对我国政府采购法质疑与投诉制度的法律分析——从WTO《政府采购协定》角度，本文主要内容关键词为：政府采购论文,协定论文,角度论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在2006年5月16日召开的中欧政府采购研讨会上，商务部副部长于广州透露，我国将于2007年12月底以前，启动加入WTO《政府采购协定》（以下简称GPA协定）的谈判程序，并向WTO提交政府采购市场的开放清单。①可见，我国加入GPA协定已是必然趋势。但是，目前关于GPA协定的文章，几乎都是讨论加入该协定的利弊，或者在此基础上，对我国政府采购提出一些框架性的立法建议。很少有人将我国政府采购的具体制度与GPA协定的相关规定进行对比研究。本文拟对我国政府采购法中的质疑与投诉制度与GPA协定的有关规定进行比较，并提出一些立法建议。
在政府采购中，政府部门和单位掌握一定的行政权力，所以供应商一般处于劣势地位。②众所周知，“权利的救济重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定”。③对于在政府采购中处于弱者地位的供应商的权利，如果没有配以相应的救济，则只是一纸空文。作为WTO诸边协定之一的GPA协定，非常重视对供应商权利的救济，其第20条的质疑程序对成员国的救济制度作了详细的规定。我国政府采购法也有相关内容，但其实质与 GPA协定的内容大相径庭。下面就我国政府采购法的救济制度与GPA协定的相关内容作一比较分析。
一、我国质疑与投诉制度的缺陷分析
1.救济对象的范围过于狭小
我国政府采购法为了对供应商的权利进行救济，专门设置了质疑与投诉一章。规定供应商可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑；质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
GPA协定的第20条也具体规定了质疑程序。最大的不同是，该协定的质疑是由“一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理”，而我国的质疑程序是供应商向采购人提出。采购人作为政府采购合同的一方当事人，当然不是GPA协定所要求的独立的审查机构。所以，我国政府采购法中的质疑制度实际上类似于GPA协定的质疑程序中的磋商制度，而投诉和复议诉讼制度才更接近于其质疑制度。这是就相关内容进行分析前首先必须澄清的一个问题。
再分析我国政府采购法中的质疑程序，其救济范围实际上远远小于GPA协定的要求。政府采购合同不同于其他合同，普通合同一般只涉及双方当事人之间的法律关系，其救济也一般只针对利益受损的一方当事人。但是，政府采购合同签订过程中，通常是采购人与多个供应商发生联系，而最终只与特定的供应商发生合同关系。尽管大多数供应商不能成为特定政府采购合同中的当事人，但采购方与特定供应商发生权利义务时，权利容易受到损害的恰恰不是与采购人发生合同关系的供应商，而是没有与采购人发生合同关系的大多数供应商。所以，构建科学合理的政府采购合同授予纠纷解决机制，保护在合同授予阶段因违法行为而受损的供应商的利益，一直是各国政府采购法关注的中心问题之一，甚至被认为是“整部政府采购法的精髓所在”。④GAP协定在设置救济制度时也不是侧重保护采购活动中的当事人，而是侧重救济第三人。其规定“各供应商可以对其拥有或曾经拥有利益的采购过程中产生的被指控的违反本协定的情况提出质疑”。这就使得在政府采购过程中“有或者曾经拥有利益”的供应商均可以提出质疑，为几乎所有可能利益受损的供应商提供了救济途径。
而我国的《政府采购法》规定“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”可以提出质疑。政府采购合同针对的对象是未来发生的交易，其涉及的更多的是期待利益，而不是既得利益。在期待利益很难举证的情况下，该条要求供应商的权益受到实际损害，无疑剥夺了很多潜在供应商提起质疑的权利。而我国《政府采购法》第55条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的，才可以提起投诉。丧失了质疑权利的供应商就更谈不上在提起投诉了。所以，我国政府采购法质疑程序的有关规定，不但剥夺了很多期待利益受到损害的潜在供应商提起质疑的权利，而且也大大缩小了可以提起投诉的主体范围。
另外，GPA协定明确规定供应商提起质疑的时限是自己知道或理应知道申诉依据时开始，但无论如何不得少于10天。而我国《政府采购法》规定的时限是7日，供应商可以提起质疑的时限上也少于GPA协定的规定。
2.投诉程序的审查主体缺乏独立性
GPA协定要求各成员国投诉审查主体是“法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构”。我国政府采购投诉的审查主体是各级财政部门。现实生活中，财政部门同时负责政府采购资金的预算监督，大多数采购项目的资金首先经过财政部门审批到位后，才开始采购文件的准备等工作。这样，财政部门的事后监督内容实际也包括自己的行为，其审查的独立性就可想而知。
另外，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条规定：“各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业（通信、电子）等招标投标活动行政监督部门，受理投诉并依法做出处理决定”；“对国家重大建设项目（含工业项目）招标投标活动的投诉，由国家发展改革委员会受理并依法做出处理决定”。因此，对于占政府采购很大比例的政府工程建设项目的监督，又存在着财政部门与以上部门的权力如何分配的问题。已经起诉近2年且尚无定论的北京现代沃尔公司诉财政部的所谓“政府采购第一案”，发生的根本原因就是监督部门财政部和国家发展改革委员会对本案的受理存在分歧所致。
我们知道，已是GPA协定成员国的美国，不但在前契约阶段，设置有国会的审计署处理有关合同授予的投诉，在后契约阶段还规定了供应商可以选择向公用事业局的合同申诉委员会申诉或者向联邦索赔法院起诉。我国不但没有针对合同的不同阶段设置不同的审查机构，而且规定投诉的审查主体是同级的财政部，其独立公正性确实很难保证。再加之以上所说的权力分配的重叠问题，更使我国的投诉审查主体很难满足GPA协定的公正独立的要求。
3.临时措施的有效性值得怀疑
在属于卖方市场的政府采购过程中，供应商很明显处于劣势地位，其竭尽全力争取的就是与采购人签订合同的机会。如果机会丧失，对供应商来说就意味着失去了一切。因此，政府采购的救济制度如果不能有效的恢复供应商签订合同的机会，那么这种救济也就没有什么意义。对于这一点，GPA协定也是给予了足够的重视。它要求各成员国的质疑程序应规定有“快速的临时措施，以纠正违反本协定的行为和保持商业机会”。虽然也规定采取措施时“可考虑到对有关利益包括公众利益所造成的重大不利后果”，但是，“应以书面形式提供不采取行动的合法理由”。美国的国会审计署在处理投诉时，就设有自动停止程序(Automatic Stay)。采购人在没有授予合同时收到审计署通知，必须马上停止授予；在合同已经授予时收到通知，必须马上停止履行。只有在情况紧急、环境所迫或者确实为了政府利益时才可以继续履行。用这种措施来保证投诉人胜诉的实质意义——取得签订合同的机会。
我国的监督机关也“可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动”，“但暂停时间最长不得超过30日”。这样“视具体情况”的笼统规定，其执行情况就可想而知。再拿“政府采购第一案”来说，国家发展改革委员会和卫生部的采购活动发生在2004年10月，经过投诉等程序后，2005年3月，北京沃尔公司向北京市第一中级人民法院起诉财政部。2006年12月，一中院判决财政部败诉。在近两年的诉讼过程中，没有一个机关命令原采购机关停止履行合同。如今，案件还在继续，而原来的采购合同早已履行结束。这样的胜诉，对作为供应商的原告已经毫无意义。
因此，我国政府采购法规定的临时措施不但规定过于笼统，而且在实际执行中也几乎没有任何法律效力。
4.投诉作为诉讼前置程序存在弊端
西方学者一直认为：“我们高度重视效率、公平和责任心的时候，却又对政府及政府官员怀有深深的不信任感”。⑤GPA协定也遵循了这样的精神，要求各成员国由公正独立的审查机构或者法院受理供应商的质疑。由非法院的机构受理的，还应该接受司法审查。这样，就将其他审查机构的行为至于司法监督之下。
我国的政府采购法也规定供应商可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，但是前提必须是对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理。也就是说，必须是经过投诉程序后，才能进入司法程序。这样就将投诉程序作为了司法救济的前置程序，强制供应商只有穷尽行政救济以后，才能寻求司法救济。这不但拖延长了供应商寻求司法救济的时间，也由于其将原告资格限制于投诉人，使得没有来得及在7天内提起“质疑”的供应商丧失了向监督管理部门投诉的权利，从而也丧失了向法院提起行政诉讼的权利。这样，供应商寻求司法救济的权利被完全剥夺。与GPA协定供应商可以对“对其拥有或曾经拥有利益的采购过程提出质疑”的规定差之千里。
更为重要的是，司法审查的“核心精神是以审判方式的程序解决行政争议，监督行政活动”。⑥但是因投诉而提起诉讼只能对行政监督机关的行为进行监督，而无法对政府采购人的行为进行监督。政府采购制度设计的目的是将执行公共事务的采购人的行为置于公众监督之下，救济程序设置的目的也是为了对采购人违规操作、可能侵害供应商权益的行为进行监督。但是，我国这样规定，却将政府采购人的行为游离于司法审查之外。正如“政府采购第一案”那样，司法机关长达两年多的审理焦点均是财政部门是否依法履行了监督职责。作为采购人的国家发展计划委员会和卫生部的采购行为合法与否，法院却一直无法予以过问。这无疑与GPA相关制度的设置目的也背道而驰。财政部门也一直呼吁自己是在为国家政府采购制度的缺陷买单。
二、完善我国质疑与投诉制度的具体构想
我国即将启动加入GPA协定的谈判。所以，还只停留在对加入GPA协定利弊的讨论已经没有什么意义。只有对我国的政府采购制度进行研究，并在此基础上进一步完善，才能在相关的谈判中占有更多的主动权。下面对完善我国政府采购的质疑与投诉制度提出具体建议：
1.取消投诉程序
GPA协定第20条的质疑程序包括磋商和质疑。我国政府采购法的救济制度包括质疑、投诉与复议诉讼程序。其中质疑程序实际上相当于GPA协定的磋商程序。而投诉程序由于其申请主体的限制、受理机构的行政性及其作为前置程序的严重弊端，对于政府采购纠纷的解决实在是有百害无一利。因此，取消投诉程序，直接规定供应商质疑后可以向人民法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，即免去了重新设置“公平独立”机构的人员编制、经费开支等问题，也与其他纠纷的救济途径相一致。更重要的是，以上受理机关也可以直接对政府采购人的行为进行审查，使采购人的行为直接处于被监督之下。所以，建议取消我国政府采购救济制度中的投诉程序。
2.重新设置提起诉讼或申请仲裁的条件
GPA协定要求各成员国的质疑程序非歧视、及时、透明和有效，使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购的过程均可以提出质疑。因此，我国应再重新规定提起诉讼或者仲裁的条件：a.不应要求供应商的权益受到损害，只要供应商证明自己受到歧视即可； b.加长供应商可以提起诉讼或者仲裁的时间，规定为10天或者15天，与GPA协定“不少于10天的规定”保持一致。
3.根据政府采购的不同阶段，规定采取不同的诉讼形式
我国政府采购法中，因为供应商提起诉讼是针对的行政监督机构的行为，所以只能提起行政复议或者行政诉讼。取消投诉程序后，供应商不再需要向监督机构提起投诉，其提起诉讼是直接针对政府采购主体的行为。于是，就涉及供应商提起诉讼的性质问题。通常认为，政府采购人在前契约阶段的行为属于行政行为，在契约阶段的行为属于民事行为。我国应采纳这一观点，规定供应商在前契约阶应提起行政诉讼，受理机关对采购人授予合同行为的合法性进行审查。在契约阶段则应提起民事诉讼，受理机关依据合同法确定双方当事人的权利义务。这样，既能保证对采购人授予合同的行为进行有效的司法审查，又能在合同履行阶段，保证政府采购双方当事人的平等性。
三、结语
我国政府采购法的质疑与投诉制度与 WTO政府采购协定的要求相比，存在着救济范围狭小、投诉审查主体不独立、临时措施缺乏法律效力等问题。我国应该对这一制度进行完善，取消投诉程序，重新设置提起审查程序的条件，并且应该根据政府采购的不同阶段，规定采取不同的诉讼形式。
注释：
①王红茹.中国经济周刊[J].北京：人民日报社，2006(5)
②扈纪华.《中华人民共和国政府采购法》释义及实用指南[M].中国民主法制出版社，2002:184.
③胡肖华.行政诉讼基本理论问题研究[M].湖南人民出版社，1999:42.
④罗昌发.政府采购法与政府采购协定论析[M].台湾：元照出版公司，2000:325
⑤Rachard J.Pierce,Jr.Rulemaking and Administrative Procedure Act.Tulsa Law Joural Winter,1996.P1.
⑥张军旗著.WTO监督机制的法律与实践[M].人民法院出版社，2002:194.
标签：政府采购法论文; 法律论文; 政府采购合同论文; 采购合同论文; 政府采购代理机构论文; 政府采购程序论文; 法律救济论文;