行为，其后果对法人不产生效力。这种理论在我国仍然相当流行。但是，根据这种理论判定法人代表的行为，在实践中存在若干问题。例如，公司在实际获得交易的利益之后，又以法人代表越权为现由而拒绝履行其义务，不仅缺乏合理性，而且会影响到交易的流畅和安全。正因为如此，法人代表制度发展的一个基本趋势就是逐步限制乃至取销越权原则对代表行为的适用。例如，目前美国所有州的公司法都采用了美国标准公司法确立的下述原则：公司的行为以及公司交付或收受财物的行为均不得以越权为理由而主张无效。〔8〕
当然，限制越权原则并非意味法人代表所为的一切行为都绝对构成为法人的行为。法人代表以法人名义从事活动，仍然必须遵循一定的准则。关于此点，各国立法均有具体的规定。例如，美国一些州的公司法规定，下列情形不能构成为公司的行为：（1 ）超过一定额度的慈善性捐赠或政治性捐赠；（2）与他人订立合伙协议；（3）以公司资产为他人债务担保；（4）给公司高层管理人员或董事提供贷款〔9〕。
从我国的情况看，如何确定法人代表所为的行为，于理论和实践上都有重要的意义。笔者认为，我国《公司法》第50条至第62条对公司董事、监事、经理的禁止性行为所作的列举性规定，应该是判定法人代表所为行为的主要依据。根据这些规定，法人代表所为的下列行为不应构成为法人的行为：（1）将公司的资金借贷给他人；（2）将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立帐户存储；（3 ）以公司资本为公司的股东或者其他个人债务提供担保；（4）同公司订立合同或者进行交易，但公司章程规定或股东会同意除外。（至于其他一些禁止性行为，如挪用公司资金、与公司竞业、泄露公司秘密等属于另一类性质的问题，已超除了这里的讨论范围）此外，法人代表所为的行为均应构成法人的行为。这样掌握，既有利于法人机制的完善，也有利于交易的安全。
3.法人代表对法人的责任
由于法人代表以法人名义从事的活动通常情况下都构成为法人的行为，确定法人代表对法人应负的责任也就显得更为重要了。这主要表现在，一方面，由于法人代表的行为通常情况下都成为法人的行为，因此必须通过强调其个人责任即“职务责任”来约束其活动；另一方面，由于市场风险的不可预测性，法人代表执行职务也可能给法人造成损害乃至带来灾难性的后果。在此种情况下，也需要将“职务责任”与“职务风险”区分开来，以保护其合法权益。
从理论上讲，法人代表对法人承担责任主要是基于法人代表对法人负有的注意义务和忠诚义务而产生的。我国公司法第59条关于董事等“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利”的规定，实际上也是对这两项义务的规定。至于怎样确定法人代表是否正确履行其义务，在理论上及操作上都是相当复杂的事情。在这方面，我国的理论研究及实践也还处于一种朦胧状态。例如《公司法》第62条规定董事等“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”但这一规定相当原则，它并未将“职务风险”与“职务责任”明确地区分开来，在操作上仍然留下了许多法律或技术上的空白。
笔者认为，从注意义务和忠诚义务的本旨着眼，判定法人代表是否恰当履行职责及承担个人责任，应考虑以下因素：（1 ）个人在交易中是否受益；（2）当时的情况使其相信所为的行为是恰当的；（3）行为人有理由相信自己所为的行为符合法人的最大利益。当然，为了避免歧义，我国立法机关或司法机关应尽快就如确确定法人代表的职务责任作出权威性的解释说明。
注释：
〔1〕郑玉波《民法总则》第289页。
〔2〕郑玉波《民法总则》第182页。
〔3〕史尚宽《民法总论》第126页。
〔4〕武忆舟《公司法论》第64页。
〔5〕《苏联民法（上）》第133页，法律出版社，1984年版。
〔6〕《日本商法典》第261条。
〔7〕《德国民法典》第26条。
〔8〕ROBERT W·HAMILTON.THE LAW OF CORPORATIONS,P52－55 WEST PUBLISHISNC CO.1991(USA)
〔9〕同上。
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