论不正当竞争的两种法律控制模式，本文主要内容关键词为：两种论文,不正当竞争论文,模式论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对不正当竞争行为进行法律控制，是实行市场经济国家的普遍做法。然而由于各国政治、经济、文化等因素的影响，不同的国家对不正当竞争的法律控制采用了不同的模式，西方国家普遍采用司法主导的模式，而我国则采用了行政主导的模式。本文对这两种模式作一粗浅的探讨。
不正当竞争，有广义和狭义两种理解，广义上的不正当竞争，包括垄断和不正当竞争，而狭义的不正当竞争则不包括垄断，只是指工商业活动中一切违背诚实信用和商业道德习惯的竞争行为。本文所要探讨的不正当竞争的法律控制模式，是狭义的不正当竞争的法律控制模式，不包括垄断行为。
一、西方国家对不正当竞争的法律控制模式
西方国家对于不正当竞争采用的是司法控制模式。它以司法机关为主导，以民事责任和刑事责任的追究为限度，排除行政责任和行政机关的参与。这种模式的基本特点是：对于一般的不正当竞争行为，作为一种民事侵权行为，由民事法庭进行审理，对于情节较重的不正当竞争行为，则规定为一种犯罪行为，由刑事法庭审理，通过对不正当竞争行为的民事和刑事制裁，实现对不正当竞争的遏制，保护正当竞争的开展。对于不正当竞争行为，法律上否定其是一种行政违法行为，排斥行政机关参与对不正当竞争的制止。
西方国家的这种模式，可以从其立法、司法以及学理上得到证实。从立法上看，西方国家的多数反不正当竞争立法，对不正当竞争行为只有民事责任和刑事责任的规定，而没有行政责任的规定，相应的也没有负责监督检查不正当竞争的行政机关。在西方国家中较早对不正当竞争进行专门立法的国家是德国。德国早在1896年就制定了《反不正当竞争法》，后来虽经多次修订，但其基本的立法体例和精神并没有改变。该法对于不正当竞争行为规定的法律责任，自始只有民事责任和刑事责任，而没有行政责任，也没有设立专门的负责该法实施的行政机构。该法第1条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗， 可向其请求停止行为和损害赔偿。”此为有关不正当竞争的一般条款，也是不正当竞争责任的一般性规定。另外该法针对具体的不正当竞争行为分别规定了相应的民事责任和刑事责任。如该法第17、18条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任，第19条规定了侵犯商业秘密的损害赔偿责任。德国立法首创这种对不正当竞争的司法控制模式，不仅在德国法中一直贯彻至今，而且对其他国家的反不正当竞争立法产生了重要的影响。在随后的一部分西方国家的反不正当竞争立法中，均采用了这一控制模式。如奥地利、瑞士的反不正当竞争法基本依德国法为范本。日本的近代立法也多借鉴德国法，其1934年制定、迄今仍然有效的《反不正当竞争法》，第一条列举了各种不正当竞争行为，第二条规定了不正当竞争的赔偿责任，第五条规定了不正当竞争的刑事责任，全文仅有六个条文，也是属于典型的司法控制模式。
从执法角度看，西方国家对不正当竞争的控制主要是通过司法机构进行控制的。对于一般的不正当竞争行为，作为一种民事侵权行为，由受到侵害的经营者向民事法庭提出起诉，由法院依法做出裁判。对于情节较重的构成犯罪的不正当竞争行为，或者由受害人提出刑事自诉，或者依法由国家公诉机关提出起诉，由刑事法庭作出裁判。对于不正当竞争行为，并没有专门的行政执法机关，也没有相应的行政处罚的权力。德国的《反不正当竞争法》除了实体法的规定之外，还有部分程序法的内容。其程序法的内容与实体法的规定相一致，规定了相应的不正当竞争行为的民事诉讼程序和刑事诉讼程序。如第22条关于告诉和自诉的规定，第24、27条关于诉讼管辖的规定，都是针对不正当竞争的民事或刑事诉讼的规定。日本的《不正当竞争防止法》只有实体法的规定，而没有程序法的内容，但是在实务上，不正当竞争行为作为一般的民事侵权案件或刑事案件，分别由民事法庭和刑事法庭进行处理，也没有专门的行政执法机关和相应的行政处罚的规定。
从学理上看，学者普遍认为，德国对不正当竞争的法律控制模式属于司法主导的控制模式。德国阿舍尔·贝阿特教授认为：“1896年的反不正当竞争法，选择了一个取自民法和刑法规范的混合体，意即希望由民事法庭和刑事追诉机关来掌舵。这至今少有改变。”〔1 〕我国的学者也认为，德国、日本、韩国等国规定，不正当竞争行为所承担的法律责任主要是民事责任和刑事责任。这些国家对不正当竞争行为的国家干预主要体现在追究刑事责任，而追究行政责任的则不多。这些国家制止不正当竞争行为主要是通过司法手段而不是行政手段。〔2〕
西方国家的反不正当竞争立法之所以选择这种司法控制模式，其原因很多，但主要有以下几个方面：第一，法律传统的影响。西方反不正当竞争的立法，是在西方近代法治成熟时期开始的，受到西方近代法律传统的影响。西方近代法的特征，按美国学者昂格尔的观点，主要在于法的普遍性和自治性。所谓“普遍性”是指法律的形成和适用中的统一性和一贯性。所谓“自治性”，包括四个方面：一是实体的自治性——存在一套独立的法律规范体系；二是制度的自治性——存在独立的司法系统；三是方法上的自治性——具有与科学解释和政治的、经济的讨论不同的法律推论技术以及特别的正当化方式；四是职业上的自治性——具有经过特别训练的法律专家。法的目的主要是防止权力行使的恣意性。〔3〕西方近代法的强调自治和对行政权力的限制， 构成了西方近代法的主要特色。经济活动在西方国家的法律传统中历来被视为属于私人自治的范畴，现代法中虽然已不再绝对排斥国家的干预，但是反不正当竞争立法是在国家干预经济的理论出现之前所建立起来的，因而更多受到近代法传统的影响。这与后来的反限制竞争法的发展形成鲜明的对照。第二，历史的因素。德国的反不正当竞争法，发生在德国的自由竞争制度创立不久，当时的基本要求是取消行会的严格监督，实行自由竞争制度。在当时的条件下，如果由行政机关对不正当竞争予以管制，“有可能使人强烈地回想起行会过时的监督，且违背了政策所期望的‘自我规范’。十九世纪末，更有这套行政系统一次性完全建立的实际困难。”〔4〕
西方国家对不正当竞争的法律控制模式既有优点也有缺点。其优点是：第一，强化了经营者的自我保护意识。对于一般的不正当竞争行为，作为一种民事侵权行为，由受害人根据情况自主决定是否追究行为人的责任，如果行为人对自己的权益并不重视，国家没有必要进行干预。这符合市场经济中当事人意思自治的精神。第二，排除了行政机关对经济活动的不适当干预。行政对经济的干预有其合理的一面，也容易造成对经济的过度干预，妨碍自由竞争的开展。但是，这种绝对司法控制模式，也存在一定的缺点：第一，不利于维护正常的竞争秩序。不正当竞争行为虽然多具有侵权行为的特点，也损害正常的竞争秩序，使社会的竞争秩序陷入混乱。有些不正当竞争行为，难以从侵权行为的角度加以解决。如商业贿赂、不当有奖销售等，根本无法从侵权法角度加以纠正。单纯的从侵权角度进行司法控制，显然无法解决这类不正当竞争行为。第二，缺乏效率。司法控制是一种被动控制，它依赖于受害人的起诉，而且诉讼程序比较复杂，往往不能对不正当竞争进行及时的处理，相比较而言，行政机关对不正当竞争的控制，是一种主动控制，可依职权进行，程序也较为简单，在制止不正当竞争行为时，往往具有较高的效率。
二、中国对不正当竞争的法律控制模式
我国对不正当竞争，采取了不同于西方国家的法律控制模式，是以行政控制为主，司法控制为辅的控制模式。这一模式的主要特点是：行政机关对不正当竞争进行全面的管制，从反不正当竞争法规的制定，到不正当竞争行为的调查和处理，行政机关拥有全面的权力。而司法机关在不正当竞争的控制上，只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上，也多以行政法律责任为主，民事责任和刑事责任的规定相对较少。
我国对不正当竞争的这种行政控制模式，主要体现在《反不正当竞争法》的规定中。《反不正当竞争法》第一章总则中明确规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府的工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”总则中直接规定各级政府采取措施制止不正当竞争行为，并规定了专门的监督检查机关，这在国外的立法中是不多的。这充分说明行政机关在控制不正当竞争中的地位和作用。除了总则的规定外，《反不正当竞争法》第三章专章规定了行政机关在监督检查中所拥有的权力，这些权力不仅非常广泛，而且具有准司法权的特点，这也充分反应出对行政控制不正当竞争的倚重。另外，在不正当竞争的法律责任上，《反不正当竞争法》对十一种不正当竞争行为，除了侵犯商业信誉和商品信誉的不正当竞争没有规定行政责任外，其他十种不正当竞争行为均规定了具体的行政责任。相比之下，关于民事责任的规定只有一个条文，而刑事责任的规定则主要通过修改《刑法》完成。以上这些内容说明，我国对不正当竞争行为的控制主要是依赖行政控制，民法控制只起一种辅助作用。
与《反不正当竞争法》的规定相适应，我国不正当竞争的执法主要由行政部门来承担，在查处的不正当竞争案件中，也以行政机关处理的案件占多数。通过司法机关处理的案件则数量不多。
我国《反不正当竞争法》在制定的过程中曾广泛借鉴国外反不正当竞争法的做法，但却没有采用西方国家的司法控制模式。笔者认为，我国立法中之所以采用行政主控模式，主要有以下原因：
第一，文化传统的影响。中国传统文化，是一种官本位的文化，政府包揽一切事务，是中国传统文化的一个重要特点。在对待不正当竞争行为上，立法者受这种传统文化潜意识的影响，在选择解决办法时，自然而然的首先依赖于行政机关的监督和制裁。对于在同一种文化影响下的企业和个人，由于长期依赖行政的保护管理，也比较容易认同行政控制或称行政主导模式。因此，在《反不正当竞争法》的制定过程中，如同其他经济法律的制定一样，规定相应的行政执法机关来主导法律的执行，成为一种很自然的选择。
第二，借鉴上的失误。我国在反不正当竞争法的制定过程中，曾广泛借鉴德国、日本、美国等西方国家的竞争立法，而西方国家的竞争法，多是以反垄断和限制竞争为主的反垄断立法，对于垄断和限制竞争的行为，本身具有复杂性，特别是垄断的合理性与不合理性的界定十分困难，因此，一般单设层次较高的机构承担反垄断法的执行任务，如德国的卡特尔局、日本的公平交易委员会、美国的联邦贸易委员会等。但是，我国反不正当竞争法的内容主要是制止狭义上的不正当竞争，虽然也有部分反垄断的内容，但法律的核心却不同于西方的反垄断法，也不同于一些国家的公平交易法。西方国家主要为反垄断而专设的机构，在我国被误解为是为反不正当竞争而专设的机构，因此，在反不正当竞争法的起草过程中，许多人主张仿照国外设立专门的竞争管理机构，这也是促成我国在反不正当竞争法中规定专门的行政执法机关的原因之一。但是，实际上在反垄断与反不正当竞争分别立法的国家中，没有一个国家专为执行反不正当竞争法规定相应的行政机关，在反垄断与反不正当竞争合并立法的国家中，虽然设有单独的行政机构，但其主要的任务也不是对不正当竞争进行管理，而是侧重于对垄断行为进行管理。
我国对不正当竞争实行行政主控的模式，当然比西方国家的绝对司法控制模式有其优点，如对于一些无法运用侵权法解决的不正当竞争行为，作为行政违法加以制裁，可以更好地制止不正当竞争行为，维护竞争秩序。对于侵害不特定多数人利益的一些不正当竞争行为，如虚假宣传等，行政处理较之司法处理更容易保护社会上多数人的利益。另外，行政机关参与对不正当竞争的控制，也容易发挥行政的灵活高效的特点，弥补司法效率不高的弊病等。但是，行政主控模式也并非我国反不正当竞争的理想模式。第一，对不正当竞争的全面行政管制，只能强化竞争主体对行政的依赖性，不利于市场竞争主体的独立意识和法律意识的形成和培养。第二，对不正当竞争的全面行政管制，也容易造成行政对竞争的过分干预，妨碍经营者的正常经营活动。如一些执法机关利用法律赋予的对不正当竞争的监督检查权，任意对企业的经营活动进行检查，影响企业的正常经营活动。第三，对不正当竞争的全面行政管制，也加重了行政机关自身的负担。有些不正当竞争行为，如侵犯商业秘密、串通招标投标等，完全可以通过对受害人进行司法救济加以解决，行政机关的处理则没有必要，让行政机关承担这些任务只能加重机关的负担。因此，行政主控模式并非控制不正当竞争的理想模式。
依笔者之见，我国对不正当竞争的理想控制模式应当是：以司法控制为主，以行政控制为辅，在司法控制难以实现，或者实现的成本过高或效率过低的情况下，才由行政机关介入进行管制。具体讲，在反不正当竞争法中，对于没有具体损害对象的不正当竞争行为，规定相应的行政责任，可以由行政机关处理。对于有明确的侵害对象的，则只规定民事责任和刑事责任。如侵犯商业秘密、串通投标行为、侵犯商业或者商品信誉的行为等不正当竞争行为，不必由行政机关处理。因此，笔者不赞成有些人认为“反不正竞争法中没有规定侵犯商誉这一不正当竞争行为的行政责任是反不正当竞争法的缺点”的说法，相反，笔者认为，反不正当竞争法中规定了过多的行政责任，应当在将来修改时予以改变。同时，按照司法主控、行政辅助的模式，对于现行的《反不正当竞争法》授予行政机关过多权力的问题，应当认真加以研究解决。
注释：
〔1〕〔4〕阿舍尔·贝阿特著，杨君仁译：《一百年反不正当竞争法：一个从德国、比较法和欧洲观点的评价》载《法学丛刊》（台湾）1997年第1期，第104页。
〔2〕参见《反不正当竞争法全书》（中国法律年鉴1993 年分册），中国法律年鉴社1993年12月第1版，第52页。
〔3〕昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》， 中国政法大学出版社1994年4月第1版。