中国量刑规范化之十年检讨与展望，本文主要内容关键词为：中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)04-0170-(011) 曾被视为最重要之中央司法改革项目，并承载“确保量刑公开、公平、公正”目标任务①与旨在实现“由传统估堆式量刑方式向精细化量刑方式转变”[1]的“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”改革，即中国量刑规范化改革，[2]14-16在期待与质疑中推进了十年。一方面是最高人民法院在期待的成效中持续牵头推进，另一方面是学界和资深法官等在面临的问题前始终难以接受。理性检讨这十年的探索实践，既取得了不可否认的重大成就，也确实存在违背刑法及其法律适用的基本原理乃至量刑基本运行规律的致命症结问题。由此，在“全面推进依法治国”而要求“推进严格司法”、“统一法律适用标准”、实现“公正司法”和建立“高效的法治实施体系”的大环境下②，量刑改革将如何推进乃至何去何从，需要深入检讨与理性展望。 一、争议推进：中国量刑规范化的十年回顾 据资料显示，我国的量刑规范化是一场首先由江苏姜堰、山东淄川等部分基层法院于2003年发起、随后为其他地方法院效仿和最高人民法院肯定及着手调研与牵头推广实施的“自下而上”与“自上而下”的中央司法改革。其中，在最高人民法院2005年介入调研并确定为人民法院重大改革项目后的“自上而下”十年探索期间，经过了从过去“部分法院初步试点-全国法院全面试点-全国法院全面试行”到当前“全国法院全面施行”的发展历程。 (一)最高人民法院的介入调研。随着量刑规范化改革自下而上的悄然兴起，2005年，《人民法院第二个五年改革纲要》把“制定量刑指导意见，健全和完善相对独立的量刑程序”确定为重大改革内容。最高人民法院同年成立课题组对量刑规范化改革进行实质性的调研论证，并指定前期探索基础较好的江苏、山东法院共同参与量刑规范化改革的研究工作。在以上调研基础上，最高人民法院于2006年7月制定了《量刑指导意见(征求意见稿第一稿》，并于2007年4月在反复调研的基础上修改形成《量刑指导意见(征求意见稿第八稿》。以上八个版本的《量刑指导意见》，在量刑方法上采用“不对量刑情节进行量化，采取定性方式进行规范”的“定性”方法。基于如此方法存在的缺乏可操作性、难以有效规范和统一全国的量刑活动等突出问题，最高人民法院于2007年8月在山东省淄博市召开量刑规范化试点工作会议，指定北京海淀区、上海浦东新区、江苏姜堰市、陕西西安新城区和云南个旧市等5家基层法院对山东淄博淄川区法院的量刑改革经验进行借鉴和验证，并于2008年2月出台以最高人民法院刑三庭为主起草的《人民法院量刑指导意见(试行)》和以最高人民法院法研所为主起草的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件。其中，作为实体性的《人民法院量刑指导意见(试行)》，融合了最高人民法院研究室和法研所起草的《人民法院电脑辅助量刑实施细则》的部分内容，并在量刑方法上引入定量和定性相结合的方法(具体为“以定量为主、以定性为辅”)，而使实体性《量刑指导意见》从以前的“定性”版演变为之后所谓的“定量”版。[2]628-631[3]11-12 (二)全国部分法院的初步试点。2008年8月和2009年2月，最高人民法院先后下发《关于开展量刑规范化试点工作的通知》和《关于指定为量刑规范化试点法院的通知》，确定厦门中院等4个中级法院和海淀区法院等8个基层法院为第一批初步试点法院，开始试点以上“定量”版的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》和《人民法院量刑指导意见(试行)》。据项目组总结，以上试点取得了“法官规范量刑的意识增强”和“试点案件的上诉率、抗诉率、改判率、发回重审率、上访率大大降低，有效制约了‘人情案、关系案、金钱案’发生”两个明显效果。[3]12同年11月，中央将“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”确定为中央重大司法改革项目，指令最高人民法院牵头负责，与中央政法委、全国人大常委会法工委、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等单位共同落实。2009年2月，落实以上中央司法改革任务的量刑规范化改革项目组，以及最高人民法院同期成立的3个试点工作检查调研组，分赴前述12个试点法院对量刑规范化的试点情况进行检查调研，以修订以上两个试点文本并为量刑规范化在全国法院的全面试点做准备。[2]633[4] (三)全国法院的全面试点。2009年3月，最高人民法院颁布“三五”改革纲要，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”作为人民法院“三五”改革的重要任务。同年4月，最高人民法院修订《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件，并经报经中央批准，决定于2009年6月1日起在全国范围内开展全面试点。具体是，原则上在全国每个省和直辖市确定1个中级法院和3个基层法院作为试点法院，以上述两个修订的文件为试点文本，采用“定性与定量相结合”的方法，对交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、毒品犯罪五个罪名进行试点；原第一批试点法院，则进行包括以上5个罪名在内的15个常见罪名(新增强奸、诈骗、寻衅滋事、抢夺、窝藏赃物、敲诈勒索、非法拘禁、妨害公务、职务侵占、聚众斗殴等10个罪名)和增加酌定量刑情节、完善量刑程序等的试点。[3]13以上试点工作，据项目组总结，实现了“转变观念，统一思想认识”、“加深理解，掌握量刑方法和量刑程序”、“总结经验，修改完善试点文件”三大目的，取得了“量刑更加均衡和公正”、“服判息诉率明显上升，有利于实现案结事了”、“量刑过程更加公开和透明，有效预防‘人情案、关系案、金钱案’的发生”、“人民群众更加满意，人民法院的公信力和权威性进一步提高”四大成效。[2]14-16 (四)全国法院的全面试行。2010年7月，中央政法委召开第十四次全体会议暨司法体制改革第六次专题报告会，讨论并原则通过《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个改革文件，并同意从2010年10月1日起在全国范围内予以全面试行。同年8月，《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》定稿，并由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部完成会签工作，从而使人民法院的《量刑程序意见》成为“两高三部”的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。同年9月15日至17日，最高人民法院召开全国法院量刑规范化改革工作会议，部署全国法院量刑规范化试行工作。这样，从2010年10月1日起，历时五年多的“自上而下”量刑规范化改革，进入了以《人民法院量刑指导意见(试行)》和“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《规范程序意见》)两个文件为试行文本，在全国中级和基层法院全面试行的阶段，并指定部分法院试运行最高人民法院研制的量刑规范化辅助办案系统软件。[2]637-639本次试行的《人民法院量刑指导意见(试行)》，调整了个别罪的起点刑和部分量刑情节调节幅度，并把量刑过程调整为“确定起点刑——根据犯罪事实找准基准刑——再根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”三个步骤进行。据项目组总结，以上全面试行，“对规范司法行为、落实司法公开、促进司法公正、提高司法公信力发挥了积极作用”，并且“相关改革成果已被修改后刑事诉讼法和司法解释所吸纳”。[5]1 (五)当今的全国法院全面施行。为巩固和持续推进量刑规范化工作，最高人民法院在全面总结试行经验的基础上，结合修改后的《刑法》和《刑事诉讼法》，对《人民法院量刑指导意见(试行)》作了重要修改和完善，出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑意见》)，并于2013年12月下发了《关于实施量刑规范化工作的通知》，决定从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作。基于定量方法的机械性问题，新修订的《量刑意见》在量刑方法上再次进行了重要调整，确立了强调定性分析基础性、根本性地位的“以定性分析为基础，结合定量分析”的量刑方法，并调整了常见量刑情节的适用方法和常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的根据。[5]1-2在适用的案件范围上，与全面试行阶段相比没有变化，仍仅是交通肇事罪等15种常见罪名及其判处有期徒刑、拘役的案件③。自此，量刑规范化改革进入了当今的全面施行阶段。中国量刑规范化的以上“自上而下”十年改革探索，总体上采取的是一种“多干少说”、“多行动少争论”的“低调”探索与推进模式。这不仅表现在2010年10月1日开始的全面试行前，学界和媒体无法通过正当渠道获得各试点文件④，而且即便是2010年9月公开印发了试行文本文件并将其解读材料⑤予以公开出版发行，但其所基于的规则设置依据、所采取的量刑方法、法律适用方式和所限定的试点罪名、试点刑罚等因素决定了如此改革仍主要是最高人民法院刑三庭和法研所主导的基层法院层面上的规范量刑活动。如此“低调”的改革推进模式，确实可以规避争论并有助于改革的有效推进，但同时也会大大掩盖诸多不能为改革探索者自身洞察的深层问题，进而使量刑规范化至今备受质疑、争议甚至抵制。 学界对以上量刑规范化探索的质疑，主要表现在量刑规范化所追求的量刑理念、所采取的量刑方法和法律适用方式等方面。在量刑理念上，量刑规范化追求的是“同案同判”。对此，学界认为，“‘同案同判’这个在逻辑上具有明显错误，在实践上是个伪命题的提法，不应当成为主导量刑改革的指导原则”，因为“过于强调‘同案同判’，事实上不仅是做不到，而且会使得法官变得非常机械，与法官本身的价值实现相违背”，[6]7而且“人不能两次踏进同一条河流”，在对案件的规范化处理时要充分考虑案件本身的特点和它们之间的差别，否则就会带来不是我们可以一笑置之或者付出代价就能够化解的副作用。[7]393在量刑方法上，量刑规范化采取了不同程度的“量化”方法⑥。对此，学界认为，“将量刑这个复杂问题简单化、数字化，甚至电脑化”，“这样既做不到，也不可以”，[8]91因为“量刑不是一个算术问题，简单的加减乘除无法解决量刑所涵盖的复杂的社会矛盾”，“永远不能解决社会对确定犯罪人刑责所应当考虑的诸多因素后所需要的具体化刑期这一结果”，[9]“量化’的量刑指南尽管约束了法官的自由裁量权，但是却又表现出另一弊端——机械化，在消灭了法官的量刑裁量权的同时，不仅消灭了法官建立在司法经验、理性和良心基础上的主观能动性，而且也消灭了‘刑罚的个别化’”，“从实际效果来看，中国式‘量刑指南’既无法防止司法腐败(特别是量刑腐败)，也无助于提升司法公信力”。[10]在规则设置依据上，量刑规范化的规则设置并没有充分、系统地考虑刑法立法的规定。对此，学界认为，“我国当前的量刑规范化改革在某些方面背离了罪刑法定原则的要求”，[11]9例如“量刑规范化没有充分考虑责任主义的要求”，“没有将从轻处罚的量刑情节作用限定在法定刑之内，导致具有多种酌定从轻处罚情节时，也可能低于法定刑判处刑罚”。[12]事实上，以上质疑在量刑规范化探索以来的三次全国性学术研讨会即2009年的“全国量刑规范化学术研讨会”⑦、2013年的“量刑规范化改革的问题与进路学术研讨会”⑧和2014年的“规范量刑的理论与实践研讨会”⑨上，始终都是争议与质疑的焦点。也正如此，学界呼吁“量刑规范化应当缓行”。[13] 不仅是学界，量刑规范化在实务界中也存在不能接受甚至抵制的广大群体。其中，最具有代表性的是资深法官。据笔者在法院挂职时负责某中级法院及其下辖法院的量刑规范化试点工作以及多年来对资深法官的访谈情况，那些有着较长时期刑事审判经历、经验的资深法官(特别是中级及以上层级法院的刑事法官)，较为普遍地不关心、不接受甚至抵制量刑规范化的规则和做法；对于那些必须适用量刑规范化实体规则的案件，也往往是“先得出量刑结果，而后根据量刑文件倒推出基准刑和情节比例”。[14] 二、量刑革命：量刑规范化十年实践的重大成就 不可否认，量刑规范化的十年探索实践取得了重大成就。这些成就，在很大程度上是一场刑事法理论与实践的量刑革命。综观改革实践，其成就主要表现为如下五个方面： (一)改革将量刑程序纳入庭审，使量刑的程序公正得以真正实现。长期以来，在法制建设时，中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代法律系统中理应占据枢纽位置的程序公正问题则缺乏关注和理解。然而，公正的程序是促进现代化的社会变革的基本杠杆之一，[15]历史的考察和分析业已表明，缺乏完备程序要件的司法公正是难以真正实现的。这也就意味着，旨在实现量刑公正的量刑规范化，必须正视公正量刑程序的建构与完善。一方面，量刑规范化是对“量刑”的规范化，其目的并非是要限制甚至消灭自由裁量权的行使，而是旨在遵循量刑规律的前提下，使量刑生产出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。另一方面，现代量刑理论的发展历程已经证明，实现上述目的之根本进路在于设置和适用完备的程序制度。[16]基于此，量刑规范化改革在新中国刑事法历史上第一次将量刑程序纳入庭审，明确要求“人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性”⑩，并为2012年修正的《刑事诉讼法》所吸纳，从而使量刑指控(量刑建议)、量刑调查、量刑辩护和量刑裁决得以公开、透明地进行，并通过程序制度上的保证(即检察院量刑建议制度的实行、相对独立量刑程序的构建与运用等)，使公诉方的量刑指控与监督、辩护方的量刑辩护和审判方的量刑调查、量刑说理得以有效实现。至此，原本处在“黑箱”中“令法律职业界不安”[17]27的量刑权力走向幕前、实现了阳光下运行，不仅可以真正实现量刑的程序公正，深刻改变长期存在于司法实践中的“重实体、轻程序”的观念和做法，而且，量刑的实体公正亦得以以一种看得见的方式进行，最终得以完成量刑程序所肩负的——保障与量刑结果有关的主体能够充分发表意见、保障法官合理运用裁量权，进而保障量刑结果可接受性——制度使命。[18]这对于“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”、落实司法为民公正司法、提高司法透明度和公信力意义重大。[19] (二)改革要求全面提取和适用量刑情节，使量刑的实体公正得以真正实现。根据我国刑法理论与实践，量刑情节可以分为法定量刑情节与酌定量刑情节。在传统理论上，前者是指刑法明文规定、在量刑时应当予以考察的各种事实要素；[20]226-229而后者则是指刑法未作明文规定，司法机关和理论工作者根据刑事立法精神和有关刑事政策结合司法实践总结出来的，由审判机关在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节。[21]268据此认识，在我国的刑事司法实践中，长久以来存在着“法官以可用可不用为由拒绝适用酌定量刑情节，或者以法定情节为由简单抵消酌定量刑情节的作用”的现象，[22]111只承认法定量刑情节，不承认酌定量刑情节的机械量刑情况已经严重到了令人诧异的地步。[23]365-366这不仅公然违背了“以事实为根据”的量刑原则，而且偏离了刑罚公正和其他效益目标，使量刑公正最终沦为一纸空文(11)。事实上，法定量刑情节与酌定量刑情节的区别，不在于是否有刑法的规定，而在刑法对它们的什么作出规定，否则就会因违背罪刑法定原则而存在合法性问题。全面考察刑法立法的相关规定后我们会发现，所谓法定量刑情节，是指法律就其具体内容和功能作出明确规定的，在量刑时应当或可以考虑影响行为社会危害性及行为人人身危险性程度的事实，包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节和刑法分则对特定犯罪适用的情节等两类；所谓酌定量刑情节，是法律未就其具体内容和功能作出明确规定，但通过诸如《刑法》第37条关于“免予刑罚处罚”、第61条关于量刑根据(一般原则)、第63条关于“减轻处罚”、第5条关于罪责刑相适应等原则性或一般性规定予以考察适用的影响行为社会危害性及行为人人身危险性程度的事实。因此，酌定量刑情节虽然不是由法律明文所规定，但本质仍具有法定性，它实际是指一种“并非法律或者说刑法没有规定，而是刑法没有具体规定”[24]159的事实情况。酌定量刑情节自身所具有的功能、特征和价值，决定了酌定量刑情节乃是量刑情节的灵魂，司法裁判机关对被告人量刑时必须予以重视，否则会影响量刑公正。[25]基于此，量刑指导文本中“充分考虑各种法定和酌定量刑情节”、“侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据”的条款规定，才显得意义重大。申言之，《量刑意见》、《规范程序意见》明确规定，量刑需全面考虑、提取和适用对个案量刑有影响的各种量刑情节，包括所有法定量刑情节和相关酌定量刑情节，以体现和践行罪责刑相适应原则，从而深层次改变了长期存在于我国量刑实践中的，“只注重提取和适用法定量刑情节而忽视提取和适用酌定量刑情节”的观念和做法，强力矫正了长久以来的错误认识，使量刑实体公正得以在更大程度能够实现，这对于实现罪责刑相适应、量刑公正和量刑的法律效果与社会效果相统一都有着非常重要的意义。同时，全面考虑、提取和适用各种量刑情节的要求和做法，也大大改变了以往侦查机关和检察机关的办案方式，使案件侦办趋于精细化、全面化，并使“以事实为根据、以法律为准绳”的办案原则、量刑原则能够得以真正落实。 (三)改革大大改变了长期存在于理论上和实践中“重定罪、轻量刑”的观念和做法。由于众所周知的原因，在我国刑事法理论上和司法实践中，长期存在“重定罪、轻量刑”的观念和做法，即审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，而对如何量刑重视不够。[26]如此“重定罪、轻量刑”观念的扩散、蔓延，导致在相当长的时期内，我国的量刑理论研究薄弱、量刑实践缺乏公开透明、量刑公正受到广泛质疑，并由此引发了一系列社会问题(12)。这种“量刑依附于定罪”的制度格局，使得中国刑事审判制度长期以来面临着一系列的现实挑战和变革压力。然而，中国刑事司法的经验已经表明，刑事审判的核心问题是量刑问题，而非定罪问题。[27]“量刑问题作为刑法理论的缩图”，[28]145对于刑法公正的实现有着根本性的影响。随着量刑规范化改革的全面展开与纵深推进，无论是量刑指导意见文本的设置还是改革实践的要求，在观念和实践层面对“重定罪、轻量刑”的观念和做法都起到良好的矫正作用，从而为表现刑法灵魂与思想的刑罚归位到刑法第一把交椅(13)提供了改革契机与制度路径。事实上，在我国这样一个长久以来量刑被弱视的国度，如果不是量刑规范化改革的纵深、强力推动，可以想见，“重定罪、轻量刑”的观念和做法将会在相当长的时期内继续保持下去，长此以往，不仅不利于量刑理论与实践的长远、科学发展，更会成为阻碍刑法现代化转轨的不良因素，从而危及整个社会公正体系的建构。因此，就此意义而言，量刑规范化改革已然为实现刑法现代化转型升级与社会公正体系的建构做出了重大贡献，应当载入刑事法理论和实践的史册。 (四)改革强调量刑指导原则在量刑中的运用，有利于减少量刑法律适用的片面性(14)。所谓量刑原则，是指刑法规定的对量刑具有全局性、根本性指导意义和制约作用的基本准则。从功能上看，量刑原则是主导量刑方向、弥补量刑具体规定之漏洞与不足的总体性指导法则或标准。量刑时，如若遇到明确性不足的立法或适用某个规定明显不合理时，个案法官就应当考虑从量刑原则上寻求解决问题的方向甚至方案(15)。量刑规范化文本明确把“以事实为根据、以法律为准绳”、“罪责刑相适应”、“罪刑均衡”等刑法的基本原则作为量刑的具体指导原则，以强调和强化这些刑法基本原则在量刑中的作用和运用，从而有利于减少量刑法律适用的片面性。具体而言：其一，“以事实为根据、以刑法规定为准绳”的量刑一般原则，并非只是罪刑法定原则在量刑问题上的具体化，而是刑法三大基本原则在量刑上的共同延伸，明确了刑罚裁量的根本依据是关乎个案量刑结果的一切事实因素和所有相关的法律规定，是直接脱胎于《刑法》第61条的规定，是刑法立法条文在规范量刑指导文本中的具体体现。其二，量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。这并不是《刑法》第5条规定的简单移植，更是在此基础上赋予了其新的内涵——即体现了量刑处罚的事实与规范根据，点明了刑罚的目的(并合主义的刑罚目的)所在。最后，量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现。对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。这就使得规范量刑文本中的“罪刑均衡”不再是概括、抽象意义上的罪刑均衡，而是被赋予了具体的内涵，在时间、空间和案情形成的三维空间中，追求、实现刑罚的基本、具体均衡。量刑指导原则的确立与运用，成为量刑指导文本适用的总则条款，在量刑法律适用的过程中，发挥补充、修正《量刑意见》法律文本适用的功能，从而真正实现量刑公正。 (五)改革强调刑事政策在量刑中的指导作用，有利于量刑“三个效果”的实现。根据《量刑意见》的规定，宽严相济刑事政策首次被明确纳入量刑指导原则的范畴，强调做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。毋庸讳言，法律在本质上是统治阶级意志的体现，其存在的目的和功能是保护广大人民群众利益(统治利益)、维护社会秩序(统治秩序)。在这个意义上，法律适用在实现其法律效果时也同时实现了其蕴含的政治效果和社会效果，也即“三个效果的统一”并不意味着政治效果和社会效果游离于法律效果之外。同时，在“法治”环境下，以上“三个效果的统一”，在很大程度上又有赖政策与法律相互关系的理解和落实。从理论上看，政策与法律的关系在立法与司法层面上是不同的。在立法层面上，政策凌驾于法律之上，以党和国家的意志体现形式指导着法律的制定；在司法层面上，一方面法律的适用需要政策的具体指导，没有蕴含在法律规范中的政策指导下的法律规范，难以与实践中的个案相对接，仅是冰冷的、机械的、停留在法典中的规则，既缺乏操作性，更无以实现“三个效果的统一”；另一方面政策须在法律框架下发挥其指导作用，否则，就会使“法”成为选择性适用乃至“人治”的工具。具体就刑事政策与刑法的关系而言，一方面刑事政策在立法上指导着某个行为是否入刑、如何入刑等刑法规范的制定，另一方面其又在刑法框架内发挥其具体指导作用，如某个刑法规定如“情节显著轻微”、“情节较轻”、“情节严重”、“酌定……”等等，其在现有刑法框架下如何理解和适用等等。这一点，在最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中做出了很好的界定和处理。《量刑意见》将宽严相济刑事政策融入到规范量刑的法律适用中，就是将统治阶级意志更好地贯彻到量刑的法律适用中，以发挥政策的引导功能，有助于量刑的法律效果与社会效果、政治效果的实现。 三、僵局困境：量刑规范化探索存在的症结问题 (一)《量刑意见》规则设置违背刑法的基本原理。如《量刑意见》“量刑的基本方法·量刑步骤”中规定：“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。”然而，根据刑法的基本原理，“基本犯罪构成事实”是用来定罪即认定某个行为是否构成犯罪或构成此罪与彼罪、轻罪与重罪并相应确定该(抽象)个罪所对应的具体法定刑的；从定罪与量刑的关系来看，定罪不是为了定罪而定罪，而是为量刑提供基础和前提即为量刑确定作为量刑起点的具体法定刑。据此，“根据基本犯罪构成事实”，无法“在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，而只能确定抽象个罪所对应的具体法定刑(定罪的任务)；要在“在相应的法定刑幅度内确定‘量刑起点’”，只能由反映以上犯罪构成事实的社会危害程度大小的事实即具体个案个罪的犯罪构成事实去完成。又如《量刑意见》“量刑的基本方法·调节基准刑的方法”中规定：“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪……防卫过当、避险过当……等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”上述调节方法是基于量刑情节数量化方法所建构的，其主要解决多种量刑情节并存时，如何确定基准刑综合调节比例的问题。然而，根据刑法的基本原理，不同量刑情节在刑法立法上的从轻、减轻或免除处罚等功能，并不能够在一个具体法定刑的量刑幅度内合在一起，并通过“同向相加、逆向相减”的方法一并“调节”。其原因在于，在刑法立法上，从轻、减轻或免除处罚等功能在具体法定刑幅度之内、之下处罚或只定罪不处刑，需要分别在某个具体法定刑幅度内、下个具体法定刑幅度内和虚化具体法定刑等法律适用阶段中操作。否则(也就是按照《量刑意见》中的现有做法)，不仅会出现悖离刑法立法设置的法律适用倒置问题(不合法)，而且也直接带来法律适用的形式化、机械化等问题，继而让量刑方法乃至整个量刑改革颇受诟病。这也是资深法官普遍抵制和学界普遍质疑量刑规范化(实为其当前的量刑方法)的理论根源所在。 (二)《量刑意见》的三个借鉴“依据”存在认识上的重大误区。从《量刑意见》起草的背景和量刑规范化改革项目组在各种场合的相关说明来看，当前量刑规范化指导文本及其改革实践有三个重要的借鉴“依据”，即我国学界早就有的数量化量刑研究成果、美国的《联邦量刑指南》和德日的点幅量刑基准理论。事实上，以上述成果和理论作为我国推行量刑规范化的参考依据是站不住脚的。首先，就我国学界(如武汉大学、华东政法大学的部分教授)的精确数量化量刑相关研究成果而言，其本身的科学性就值得质疑。一方面，该成果实则是以贝卡里亚关于“刑罚运用的相关问题应当用几何学的精确度来解释”[29]81和马克思关于“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步”[30]191等的关于“社会科学也应用数学来解决”的观点为理论根据的。然而，对于贝卡里亚的以上观点，本身就是绝对罪刑法定主义的表现，早就为刑法理论和实践所扬弃；对于马克思的以上观点中的“数学”，并非是以上量刑探索者所理解的精确数学。事实上，纵观数学发达史，能够精确数学化的“科学”实际上都只是处理抽象对象的自然科学和蕴含自然科学因素的社会科学(如经济学、立法层面上的法学等)，[31]42-61而对于只处理具体对象的社会科学或需要具体问题具体分析的社会科学(如司法层面上的法学等)，不应在“精确数学化”之列。因为精确数学的本原只是处理抽象对象，[31]11只是形式逻辑的思维表现，无法辩证地具体问题具体分析。基于现行数量化量刑研究成果下的精确数量化量刑方法，不仅会抑制法官训练法律推理的能动性，还会导致将不同类型犯罪人、不同状况下的犯罪在量刑上“一视同仁”地处以相同宣告刑，进而难以实现刑罚的社会功能。[32]355另一方面，从以上理论成果出版后的几十年刑事司法实践来看，该成果在实践中并没有获得符合量刑规律的应用空间，当前量刑规范化改革推行中遇到的种种困难也足以证明这一点。其次，关于美国《联邦量刑指南》的借鉴。众所周知，美国《量刑指南》是由隶属于国会的“量刑委员会”制定的、带有立法性质的“刑事定性处罚规则”(包括犯罪行为的性质划分、量刑阶梯表、量刑程序等内容)，以解决判例法所缺少的“法定刑”等问题，具有《刑事法法典》的部分性质和功能。也正因为如此，以上性质的《量刑指南》几乎都存在于判例法国家。这意味着，如此《量刑指南》与我国的《量刑意见》不具有可比性，以此为借鉴的“依据”，必然会带来法律适用上的冲突与尴尬。最后，关于德日点或幅的量刑基准理论。从理论上看，德日刑法理论上确实早就有关于量刑基准的点幅理论。可综观德日立法司法实践，那些学界曾经试图推动制定的细化、分割法定刑幅度的精细化的《量刑基准法》，至今未见出台。究其缘由，显然不是由于德日司法部门或学界没有研究和制定的能力，而是一方面，德国理论界已经认识到，发生于不同地点和不同时间的类似的犯罪案件被科处不同的刑罚不仅是合理的，还是法律所允许的斟酌的结果，[33]1045-1047另一方面，所谓德日点或幅的量刑基准理论，其实并不是用以在司法上细化、分割法定刑幅度、而是在立法上为抽象个罪配置具体法定刑的，同时精细化《量刑基准法》的存在本身，还必然会使《刑法典》的适用出现本末倒置(详见下文分析)。因此，以一个并不符合法律适用原理的德日理论探讨，作为我国制定一个细化法定刑幅度的《量刑意见》的“依据”，本身是站不住脚的。 (三)《量刑意见》式的量刑法律适用与《刑法典》法律适用相冲突。“法典”的存在意味着“法”是以系统化、体系化方式存在的，其中的任何一个条文都不能孤立地存在和予以适用，都应作为体系化的整体“法”中的一个有机组成部分而存在和予以适用(发挥其评价功能)，对于其理解和适用，应当“受制于该规范之意义脉络、上下关系、体系地位及其对法律体系的整个脉络之功能”。[34]316具体就个案中个罪量刑的法律适用来说，任何一个量刑法律的适用，都需置于《刑法典》的有机体系中，根据个案个罪及某个具体量刑情节等具体情况，适用《刑法典》中的所有相关规定。由此可知，在适用量刑法律的具体规范时，将某一量刑法律规范从刑法系统中抽离出来进行孤立适用，或者仅就部分条文之间的联系进行梳理而没有兼顾其与整个刑法体系内在联系的片面适用，都会导致量刑法律适用的不完整，从而与刑法典体系下的法律适用规则相冲突。事实上，《量刑意见》文本本身构建了一个几乎并列于《刑法典》或具有《刑法典》部分性质和功能的《量刑法》，甚至在量刑适用实践中演化为平行于《刑法》之外的“副法”。其中，最具代表性的就是各地根据《量刑意见》所制定的实施细则。这种原本基于尊重地方司法实际而制定的细则，由于潜在的地方司法适用规则，几乎成为各地适用量刑法律时的唯一准则，使得具体个案个罪的量刑法律适用，在很大程度上游离于整个《刑法典》的系统之外。申言之，实践中出现的，仅就《量刑意见》或《量刑意见(实施细则)》的条款予以选择和适用，或者仅就《量刑意见》、《量刑意见(实施细则)》和刑法分则条款予以联合适用，而始终未将其置于整个刑法体系之内予以适用和评价的现象，使《量刑意见》式的量刑法律适用演变为“盲人摸象”似的众口不一、相互冲突，从而出现法律适用的本末倒置，进而使旨在试图通过《量刑意见》文本适用，实现量刑公正的意愿成为空想，这也就是《量刑意见》在基础理论上的最大问题。 (四)《规范程序意见》规则的设置不能与实体法对接。具体表现为《规范程序意见》中量刑程序的规制设置存在与实体法对接不严密、量刑程序的实体法支撑不充分的问题。[35]如《规范程序意见》中规定，量刑建议书“与起诉书一并移送人民法院”，“量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据”。可是，根据刑法的基本理论，量刑的对象为犯罪人而不是被告人，即只有认定为犯罪后才能予以量刑。然而，按以上《规范程序意见》规定，量刑建议的提起既不是针对犯罪人，其据以确定的量刑证据也没有经过庭审质证，况且在实践中还普遍存在公诉机关掌握的量刑证据很不全面的情况。因此，这样的量刑建议既违背刑法基本理论，也没有建立在可以建立的全面事实基础上。同时，量刑方法的数量化问题虽然带来量刑的上诉率、抗诉率、上访率下降和当庭认罪率、调解撤诉率、退赃退赔率、当庭宣判率和服判息诉率的明显提高，但这是以可能存在的以机械化形式掩盖实质不公正为代价(虚化二审程序)的，并可能导致失去了塑造法官经验思维的途径，从而使得年轻法官变得懒惰，甚至无法学会如何量刑。如此等等之问题，在本质上都是由于改革对刑事法基础理论关注不够而导致的。 四、科学推进：遵循量刑运行规律下的走向展望 “没有规矩无以成方圆”，无论是基于“幅度过大”的法定刑立法，还是针对需“具体问题具体分析”的自由裁量司法，没有规范化的手段，就难以有“方圆”的量刑目标。因此，为了公正有效地实现量刑之目标，量刑规范化是必要而又重要的；当前所争论或要解决的问题，不应是要不要而应是如何科学合理推进量刑规范化的问题。前述检讨也表明，中国量刑规范化十年探索所取得了足以表明其非常成功的重大成就，也表明量刑规范化的理性推进是必要和重要的。当然，前述检讨也意味着，中国量刑规范化的未来推进必须正视和解决让其陷入僵局困境的症结问题(16)。否则，不仅使改革的成就难以凸显出来，而且还会使改革走向另一个极端。基于“量刑问题是刑法理论的缩图”和量刑运行规律等刑法基本理论，我们认为，量刑规范化的未来走向，应是在其规则设置与实践运行上，坚守刑法及其法律适用的基本原理和量刑的基本运行规律，变量刑运行中的精确数量化为模糊裁量。 (一)量刑规范化的规则设置需符合量刑与定罪关系的基本原理。这一点对理解和设置量刑基准规则尤为重要。定罪和量刑是刑事审判活动的两大基本环节。它们的关系，在理论上通常表述为“定罪是量刑的基础和前提”。事实上，这个关系不是抽象和空洞的，而是有具体体现和内容的，具体为定罪对犯罪行为做刑法上的性质认定(包括罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的认定)，不是为了定罪而定罪，而是为量刑确定作为基本量刑基准[36]281的具体法定刑，“是根据已经查清了的犯罪事实，找出应适用的刑罚条款；定罪要定到犯的是哪一条哪一款的罪，要定到所犯的是该条款的前半段还是后半段的罪，也就是要定到法定刑，找出应适用的法定刑”。[37]50例如，对于故意伤害犯罪，根据现行《刑法》第234条的规定，有基本犯(轻伤)、加重犯(一般重伤)和再加重犯(故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾)之分。这里的“轻伤”、“一般重伤”和“故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，分别是故意伤害犯罪的基本犯、加重犯、再加重犯的犯罪构成事实，决定着这些犯罪行为分别适用“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的具体法定刑。这些法定刑，又分别是故意伤害犯罪的基本犯、加重犯、再加重犯的基本量刑基准，具体接受各种从重、从轻、减轻或免除处罚等量刑情节的调节而形成相应量刑结果。 (二)量刑规范化的规则设置需符合量刑法律适用的基本原理。这一点对使规范化量刑的结果合法尤为重要。这取决于合法即罪刑法定之“法”的理解和适用问题。从系统论或刑法教义学方法视角来看，孤立地按刑法分则规定予以定罪量刑，不一定合法；反之，不按刑法分则规定予以定罪处罚，也可能合法。因为罪刑法定之“法”，并不是刑法的某个规定，而是刑法的所有相关规定。这也是刑法总则与分则关系的体现和要求。刑法理论一般认为，刑法分则与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分，是特殊与一般、具体与抽象的关系，没有总则的原则规定，分则所规定的罪状和法定刑就难于理解和适用；人民法院在处理每个刑事案件的时候，不仅直接涉及分则的有关条文，而且必须遵守总则所规定的各项原则。[38]45-46“总则以分则为依托，同时又指导、补充分则。”例如，“对具体犯罪的构成要件以及法定刑的理解与确定，应以总则规定为指导；当分则条文没有完整地规定构成要件的全部要素时，应以总则规定予以补充”。[39]492“对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑还是不够的，还必须在此基础上，考虑刑法总则的有关规定。只有这样，对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性。”[40]243事实上，不仅如此，从立法设置来看，刑法分则关于罪名条文的规定并不是一个完整的刑法规范。它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件规定和特别的刑罚处罚配置而已，并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法(刑罚处罚、非刑罚处罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚)作出规定。具体表现在，刑法分则关于罪名条文的结构一般包括罪状与法定刑两个部分。其中，罪状是关于该犯罪成立的特别要件规定，也即罪状只是特别的定罪要件；法定刑是对该罪刑事责任进行的特别刑罚配置规定，也即法定刑只是特别的刑罚配置。这里的“特别的定罪要件”和“特别的刑罚配置”，意味着刑法分则关于罪名条文规范，并不是对该犯罪定性处罚法律适用的完整刑法规范，需要刑法总则规定予以补充、限制甚至修正。刑法总则关于犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪概念、罪责刑相适应原则、三种修正犯罪形态(共同犯罪、故意犯罪的未完成形态、罪数形态)以及各种刑罚方面等的规定，其存在及法律意义都是补充、限制甚至修正刑法分则的相应规定的。在量刑规范化的规则设置及其实践运行中，对以上系统化的刑法及罪刑法定之“法”的理解忽视甚至缺失，就会因法律适用不完整而导致规范化量刑结果的既不合理也不合法。 (三)量刑规范的规则设置与实践运行符合量刑的运行规律。从量刑的运行规律看，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是个案法官凭借其理性、知识、良知，运用自由裁量权把抽象的法律规范与具体的案情相结合，并形成量刑判决的动态过程。[16]这也就意味着，量刑规范化改革中，规则设置与实践运行的要点在于量刑“过程”而非量刑“结果”。从量刑实践来看，量刑运行的典型、完整过程应是从法定刑(基准刑)到处断刑、宣告刑和执行刑(包括免刑)的裁量。之所以如此，是由刑法分则的司法实质决定的。从刑法总则与分则的内在关系来看，刑法分则条文在司法本质上只不过是关于定罪基准(17)和量刑基准的规定而已。就量刑基准而论，这意味着刑法分则关于抽象个罪法定刑的规定(立法)，只是为具体个罪的量刑(司法)提供一个起始标准，至于具体如何量刑和量何种刑，还需由量刑情节和刑法总则的相关规定决定。刑法分则以上司法本质决定了，作为量刑基准的法定刑在司法适用中，基于案件的具体量刑情节或量刑制度，将发生处断刑、宣告刑和执行刑的司法变型，从而使得量刑也相应表现为从法定刑到处断刑的裁量、宣告刑的裁量和执行刑的裁量等情况，而不只是宣告刑的裁量。[41]因此，当前量刑指导文本和实践中，那种仅把量刑理解为是从“法定刑”(基准刑)到“宣告刑”的裁量的观点和做法(18)，不仅弱视了量刑的完整过程，而且因背离刑法立法关于量刑情节的免除处罚、减轻处罚、从轻从重处罚等功能设置与量刑过程中“法定刑—处断刑—宣告刑—执行刑”的对应关系相割裂(19)，从而使量刑情节法律适用的合法性受到挑战和质疑。这就要求，量刑规范化的规则设置于实践运行，需基于量刑的基本运行规律，以运行规律下的量刑过程为视角对量刑规则予以重新构建。具体可以是，以量刑的完整过程(法定刑(基准刑)—处断刑—宣告刑—执行刑)为构建模型，将量刑过程分为起始、发展、深入和修正阶段，不同的量刑阶段对应着不同的量刑司法变型。其中，量刑阶段之间相互联系，前一量刑阶段是后一量刑阶段的基础，后一量刑阶段是前一量刑阶段结合具体量刑情节和量刑制度后的延伸和深化。在起始阶段，根据个案个罪的基本犯罪构成事实确定具体的法定刑，从而实现定罪到量刑的过渡，以及个案存在减轻处罚情节时，需进行处断刑的裁量；在发展阶段，发挥法官智识和经验的能动性，根据个案个罪具体犯罪构成事实和实证、经验，在相应的法定刑幅度内继续确定量刑起点(20)；在深入阶段，在案件存在从轻或从重处罚情节时，量刑就需进行宣告刑的裁量(在案件存在免除处罚情节时，量刑就需进行免刑这种特殊“宣告刑”的裁量)；在修正阶段，当个案存在刑期折抵或数罪并罚等刑法制度时，就需进行执行刑的裁量。[41][42] (四)在量刑规范的规则设置与实践运行中变量刑的精确数量化为模糊裁量。根据量刑的运行规律，现代化量刑的过程，既需要统一的法律规范(量刑基准)，又需要全面把握案情并梳理出关于行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其他相关事实，并需要利用法官的理性、知识、良知、技术等(即量刑自由裁量权)使以上两方面相结合，从而通过充分的形式逻辑(技术)和辩证逻辑(智慧)论证，形成最终的量刑判决。[36]37因此，量刑在司法实质上并不是简单的数学意义上的“刑之量化”，而应当是“刑之裁量”。这也就意味着，量刑规范化的规则设置与实践运行的重点在于尊重司法自由裁量权，协调好数量化量刑与自由裁量权的关系。事实上，量刑规范化绝不束缚、更不能剥夺法官自由裁量权。法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。[43]4量刑规范化的目的在于通过设置一套完备的程序制度，“让火车沿着轨道跑”，而不是“不让火车跑”。因此，当前量刑规范化文本与实践中存在的，那种试图通过对实体规则予以不断细化与数量化的量刑情节精确数量化、实体法规则细密化、量刑步骤程式化等精确数量化方法，不仅会挤压法官的自由裁量权，丧失培养法官职业认同感的机会，更会由于缺乏通过司法实践促进法官司法理性的途径，使得司法始终处于一种“抓则死、放则乱”的恶性循环。然而，当前量刑规范化之精确数量化所导致的种种问题，并非意味着数量化方法在量刑领域的必然不可行，其关键乃在于准确把握量刑规范化之数量化方法的数学基础，从而建构那种既能实现数量化的精确性和操作性，又能在数量化与法官自由裁量之间寻得平衡的方法。申言之，现代数学科学发展表明，“数学”并非只有“非此即彼”的精确数学，还有“亦此亦彼”之模糊数学。作为社会科学问题数量化基础的“数学”，并非当前学界所倡导的“1+1=2”(非此即彼)的精确数学，而应是“1+1≥或≤2”(亦此亦彼)的模糊数学。模糊数学以模糊概念、模糊对象(如规范评判、价值裁断等)为研究对象，通过三大基本定理(21)与精确数学建立联系，并利用后者的运算方法处理模糊对象，即把模糊概念对应成精确数字，将模糊概念对于某概念的符合程度——隶属程度转化为隶属函数，进而应用精确的函数运算方法进行计算、适用。就此，模糊变量提供了一种把定性语言转译成定量命题的方法，[44]26可以让“社会危害性严重”、“人身危险性大”等这一类用词变得更精确，结合具体案件采用模糊集合的方法，把量刑情节模糊集合化处理，从而为法官断案提供一个可资借鉴的相对客观的量刑参考，减少由于个人因素对断案带来的偏差。更为关键的是，与当前以精确数学之原理、方法为基础构建的精确数量化方法相比，依凭模糊数学之原理与方法所建构的数量化，除了能够实现硬性规则之治外，量刑情节模糊集合、隶属度、“非可加性”模糊测度等模糊数学因素，更能发挥量刑规律下的法官软性裁量之善，为法官自由裁量留有余地，从而实现两者融合下的模糊裁量，利于法官真正实现个案量刑的实质公正。 ①最高人民法院于2013年12月23日发布的《关于实施量刑规范化工作的通知》中要求，要从“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”、落实司法为民公正司法、提高司法透明度和公信力的高度，深刻认识全面实施量刑规范化工作的重要意义，积极稳妥实施量刑规范化工作，确保量刑公开、公平、公正。 ②参见中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议：《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》(2014年10月23日通过)。 ③参见《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》(2013年12月23日下发)。 ④其中，作为2009年6月1日始全面试点文本的两个文本还是以“秘密”文件印发，并对其培训资料以“内部资料、妥善保管”的纪律要求，禁止在学界和社会上流传。 ⑤这里是指《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》(法律出版社2010年版)等。 ⑥虽然当前全面施行的方法是“以定性分析为基础，结合定量分析”，但从《关于常见犯罪的量刑指导意见》中对量刑情节和各罪名量刑适用的量化规则以及各高级法院的具体量化规则来看，“定量分析”仍在规范化量刑中发挥重要作用。 ⑦2009年6月6-7日，由南京师范大学法学院与江苏省姜堰市法院在南京共同举办。 ⑧2013年8月15日，由西南政法大学量刑研究中心与贵州省安顺市中级人民法院在贵州安顺共同举办。 ⑨2014年11月5日，由最高人民法院刑三庭与西南政法大学量刑研究中心在重庆共同举办。 ⑩参见2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第1条。 (11)如著名的许霆恶意取款案原一审量刑(无期徒刑)，之所以出现畸重问题，就是因为没有提取和适用诸多酌定从宽处罚量刑情节所致。 (12)由于量刑问题引发的涉诉信访案件多年来居高不下，影响司法权威与公信力的同时，成为社会稳定的不安定因素。 (13)沙俄时期刑法学家基斯特雅考夫斯基说：“在刑法中，第一把交椅无疑义的当属于刑罚。在刑罚中表现了刑法的灵魂与思想。”参见邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》法律出版社2003年版，第4-5页。 (14)参见《量刑意见》“量刑的指导原则”。 (15)同样是许霆案，原一审法院作出的既不合理也不合法的量刑结果(以盗窃罪判处许某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产)，就是一个忽视量刑原则适用的典范。 (16)这些问题，既是量刑规范化备受资深法官抵制与学界质疑的原因所在，也是量刑规范化在当前陷入僵局困境的症结所在。 (17)从刑法分则条文规定来看，这个“定罪基准”实际上只是具体犯罪所必须具备的特有构成要件要素。 (18)这一点集中体现在量刑指导文本的“量刑步骤”中。 (19)分别基于定罪情节、减轻处罚情节、从轻从重量刑情节和数罪并罚、刑期折抵、免刑等制度。 (20)这里的“量刑起点”同最高人民法院2014年《量刑指导意见》中的“量刑起点”虽有部分联系，但并非同一概念，它主要是指在相应法定刑幅度内予以继续明确的刑罚量，其根据是具体犯罪构成事实以及相应的实证和经验，同《量刑指导意见》中作为量刑起始步骤的“量刑起点”颇有不同。 (21)分解定理、表现定理和扩张定理。标签：法律论文; 量刑情节论文; 司法体制改革论文; 刑法理论论文; 社会改革论文; 立法原则论文; 刑法基本原则论文; 法官改革论文; 法律适用论文; 刑事犯罪论文; 司法程序论文; 司法改革论文; 法院论文; 最高人民法院论文;