民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,司法解释论文,效力论文,视角论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民刑交叉问题既是一个古老陈旧却又历久弥新的法律话题，也是一个众说纷纭而又悬而未决的研究课题。民刑交叉的存在，产生了一些重要的理论与实践问题，尤其是，行为人的行为构成犯罪，与行为相关的民事合同的效力如何认定？行为人的行为构成犯罪，权利人(受害人)能否直接提起民事诉讼而不假借刑事程序获得权利救济？总体而言，民刑交叉语境下引发的对民事合同效力认定的认识是朦胧的，对民事、刑事处理程序的选择和确定是模糊的。本文结合最高人民法院相关司法解释，就这些问题展开讨论。 一、民刑交叉的价值功能 民刑交叉也称为“刑民交叉”、“刑民交错”、“刑民交织”、“刑民结合”，作为一种法律研究对象的表述，并不是一个严谨的法律概念。结合理论界和实务界的观点，笔者认为，民刑交叉是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。正是由于案件法律事实产生了交叉(重合或者部分重合)，根据不同的法律规范，产生了不同的法律责任(刑事责任和民事责任)，涉及完全相同或者部分相同的主体承担，需要两种不同的诉讼程序(通过刑事诉讼运用公权力进行制裁和通过民事诉讼对私权利进行救济)来实现权利救济，才产生案件的交叉问题。应当说，民刑交叉案件主要是以案件所涉及的法律事实、法律关系、法律责任三个要素为根据。 (一)民法与刑法的不同价值 从古代的“刑民合一”到近代的“刑民分立”，刑法与民法作为两大基本实体法，在伴随着社会发展的法治进步过程中，各自从不同侧面对社会生活发挥着广泛而深远的调节功能。 刑法打击一切具有严重社会危害性的犯罪行为，刑法规范的基本模式是禁止，保护的对象是整个国家与社会。“刑法对社会安全与人民福祉的保障至关重要”。①正因如此，刑事法律关系才被视为是犯罪人与国家之间的法律关系。从而，刑法所保护的法益——国家利益与社会公共利益，必然是宏大而抽象的。例如，诈骗行为之所以被规定为犯罪，因为这不仅仅侵犯了他人的财产权，更是破坏了财产秩序与交易秩序即一种更细化的社会公共秩序。 与此不同，民法以个人与个人之间的平等和自决(私法自治)为基础，调整的是个人与个人之间的关系。②民法规范的基本模式是授权，通过保护权利与救济损害，保障民事主体的私法自治地位——个人在合法的范围内具有根据自己的意志，通过法律行为构筑起法律关系的可能性。③在法不禁止的范围内，个人享有充分的行动自由，不过不得妨碍他人同样的自由。因而，对合同条款效力的判断，不仅要考虑合同当事人的利益，而且还要考虑与合同存在利害关系的第三人的利益。④但是，为避免不当干预进而损害私法自治下的行动自由，在对双方的合同损害第三方(国家、集体和个人)的利益而加以干预时，这里的“利益”应当是具体的利益，而非宏观、抽象的利益。例如，买卖双方串通，故意签订低价合同(“黑白合同”)以图逃税，损害了国家的税收利益；招投标双方串通投标，侵害了其他竞争主体的缔约机会，等等。 (二)民刑交叉的功效 随着市场经济的不断发展以及国家社会的渐进成熟，法律调整的社会关系日趋多元化，“刑民分离的理想，公法、私法的界限”逐渐被打破，⑤“在调整对象上也逐渐发生重合，出现了相互融合的趋势。”⑥在调整方式上，这种融合同样得以极度伸张，突出表现在刑事责任民法化、⑦民事责任刑法化。⑧拉德布鲁赫甚至预言，“刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典。”⑨在我国，《合同法》第52条将公法规范引入合同效力的评价，即为这一融合趋势的突出表征。 然则，在笔者看来，民法与刑法的融合尽管能够更加充分发挥法律的不同功能，给受害人提供更加周延的保护，但是，民刑交叉的兴起，同样也不可避免地产生了民法与刑法相互磨合、相互作用、相互销蚀的后果。实践中，许多民刑交叉案件的效果非但不是二者应然效果的简单相加，相反，却导致了民、刑两种责任发生抵牾，从而造成效果限缩，弱化了各自本应发挥的作用。民刑交叉至少产生了以下不良后果： 第一，减损了刑罚的打击力度。比如，按照《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第(三)项的规定，对于交通肇事造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部或主要责任的行为人，若无能力赔偿数额在30万元以上的，构成交通肇事罪，承担刑事责任；反之若有能力赔偿的，则不以犯罪论处，只须承担民事赔偿责任。这一规定实际上确立了这样一个的规则，即刑事案件中行为人的刑事责任，在一定条件下可以转换为相应的民事赔偿责任。 第二，弱化了民法的功能。比如，按照《刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。根据《刑事诉讼法》的规定，被害人只有权就被告人的犯罪行为造成的物质损失提起附带民事诉讼，而精神损害并不在赔偿范围之列。 第三，降低了诉讼效率。无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都需要及时解决矛盾，如果诉讼过程过分迟延，不仅对刑事案件的被告人构成不当侵害，对民事案件的被害人同样有可能使其权益得不到实现。就目前司法实践而言，许多刑事案件的被害人往往因犯罪嫌疑人逃匿导致民事权益难以获得保障，不仅如此，由于民事与刑事的交叉，使得相关法律事实的认定、法律责任的适用更加复杂，这也加剧了诉讼拖延。绝大多数情况下，刑事案件、民事案件、民刑交叉案件的诉讼效率呈逐步降低的趋势。 二、犯罪行为与合同效力的关联与分离 犯罪行为与民事合同的牵连、交叉与叠加，必然产生一个很现实的理论问题，即：如何评价合同的效力？这是刑民交叉中最为重要的实体问题。就此，现有法律并未作出明确规定，由此导致案件处理上的混乱。2013年8月，最高人民法院公开发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《民间借贷征求意见稿》)，其中第16条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定其有罪，民间借贷合同并不当然无效。应当根据当事人的意思表示、借贷行为本身是否违法以及是否具备合同法第52条规定的情形，认定民间借贷合同的效力。”这是我国司法层面第一次拟以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力的认定作出规定，具有重大意义。实践中，民间借贷涉及的罪名最为常见的是集资诈骗罪、贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪，等等。该条司法解释规定的是“并不当然无效”，然而，什么情况下民事合同有效，什么情况下无效？ (一)诈骗类犯罪与合同效力的认定 诈骗类犯罪从客观方面上看，有的通过编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假证明文件或担保等方法骗取贷款；有的以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。这些现象在民间借贷中较为多见，犯罪嫌疑人往往通过此类手法骗取钱财，而签订合同又是其中的重要环节。 1.观点的梳理 诈骗类犯罪行为与合同交叉时，关于合同的效力，学界大致有如下几种观点：第一种观点认为，诈骗罪成立，相关合同当然无效。刑事上构成诈骗罪，行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为，且属于以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》第52条的规定，应认定合同无效。⑩第二种观点认为，诈骗罪成立，合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效，而属于可撤销合同。(11)第三种观点认为，应区别情况认定合同的效力：一是以合同相对人或其工作人员是否参与犯罪为标准进行划分，合同相对人或其工作人员参与犯罪活动构成犯罪的，合同应认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪活动的，合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分，权利人先行向公安机关报案，则认定相对人涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为签订的合同有效；若权利人未报案而是直接提起民事诉讼，若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。(12) 就此，我国《合同法》第52条第5项的规定深值研究。《合同法》第52条规定：“下列情形之一的，合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院司法解释则进一步将之限缩解释为“效力性强制规定”。(13)“违反强制性规定的法律行为无效”是沟通公法强制和私法自治的“管道”。(14)谢鸿飞也认为，适法规范的授权明确了法官解释的限度，即首先肯定公法规范在民法中的适用，法律行为违反公法规范时，原则上无效，除非法律另有规定，或有足够理由认为公法的目的不在于否认法律行为的效力，并进一步提出应引入行政法上的比例原则来限制对公法目的的解释。(15) 2014年7月，最高人民法院《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《民刑交叉征求意见稿》)对此作了回应，其中第26条规定：“行为人通过签订合同手段实施诈骗，被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情形予以认定：(一)合同相对人与行为人恶意串通的，或者合同相对人明知合同违法仍签订合同的，或者存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的其他情形的，应当依法认定该合同无效；(二)合同相对人因行为人的欺诈行为，在违背真实意思的情况下签订合同，不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的情形的，合同相对人可以根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。” 2.本文的观点 笔者认为，涉合同的诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的两个行为——诈骗行为与合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段，以骗取财物为目的的行为；合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下(尽管合同一方因被欺诈而做出了不真实的意思表示)共同实施的行为。易言之，诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为。刑法的聚焦点是诈骗行为，所评价的是该行为是否严重到触犯刑法需施以刑罚处罚的程度；民法的着眼点则在于合同行为，所评价的是该行为是否是当事人真实的意思表示一致的结果，是否应赋予该行为以私法上的效力。如果按照缔约手段与缔约结果的划分，刑法关注缔约的结果，但最终落脚点在于缔约的手段是否构成犯罪；民法关注缔约的手段，但最终落脚点则在于缔约的结果是否具有效力。 由于评价视角、对象的不同，刑法和民法对于刑民交叉案件得出不同的结论是自然的。道德谴责论认为，刑法与民法最大的区别在于道德上的谴责。这种道德上的谴责与刑事有罪宣告相伴随，但并不伴随不利的民事裁判。刑事上的制裁给不法行为者烙上了道德上的污名，再多的赔偿也不能纠正。(16)缔约一方的诈骗行为侵害国家利益，并不意味着缔约双方的合同行为也损害国家利益。合同行为是否侵害国家利益，评价的对象是合同本身(标的和内容等)。(17)也因此，诈骗行为构成犯罪与合同行为有效(或可撤销)并不存在逻辑矛盾，因为两者根本就不是针对同一对象而作出的。 3.对上述两个司法解释征求意见稿的评价 如此一来，《民刑交叉征求意见稿》第26条虽然区分不同情形作出了相应规定，但该规定的第一种情形并没有太多的实质意义。这是因为，如果合同相对人与行为人恶意串通损害他人利益的，按照《合同法》第52条之规定自然属于无效；如果还存在《合同法》第52条规定的其他情形，自然也应当认定合同无效，不需要司法解释再对已有的立法内容作重复性描述。按照《民刑交叉征求意见稿》第26条规定的第二种情形，合同相对人因行为人的欺诈行为，在违背真实意思的情况下签订合同，合同相对人可以根据《合同法》第54条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。笔者认为，虽然第26条规定的第二种情形仍然难逃重复性叙述立法之嫌，但却有一定的实践意义。 笔者认为，当事人一方的诈骗行为，从民法视角观察，无非属于性质更加严重的欺诈。当欺诈行为的程度与结果超过了刑法容忍的限度，就陷入刑罚的调整范畴，但这并不影响民法视野下该行为仍然被认定为欺诈。认定欺诈类合同为可变更、可撤销合同，更具理论与实践意义。简言之，一是有利于保护权利人的权益，权利人既可以选择合同有效并且继续履行合同，也可以选择变更或者撤销合同；二是有利于追究行为人的违约责任，如果认定合同无效，则违约责任也就失去了逻辑前提；三是有利于体现私法领域意思自治的基本原则，毕竟，签订合同时双方当事人是自愿的。 由此，对于涉嫌诈骗犯罪的民间借贷，进一步引申到与犯罪行为有关的其他合同，其效力并不当然受犯罪与否的影响。存在犯罪行为，合同仍有可能有效；不存在犯罪行为，合同也有可能因为恶意串通损害他人利益而无效。从这个意义上讲，《民间借贷征求意见稿》采用了“民间借贷合同并不当然无效”的表述倒也恰如其分，符合上文法理及司法实践的需要。美中不足的是，在认定民间借贷合同效力上，《民间借贷征求意见稿》中有关“应当根据当事人的意思表示，借贷行为本身是否违法以及是否具备合同法第52条规定的情形”的内容却有画蛇添足之嫌。无效民事合同的认定，应当以《合同法》第52条作为依据，不符合该条情形的合同，不属于无效合同的范畴。如果“根据当事人的意思表示，借贷行为本身是否违法”的情形认定民间借贷合同的效力，那么，是否意味着“借贷行为违法”的民间借贷合同得认定无效了？ 《民间借贷征求意见稿》中“借款人或出借人的借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效”的规定，在理论上具有创新性。尤其是在我国“涉犯罪的合同当然无效”的观点流行泛化的情况下，司法解释作出这样的规定确有必要，至少有利于打破合同当然无效的固定思维，促使人们从民法的视角看待合同的效力，以民法的思维判断合同的效力，而非简单地以刑法思维定向取代，以单方的犯罪行为代替双方的合同行为。 (二)“以合法形式掩盖非法目的”的排除适用 有观点认为，涉合同类诈骗行为应当被定性为：以签订合同的合法形式掩盖诈骗的非法目的，应属绝对无效，没有有效可能性探讨的余地。(18)此种观点不仅具有一定的代表性，同时还具有很大的迷惑性。要分析这种似是而非的观点，首先必须弄清楚何为“以合法形式掩盖非法目的”。 我国《民法通则》和《合同法》均规定了“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效。通说认为，所谓“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。(19)这种行为又称为隐匿行为，当事人故意表现的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实的意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其他非法目的。以合法形式掩盖非法目的的行为具有如下特点：一是行为就其外表来看是合法的；二是作为一种表象的合同行为，其被掩盖的是一种非法的隐匿性为；(20)三是当事人明知或者应当知道其隐匿行为与外表行为不一致，具有主观规避法律的故意。还有论者指出，以合法形式掩盖非法目的的行为本质上为脱法行为，行为人故意采取法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，使行为表面上不违反法律的强制性规定，实际上避开了对其不利的法律适用。(21)在民间借贷司法实践和具体实例上，名为联营实为借贷，或者名为买卖实为借贷是其中的典型。无论是联营合同还是买卖合同，表面上看都是合法的，但它们均掩盖了借贷行为违反了企业间不得相互拆借资金的规定。 综合学者论述以及相关实例，笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的”的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的。大多数情况下，这一共同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的。以合法形式掩盖非法目的中的“目的”之所以应是合同双方的共同目的，其原因在于合同是双方行为，是双方意思表示一致的结果。双方外在表现的合同行为之下掩藏着的是另一合同目的，并且正是这一目的行为才是双方真正意欲实施的。但因为这一目的本身非法，所以双方才订立了形式上合法的合同，使得被掩盖的行为披上了合法外衣，具有形式合法的外观。概言之，以合法形式掩盖非法目的的合同，其本质是以形式合法掩盖实质非法的合同。以赠与合同为例，在受赠人不知情的前提下，赠与人为逃避法院强制执行而成立的赠与合同，虽然赠与人的动机非法，但并不符合“以合法形式掩盖非法目的”，因为这种赠与并不是发生在赠与人与受赠人通谋或合意的情况下。相反，该赠与行为是有效的，因为受赠人并不知情，其既不符合恶意串通，也不符合以合法形式掩盖非法目的。当然，由于该赠与合同损害了债权人的利益，债权人可以依据《合同法》第74条之规定行使撤销权。但在被撤销前，该赠与行为不得以合同目的非法为由被认定为无效。 总之，以签订合同的形式实施诈骗，如果仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，在效力认定上也得不出合同无效的结论。推而广之，集资诈骗、强迫交易、敲诈勒索等行为构成犯罪，与此相关的民事合同“并不当然无效”，同样属于可撤销合同。 (三)违反市场准入类犯罪与合同效力的认定 民法以意思自治为原则，在法不禁止的情况下，民事主体可以自由地开展各类民事活动，但为了保护交易安全，同时增强政府对市场经济的监督管理能力和宏观调控能力，法律对于某些市场经济活动(商事活动)规定了严格的市场准入制度，(22)未获得相应资格的，不得从事相应的市场活动，否则被视为无照经营行为。无照经营首先是一种违反行政法，应受行政处罚的行为，其是否构成犯罪，则需要进一步分析该行为是否严重破坏市场经济秩序，是否严重危害市场经济发展。不过，对于实行许可制的行业或领域而言，未经许可而从事相关活动，本身便是对市场管理秩序的严重破坏，因而成为刑法规制的重点，其中具有代表意义的罪名包括擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，等等。 其实，在这几个罪名之上还有一个一般性罪名——非法经营罪。非法经营罪被公认为“口袋罪”，该罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，具有高度的抽象性和概括性，一系列单行刑法、司法解释将《刑法》列举之外的经营行为纳入非法经营罪之中。然而，由于刑法本身具有的谦抑性，“在面临是否有必要将某种行为定为犯罪或者是否需要对之施以刑事处罚时，应当首先考量是否还有其他有效的控制方法”。(23)因此，非法经营罪的“口袋化”引发了学界争议和实务困惑。(24) 以民间借贷为例，一方行为如构成非法吸收公众存款罪，犯罪嫌疑人与众多被吸收存款的公众主体单独签订的借贷合同的效力如何认定？非法吸收公众存款罪的成立，是否意味着相应的借款合同当然无效？实践中争议很大。 就非法吸收公众存款罪而言，要开展吸收公众存款的市场活动，首先必须获得国家主管机关的批准。《刑法》第176条是从禁止的角度加以规定的，从法律规范的角度，该条规范的完整表达是：任何主体要吸收公众存款，需经国家主管机关批准；未经批准吸收或者变相吸收公众存款的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。笔者认为，行为人构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应仅因此就认定为无效。具体理由分析如下： 首先，结合最高人民法院有关指导意见，(25)公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。因此，这一类规范在民法上属于管理性、强制性规定，而非效力性强制性规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性、强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同不宜仅因此而认定为无效。 其次，违反市场准入制度的犯罪行为是由缔约主体一方单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该方当事人单独实施的非法经营行为(犯罪行为)，而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为，对一方的单独行为的否定评价不宜扩及作为双方行为的民间借贷合同。 再次，非法经营类犯罪的构成一般是多个非法经营行为叠加的结果。(26)就非法吸收公众存款罪而言，若干个民间借贷行为的叠加，导致发生由量变到质变，才构成犯罪。而每一笔民间借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的。申言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在《合同法》第52条视域下审查，并无违反该条文的情形而应认定为有效；但将所有借贷合同聚合形成一个整体，达到了刑罚规范或应予制裁的程度，构成了犯罪，两者并行不悖。 最后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。以非法吸收公众存款为例，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，犯罪人只归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，反而因此获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，颇为不利，也不符合民法的公平理念。可喜的是，司法实践中已有类似案例支持了本文的观点。(27) 三、民刑交叉的法律程序 刑民交叉的实体问题在于分析刑事、民事两种不同的法律责任，尤其是刑事责任对民事责任有什么样的影响；刑民交叉的程序问题则是当存在一定交叉关系的法律事实分别引起刑事与民事两种法律责任时，如何协调刑事与民事两大程序。刑事诉讼与民事诉讼各有其功能与价值，在适用这两种的程序审理民刑交叉案件时，两种程序之间将形成一定的冲突。这种冲突具体表现在：当刑事诉讼程序正在进行时，能否同时进行民事诉讼程序？当民事诉讼程序提起之时发现有刑事犯罪嫌疑，是否一概不予受理？当民事诉讼程序进行之中发现有刑事犯罪嫌疑，是否必须移送案件，中止审理？当刑事诉讼程序与民事诉讼程序的结果存在一定的相互影响时，应当谁先谁后？ (一)“先刑后民”原则的确立及其内涵 1.“先刑后民”原则的内容 “先刑后民”既不是民事诉讼的法定原则，也不是刑事诉讼的法定原则，而是20世纪80年代以来，我国司法实践形成的一种习惯性作法。“先刑后民”理念早已深入人心，迄今仍然影响着司法实践。 “先刑后民”(28)的内容包括位阶上的刑事优先和位序上的刑事优先。所谓位阶上的刑事优先，是指刑事判决的效力在位阶上应高于民事判决，民事判决不能约束刑事判决，相反，刑事判决的内容要对民事判决的内容发生拘束力，即使民事判决已经做出并已生效，刑事判决依然可以将其推翻。所谓位序上的刑事优先，是指在程序上刑事法律关系的确定应当优先于民事法律关系。当民事诉讼起诉时发现涉嫌犯罪的，法院不予受理；民事诉讼过程中发现有犯罪嫌疑的，应中止民事案件的审理，同时将其移送公安、检察等侦查部门；当刑事程序正在进行之时，不得单独提起相应的民事诉讼，只能提起刑事附带民事诉讼，单独的民事诉讼必须在刑事程序终结之后才能提起。 2.相关司法解释的规定 (1)1985年8月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”这是我国最早规定“先刑后民”的法律规范文件。 (2)1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，又作了进一步的规范：“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第53条和第54条的规定办理；如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的，或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”我国司法实践中“先刑后民”原则最终得以正式确立。 (3)1997年12月11日，最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”这一规定重申了“先刑后民”原则，但又强调，民事案件中止审理的前提是“确须待刑事案件结案后才能审理的”。这一规定可以看作是对机械适用“先刑后民”原则作了一定程度的纠正。 (4)1998年4月21日，最高人民法院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”这是最高人民法院对“先刑后民”作出的最为全面的规定，并正确区分了民事法律关系与刑事法律关系，“解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷与经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷予以移送的问题。”(29)然而，由于难以界定上述规定中“不同法律事实”、“同一法律关系”的内涵，导致实务中各级法院和公安机关在处理涉及民刑交叉案件的管辖问题上，大都适用上述第11条规定，而第11条规定最容易产生“先刑后民”的解读。由此，“先刑后民”又成为司法机关处理民刑交叉案件的首选准则。 (5)2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第7条“关于涉及民事案件的处理问题”规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”这一最新处理非法集资刑事案件的规范性文件，又秉持了“先刑后民”立场。 我国历史上长期有着“重刑轻民”的悠久传统，且当国家利益、集体利益和个人利益发生冲突时，国家和集体利益是公权力首先保护的对象。因而，“先刑后民”作为一项有中国特色的司法制度，迄今仍然发挥着举足轻重的作用。 (二)对“先刑后民”原则的反思 有论者指出，“先刑后民原则的价值基础，首先是在价值上刑事诉讼较之民事诉讼更具社会意义；其次是在技术上，刑事诉讼较之民事诉讼更能全面揭示案件事实。作为一项具有普适性的司法原则，先刑后民的价值基础并非旨在彰显公权优先的价值理念，而是重在刑、民程序冲突的理性解决。”(30)然而，也有学者历数了“先刑后民”的种种弊端。陈兴良教授将机械适用“先刑后民”原则的弊端归纳为三点：一是“先刑后民”容易被某些司法机关恶意利用，成为干涉经济纠纷的一个借口；二是“先刑后民”容易被当事人恶意利用，以达到“以刑止民”的目的；三是“先刑后民”容易使司法资源成为某些当事人实现个人目的的手段。(31)笔者认为，尽管“先刑后民”的生成具有时代背景和历史必然性，但对“先刑后民”原则应予摒弃，除学者归纳的上述三个弊端之外，还基于以下几点理由： 第一，从价值功能而言，公权与私权应受平等保护。刑事诉讼较之民事诉讼更具社会意义的观点具有一定的代表性。犯罪被认为是破坏社会秩序，损害社会公共利益的行为，刑事诉讼以追诉犯罪为目的，因此，刑事诉讼的最终目标是保护社会公共利益。民事诉讼以保护民事权利为目的，旨在恢复私人之间被破坏的民事法律关系。从这个角度而言，刑事诉讼代表社会公共利益而民事诉讼代表私人利益是可以成立的。因此，所谓刑事诉讼较之民事诉讼更具社会意义，隐含的意思仍然是社会公共利益优于或先于私人利益。进言之，其背后的思想仍然是“作为社会公共利益代表的公权力优于或先于作为私人利益代表的私权利”。(32)然则，“平衡公权与私权，兼顾公益与私益，这是保障人权和建设法治国家的必需，是在立法、执法和司法实践中均需坚持的理念。”(33)公权优先的法律思想在现代社会已经受到广泛批判，公权与私权平等保护(34)甚至私权优先保护已经成为共识。 第二，从证明标准而言，刑事程序能动用一些民事程序所不具备的侦查手段，刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，但以此作为刑事程序优先于民事程序的理由，恰恰是误解了侦查手段和证明标准的意义。刑事程序之所以能动用较为丰富的侦查手段，是揭露事实、打击犯罪的需要，而实行严格的证明标准，则更多的是保障人权的需要，防止在证据存疑的情况下出现冤假错案。无论刑事诉讼还是民事诉讼，所追求的是(也只能是)法律真实。只不过，由于刑事程序所能动用的侦查手段以及严格的证明标准，刑事诉讼中所展示的法律事实更接近客观事实。民事诉讼实行优势证据规则，一方面是对当事人举证能力的信任，另一方面也是对当事人举证义务的激励，背后隐含的理论基础则是对个人理性的充分信赖，在私人之间的较量中凭借占据优势的证据自然可以获得胜诉的结果。因此，刑事诉讼应当是对民事诉讼的一种帮助，而不应是一种妨碍。刑事程序中公权力所查明的事实可以成为民事程序当事人的证据，当事人藉此可更容易获得胜诉结果。但如不借助公权，(35)当事人本人足以提出占优势的证据，又何须固守刑事优先的传统思维呢？就此而言，“先刑后民”原则的背后是对个人理性的怀疑，烙上了“法律家父主义”的印记。 第三，从判决结果而言，刑民分离的情况下，对于同一案件，刑事判决和民事判决可能出现不一致甚至相互矛盾，这是支持“先刑后民”论者一个有力的理由。刑事判决和民事判决不一致无非两种情况：其一是民事诉讼认定的事实在刑事诉讼中被认定为不存在。例如，民事诉讼认为甲的行为构成欺诈，从而合同可撤销，但刑事诉讼则认为甲不构成合同诈骗罪。其实，从既判力的角度，民事判决认定的事实不能约束刑事判决，判决结果不一致也属正常。其二是民事判决认定不存在的事实而刑事判决却认定存在。例如，甲公司请求确认与乙公司的合同无效，理由是乙公司通过向甲公司的签约代表行贿而订立了合同。民事诉讼认定行贿事实无法认定，此后，甲公司的签约代表被判处非国家工作人员受贿罪。所谓民事判决与刑事判决的矛盾，最严重的无非就是这一种。但是，民事诉讼以当事人主义为原则，因当事人举证不足而遭致败诉，这一后果自应由当事人承担，法院依据证据规则裁判并无不当。再者，败诉的当事人亦并非毫无救济手段，其可以刑事判决认定的事实为新证据申请再审。所以，这种刑事判决与民事判决相互矛盾的担忧夸大了两种程序之间的抵牾。 第四，从权利保护而言，“先刑后民”不利于对受害人实施权利救济。首先，诉权是公民享有的一项法定权利，“民事诉讼的目标在于解决当事人提出的问题”，(36)《民事诉讼法》第119条规定了起诉的法定条件，就意味着只要当事人的起诉符合法定条件，法院均应当受理，而不能以案件涉嫌犯罪为由拒绝裁判，不予受理或者驳回起诉是对当事人诉权的漠视。“司法机关需要在理念与制度建设方面加强对诉权的保障”。(37)反对的观点则认为，通过刑事追缴、追赃、退赔程序同样可以保护受害人的民事权益，不需要另行提起民事诉讼。笔者认为，这种观点不切实际。当前司法实践中，相当一部分案件的犯罪嫌疑人不能及时抓捕归案，赃款赃物早已被挥霍一空，且追赃或追缴均仅限于因犯罪行为获得的赃物，对受害人的损失很难全额补偿。其次，民事诉讼能够提供更周全的救济。即使受害人通过赃款赃物的退赔仍然不能完全弥补损失，但民事判决之后，犯罪嫌疑人的其他合法财产如不动产、动产以及其他财产性权利(如股票、债券、知识产权等)均可以作为被强制执行的标的物，用以作价补偿；即使犯罪嫌疑人没有其他合法财产，只要受害人通过民事诉讼获得了胜诉的民事判决，则对于犯罪嫌疑人将来通过劳动或者其他合法途径取得的财产或收益，仍然可以作为强制执行的标的物。从这一角度讲，公安、检察机关通过刑事程序救济受害人显然远不及民事诉讼更周延、更全面和更长远。再次，允许受害人在刑事程序终结后再提起民事诉讼，同样有可能实质性地损害其合法权益。一方面将受害人的诉权从时间上予以限制、推延，在法律上没有依据；另一方面，由于涉嫌犯罪案件正处于侦查起诉阶段，受害人提起的民事诉讼法院又不受理，由于一些刑事案件“久侦不破”或者“久审不决”，导致相应的民事权益无法得到保护，甚至可能超过民事诉讼时效而造成无法挽回的损失，这就违背了基本的权利保护理念。最后，“先刑后民”政策的适用，某种程度上剥夺了受害人程序性选择权，使得被害人不得不选择附带民事诉讼。然而，我国附带民事诉讼赔偿范围与单独的民事诉讼并不完全相同(譬如，刑事附带民事诉讼不允许提起精神损害赔偿，必然导致受害人的合法权益不能得到完整、有效的维护，甚至还有可能对受害人造成二次伤害)。 此外，“先刑后民”还存在为地方保护主义提供路径的嫌疑，也容易为某些人恶意利用国家司法资源实现个人不正当利益提供根据。(38)学界就此已有相当论述，在此不赘。 (三)“刑民并行”原则之确立 “先刑后民”原则作为处理刑民交叉案件的基本方式之不足，已如上述，但是，这是否意味着改以“先民后刑”作为处理刑民程序冲突的原则？(39)从刑民责任的相互关系、两大程序的价值与功能以及司法实践情况来看，“先民后刑”应属矫枉过正。笔者认为，应以“刑民并行”作为处理刑民程序冲突的基本原则，“先刑后民”或“先民后刑”均为该原则的例外。 1.刑民责任的并行 刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任。刑事责任“包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性，具有法律性与社会性、必然性与平等性、严厉性与专属性”；(40)民事责任则是“指民事主体确定的违反民事义务或者在法律有特别规定的情况下得强制承担的法律后果”。(41)刑事责任与民事责任由不同的法律所导出，彼此之间并行不悖。一个行为同时引起刑事责任与民事责任的，刑事责任的承担并不影响其所应承担的民事责任，反之亦然。例如，我国《侵权责任法》第4条第1款即规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。” 值得说明的是，2010年最高人民法院制定的《量刑指导意见(试行)》第三部分“常见量刑情节的适用”之第8条规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”第9条规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。”概而言之，犯罪人事后积极退赃、退赔以及赔偿被害人经济损失的，可以适当减轻其刑罚。退赃、退赔、赔偿经济损失均属于民事责任的承担，这是否意味着承担民事责任的具体情形对刑事责任有所影响？ 事实并非如此。所谓量刑情节，是反映罪行轻重以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。“只有当某种事实情况反映罪行轻重以及行为人的人身危险程度时，才能影响量刑(只有个别是基于政策或者人道主义的理由)。”(42)例如，犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当等均反映了相对较轻的罪行，因而属于法定量刑情节。自首、立功则反映了犯罪人面对法律制裁时的积极态度，人身危险性此时已大为降低，故而也属于法定量刑情节。犯罪后的态度，也可反映行为人的人身危险程度，例如有的人犯罪后坦白悔罪，积极退赃、退赔，主动赔偿损失，也有的人负隅顽抗，隐匿赃物，拒不赔偿。显然，后者的人身危险性更大，改造难度更大，因此在量刑时也自然应当有所区别。故而，犯罪人事后积极退赃退赔、赔偿损失之所以能影响量刑，并非民事责任影响了刑事责任，而是犯罪人的上述行为反映了人身危险性的下降，故而作为酌定量刑情节予以考虑。总的说来，刑民责任是并行不悖的，这是“刑民并行”的首要前提。 2.刑民体系的自洽 从诸法合体到各自分立，体现了法律发展与发达的过程。其中，公法与私法的划分是整个法律体系界分中最为重要的部分。规范国家与人民关系的公法(含刑法)与规范私人之间关系的私法，原则上互不隶属，自成体系。支配私法的原则是私法自治。对此，苏永钦教授曾形象地描绘道：“如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻引入眼帘。城墙上高竖‘私法自治’的大旗，迎风招展。处于鳞次栉比、风格各异的现代建筑中，显得十分不搭调，但来到社区近观，却只见穿着入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。”(43) 然而，民法从其诞生之日起就不是一个独立存在的“王国”，代表着民意和公权力的国家经常出于种种理由，诸如民生、公平、正义、发展、安全、环境、消费等名目，“从形式平等到实质平等、契约自由之限制、社会责任之强调”，(44)不断地蚕食着民法。可以说，“生活在民法中的人，始终都受着民法自治规范和国家强制规范的双重限制。如何协调来自内外的各种限制与自由，是民法永远面临的难题。”(45)尽管如此，公法对私法的介入应有一定的程序、方式和限度，防止公法规范的不当干预，是民法时刻需要警惕的问题。在这方面，我国曾有过深刻的教训。由于我国私法精神的长期缺位，大量公法上的强制性规定涌入私法领域并直接影响着对私法行为的效力评价，“违法=无效”的观念根深蒂固，司法审判中的合同无效率居高不下，甚至曾达到全部合同纠纷案件的40%～50%。(46) 尽管公法总有侵入私法的“冲动”，但私法还是应当尽量维持自身的领地，捍卫私法自治的空间。公法规范要进入私法，必须沿循特定的管道。由于这一管道是为私法量身定做设置的，因此，经由该管道进入的公法规范与其他私法规范一起，构成私法自身体系的自洽。换言之，经由特定的管道引入公法规范所得出的评价，正是私法自身自洽的体系所得出的评价。例如，对合同效力的评价，只能依据《合同法》；合同无效的法律依据，必然也只能是《合同法》第52条。 因此，公法与私法的关系主要是公法介入私法的限度。如上所述，民法是一个自洽的体系，刑法同样是一个自洽的体系，自不待言。刑民体系的自洽，是“刑民并行”的理论基础。 3.“刑民并行”的现实基础 刑民交叉可分为法律事实竞合型与法律事实牵连型。所谓竞合型刑民交叉，是指同一法律事实分别引起刑事责任和民事责任。例如，因杀人行为同时引起刑事责任和侵权责任。所谓牵连型刑民交叉，是指不同的法律事实分别引起刑事责任和民事责任，但彼此之间存在牵连。例如，甲公司向乙借款，乙借出款项后，甲公司法定代表人将其挪作己用，构成挪用资金罪。有学者认为，对于法律事实竞合型，应以“先刑后民”为原则，以“先民后刑”、“刑民并行”为例外；对于法律事实牵连刑，则应以“刑民并行”为原则，以“先刑后民”、“先民后刑”为例外。(47)笔者并不赞同这一观点。 刑民交叉案件最多、最常见的是犯罪与侵权的交叉以及犯罪与合同的交叉。犯罪与侵权的交叉一般是竞合型刑民交叉。首先，犯罪属于性质最为严重的侵权，受害人自可向犯罪人(侵权人)提起侵权之诉。对此，前文已经指出，如果受害人自身所能提出的证据已经足以证明其主张，那么没有理由一律采取“先刑后民”，否则，在犯罪人迟迟无法抓获的情况下，固守“先刑后民”反而损害了受害人的利益。其次，在侵权法的体系下，犯罪人往往并非是唯一的责任主体，例如，如果犯罪行为是在履行职务过程中作出，那么可能存在雇主的替代责任；如果是在某一特定场所所为，则可能存在其他主体违反安全保障义务的责任；如果是共同犯罪，则还存在其他未抓获的人或其他不承担刑事责任的人(例如未成年人)的侵权责任；等等。对除犯罪人之外的其他责任主体提起民事诉讼，其他责任主体承担责任的基础往往也并非犯罪行为而是其他法律事实(如安全保障义务之违反)，因此，这类案件更应采取“刑民并行”。 就犯罪与合同的交叉而言，诈骗类犯罪一般被认为是竞合型刑民交叉，(48)前已指出，诈骗类犯罪与合同交叉时，合同属于可撤销合同。如果受害人可以举证证明对方欺诈的事实，提出了撤销合同、返还财产、赔偿损失的诉讼请求，应当获得法院的支持。相反，如果固守“先刑后民”，因诈骗事实迟迟无法查清而无法启动民事诉讼程序，同样将损害受害人的利益。犯罪与合同的牵连型交叉，例如前述非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与民间借贷合同，这些犯罪行为一般都是犯罪行为人单方实施的，与对双方行为作出评价的合同效力并无重要影响，坚持“刑民并行”并无不妥。 可见，司法实践中许多案件其实是(或应当是)实行“刑民并行”的。这恰恰是“刑民并行”的现实基础。 4.作为例外的“先刑后民”及“先民后刑” 《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……”这是处理刑民程序冲突时的重要法律依据。尽管《刑事诉讼法》中没有类似规定，但笔者认为，只有在一案需以另一案的审理结果为依据或者另一案的审理对本案审理结果将产生重要影响时，才可“先刑后民”或“先民后刑”。 民事诉讼的审理需以另一刑事案件的审理结果为依据，则应当“先刑后民”。例如，在继承权纠纷案件中，继承人是否有杀害被继承人的行为，是判断继承人是否丧失继承权的依据，因此应“先刑后民”。再如，甲乙互殴，甲将乙打死，甲自己也被打成重伤。甲投保了人身保险，于是向保险公司索赔。保险公司以犯罪行为为由拒赔，甲辩称系正当防卫。此时，在刑事程序已经启动的情况下，民事程序应当中止，待刑事程序认定究竟是否为正当防卫后再行恢复。但总体而言，这类案件在司法实践中并不多见。 与此相反，刑事诉讼的审理需以另一民事案件的审理结果为依据，则应当“先民后刑”。典型情形如行为人因涉嫌侵犯商业秘密而被启动了刑事诉讼程序，处理此类案件的前提是对商业秘密的权属、侵权是否存在等重要问题作出认定。商业秘密权利是否存在的事实，应当适用“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。因为侵犯商业秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种民事权利，并依民事诉讼程序认定，即使在刑事诉讼中，也不可能改变商业秘密的私权性质和认定标准。因此，在涉及侵犯商业秘密的民刑交叉案件的情况下，理想状态应当是先由民事诉讼对涉案商业秘密这一私权进行认定，然后再进行刑事诉讼，此时刑事诉讼应当中止审理，等待民事案件关于商业秘密认定的审理结果。同样，这类案件在司法实践中也不多见。(49) (四)对司法解释征求意见稿的简要评析 《民间借贷征求意见稿》第6条规定：“人民法院立案后，当事人一方以借贷行为涉嫌犯罪为由申请将案件移送公安，检察机关但无证据证明的，人民法院不予准许，但可告知其向公安或者检察机关报案。”第7条规定：“人民法院立案后，当事人提交或者人民法院发现与本案虽有牵连但与本案不是同一法律关系的涉嫌犯罪的线索、材料，人民法院应当继续审理民间借贷案件，同时将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第8条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为有犯罪嫌疑，或者公安、检察机关认为有犯罪嫌疑并说明理由附有关材料证明的，应当裁定中止诉讼。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪的，人民法院应恢复诉讼。”第9条规定：“民间借贷案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。” 《民刑交叉征求意见稿》第6条规定：“人民法院审查当事人提起的民事诉讼，发现涉嫌犯罪线索、材料的，应当告知当事人有权控告或者报案。……当事人的起诉符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当受理。”第7条规定：“人民法院受理民事案件后，被告或者第三人以民事案件涉嫌犯罪为由请求移送按照刑事案件处理的，人民法院应当充分听取对方当事人的意见。人民法院经审理认为民事案件与刑事案件应当分开审理的，应当告知当事人向有管辖权的公安机关、人民检察院提出控告或者报案，并将涉嫌犯罪线索、材料移送有管辖权的公安机关、人民检察院。民事案件不以刑事案件的办理结果为依据的，民事案件继续审理；民事案件必须以刑事案件的办理结果为依据的，应当裁定中止民事案件的审理。” 《民间借贷征求意见稿》第6条、第7条、《民刑交叉征求意见稿》第6条都是为了防止被告人以涉嫌犯罪为由而请求将案件移送公安机关，使得案件久拖不决，从而损害原告利益的情形。《民间借贷征求意见稿》第6条规定移交犯罪线索必须有初步的证据，而《民刑交叉征求意见稿》第6条则强调人民法院发现犯罪线索如何处理；《民间借贷征求意见稿》第7条则进一步延伸明确，即便有犯罪的初步证据，但民间借贷案件仍应当继续审理。不过，《民间借贷征求意见稿》第7条中的“不是同一法律关系”值得商榷，借贷是出借人与借款人之间的合同关系，但犯罪是犯罪人与国家之间的刑事法律关系，与借贷关系自然不是“同一法律关系”，因此，这里的“不是同一法律关系”似应修改为“不是同一法律事实”。 《民间借贷征求意见稿》第8条、第9条以及《民刑交叉征求意见稿》第7条都是关于刑民交叉下民事案件应否中止的规定。前已述及，“先刑后民”的适用前提是，民事案件的审理需以刑事案件的审理结果为依据，或者刑事案件的审理结果可能对民事案件产生影响，否则，在民事案件的审理中，虽然发现一方的行为可能涉嫌犯罪(比如涉嫌非法吸收公众存款罪或挪用资金罪)，但是该犯罪行为对合同效力、法律责任认定或者其他民事法律后果并无影响时，民事案件不应中止审理。《民间借贷征求意见稿》第8条强调的是“民间借贷行为有犯罪嫌疑”。不过，为了更突地的表达这一点，免生不必要的疑义，可修改为“民间借贷行为本身有犯罪嫌疑”。 相比较而言，《民刑交叉征求意见稿》第7条有关“人民法院经审理认为民事案件与刑事案件应当分开审理”的表述，似乎更能体现“刑民并行”的理念。但美中不足的是，《民刑交叉征求意见稿》第7条仅规定了民事案件必须以刑事案件的审理结果为依据时应当裁定中止民事案件审理的情形，但并未规定刑事案件必须以民事案件的处理结果为依据时应当裁定中止刑事案件的审理。作为专门规定民刑交叉的司法解释，《民刑交叉征求意见稿》将这一重要内容遗漏，不能不说是一个缺憾。或许，起草者认为，刑事诉讼程序与民事诉讼程序的性质不同，启动公诉程序之后，刑事诉讼很难中止审理，从刑事案件中止审理的角度作出规定，效果未必好。笔者认为，我国《刑事诉讼法》第200条列举了可以中止审理的四种法定情形，但恰恰没有规定当刑事案件必须以民事案件审理结果为依据时应当如何处理，这一漏洞正是司法解释得以制定的缘由，《民刑交叉征求意见稿》在弥补立法这一缺陷时自当责无旁贷。 但有一点值得肯定，《民间借贷征求意见稿》和《民刑交叉征求意见稿》都坚持了“刑民并行”的思路。 ①姜涛：《风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择》，《当代法学》2014年第1期，第86页。 ②参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第3页。 ③参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第8页。 ④See Charles A.Sullivan,"The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms",70 Ohio State Law Journal(2009),p.1130. ⑤See Ernst C.Stiefel,Rolf Sturner & Astrid Stadler,"The Enforceability of Excessive U.S.Punitive Damage Awards in Germany",35 The American Journal of Comparative Law(1991),p.779. ⑥朱铁军：《刑民实体关系论》，华东政法大学2009年博士学位论文，第19页。 ⑦刑法民法化的趋向，从我国《刑法》的发展即可得到印证。一是从罪的角度看，我国《刑法》逐步收缩了调整的范围，许多原属刑法调整的行为转由民法进行调整。如2007年刑法修正时将投机倒把罪名取消。第二，从责的角度看，惩罚与补偿的实现相冲突时，刑法的取向是补偿。如《刑法》第36条第2款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第三，从刑的角度看，大幅度扩大和强化罚金、没收财产等财产刑的适用。如《刑法》第34条规定，罚金作为附加刑可以独立适用。 ⑧民事责任刑罚化主要体现为，在民事责任中汲取了刑法惩罚性的元素，在《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等多部民商事立法中引入了惩罚性赔偿制度。 ⑨[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。 ⑩参见王小莉：《民刑并存情形下合同效力的认定——从两则仲裁案件说起》，《仲裁研究》第26辑，法律出版社2011年版，第11页。 (11)参见叶名怡：《涉诈骗合同的民法规制》，《中国法学》2012年第1期，第129-142页。 (12)参见何帆：《刑民交叉案件的司法处理方式——以合同纠纷和合同诈骗为例》，载重庆律师网http://www.cqlsw.net/apply/xingshi/200908052106332.html，2014年8月1日访问。 (13)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” (14)参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期，第129页。 (15)参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期，第122页。 (16)See Sharon Finegan,"The False Claims Act and Corporate Criminal Liability:Qui Tam Actions,Corporate Integrity Agreements and the Overlap of Criminal and Civil Law",111 Penn State Law Review(2007),p.625. (17)参见注(11)，第133页。 (18)参见注⑩，第13页。 (19)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第103-104页。 (20)参见王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，第650-651页。 (21)参见唐英：《浅析以合法目的掩盖非法目的的民事行为》，《行政与法》2012年第10期，第103页。 (22)市场准入制度包括核准制和许可制。尽管为了开放市场、鼓励竞争，现代市场经济下的市场准入已经越来越多地采用核准制，但对一些重要行业或关键领域仍然采用许可制，例如金融、电信、烟草、食盐行业，等等。 (23)Herbert L.Packer,The Limits of the Criminal Sanction,Redwood City,California:Stanford University Press,1968,p.251. (24)非法经营罪所侵害的法益，理论上有多种观点，包括“市场经济秩序说”、“管理活动说”、“市场秩序说”，等等，不一而足。但结合《刑法》第225条的规定可以看出，非法经营罪的危害实质，并非单纯违反市场管理法律、法规的扰乱市场秩序行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。因此，非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提，包括允许个人准入而未经法定程序批准或许可，如香烟、食盐等经营，也包括不允许个人经营的国家垄断性经营，如股指期货、外汇等。参见田宏杰、阮柏云：《非法经营罪内涵与外延扩张限制思考》，《人民检察》2012年第23期，第19页。 (25)最高人民法院于2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)。 (26)擅自设立金融机构罪除外。 (27)《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期刊登的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，一审法院认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。 (28)限于篇幅，本文不再讨论“先刑后民”的模式问题。可参见赵子强、袁登明：《刑民交叉案件的诉讼模式问题研究》，《法律适用》2009年第2期；刘森、张松：《试论刑民交叉案件的“先刑后民”处理模式》，《人民司法·应用》2012年第5期。 (29)徐艳阳：《刑民交叉问题研究》，中国政法大学2009年博士学位论文，第84页。 (30)万毅：《“先刑后民”原则的理论困境及其实践破解》，《上海交通大学学报》(哲社版)2007年第2期，第22页。 (31)参见陈兴良、胡建生、朱平等：《“先刑后民”司法原则问题研究》，《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期，第19页。 (32)在前引万毅文中，尽管他否认这一点，认为公权优先抑或私权优先都是在公权或私权直接冲突时的一种价值选择，但在“先刑后民”中似乎并没有出现公权与私权的直接冲突，并不是说为了追求公诉(公权)就不允许当事人提起损害赔偿(私权)。参见注(30)。笔者认为，为了追求刑事诉讼的社会意义而先行压抑民事诉讼，本身便是一种公权与私权的冲突。 (33)姜明安：《公权与私权平衡是一个法治原则》，《理论导报》2008年第3期，第36页。 (34)我国《物权法》确立了物权平等保护原则。其第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这一规定是民法平等保护原则在物权法中的具体化。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“国家保护各种所有制经济产权和合法权益，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素……同等受法律保护……” (35)比如，甲将乙打成重伤后逃逸，刑事诉讼立案后一时无法将甲抓获。但是甲打伤乙的事实有监控录像、目击证人、医院的诊断等证据证明，在民事诉讼中，乙完全可以凭借自己的举证获得胜诉。在这种情形下，民事诉讼根本就不需要等待刑事程序的进行或结束。 (36)王亚新：《诉讼程序中的实体形成》，《当代法学》2014年第6期，第140页。 (37)马明亮：《刑事诉权体系的立法设定与实践表达》，《当代法学》2014年第5期，第131页。 (38)关于“先刑后民”原则的缺陷和弊端，还可参见注(31)，第16页；朱千里、赵春秀：《从“先刑后民”到“先民后刑”：刑事被害人权益有效救济的理念与规则》，《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究(全国法院第24届学术讨论会论文集)》(上册)，人民法院出版社2012年版，第586页。 (39)主张“先民后刑”的文章有：曾粤兴：《民刑诉讼关系的辩证思考》，《甘肃政法学院学报》2008年第5期；注(38)，朱千里等文；等等。 (40)张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第380-381页。 (41)刘保玉、周彬彬：《民事责任与义务的界分问题再思考》，《政法论丛》2009年第4期，第32页。 (42)同注(40)第442-443页。 (43)苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。 (44)王广彬：《社会法基础的多视角论证》，《当代法学》2014年第1期，第138页。 (45)同注(15)，第124页。 (46)参见注(14)，第129页。 (47)参见毛立新：《刑民交叉案件的概念、类型及处理原则》，《北京人民警察学院学报》2010年第5期，第11-13页。 (48)但笔者认为这并不妥当，一方当事人的诈骗行为仅仅引起刑事责任，而引起民事责任的是双方的合同行为。也即，引起刑事责任和民事责任的，并非同一法律事实。 (49)司法实践中，还存在着刑事案件需以民事案件关于动产、不动产权属确认的审理结果为依据的情形。另外，对财产权属的认定(股权、企业性质等)将直接影响到贪污罪、挪用公款罪、侵占罪、职务侵占罪以及挪用资金罪等罪名的确定问题。标签：法律论文; 契约法论文; 民间借贷论文; 合同形式论文; 实践合同论文; 民法论文; 合同管理论文; 民事诉讼当事人论文; 合同目的论文; 民法基本原则论文; 刑事犯罪论文; 刑法理论论文; 法制论文; 最高人民法院论文;