析银行有效监管中“结构化早期介入”机制法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,结构化论文,机制论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D922.28[文献标识码]A[文章编号]1008-1763(2008)05-0117-09
物竞天择与适者生存的自然法则表明有时援助一家现存的坏银行实质上就是阻止建立一家未来的好银行。虽然这句直白的陈述揭示了“坏银行就应该淘汰”的道理，但是在另一个侧面也说明，在银行退市法律制度构建与监管实践中，若我们的预期是在于破产预防，而非在于残酷的优胜劣汰，那么无论是在立法的层面，还是在操作的层面，都必须一以贯之地坚守一种“事前的防范胜于事后救济”的监管理念。因此，在探求有效银行监管路径之时，我们的目光应更多地定向于早期有序化的介入监管机制，而非流连于最后贷款人制度、及金融机构破产程序等善后性的救急措施。
一 “结构化早期介入”监管及一般表现形式
(一)结构化早期介入监管及正确认识
“结构化早期介入制度”是指为了对出现问题的银行逐步实施强制性矫正措施，一个国家通过制定专门性的法律规则，促使银行业监管部门早期积极步入监管，从而达到使问题银行恢复正常营运的法律制度之总称。该机制一般被称为“结构化早期介入与解决”(SEIR，Structured Early Intervention and Resolution)，其目的在于减少监管机构的自由裁量权。事实上，结构化早期介入制度的引入是一种价值权衡的结果。从一个国家的金融监管法律规则的构成来看，它一方面提供了一系列的强制措施，但在另一方面又慑于退市所可能引发震荡的压力，允许监管机构对个案的处置措施与程序具有一定的自由裁量权。正因为如此，实践证明监管机构总是倾向于迟延介入，而不是早期介入。如美国众议院银行专门委员会在其对大陆伊利诺伊银行倒闭事件调查的报告中，便认为在该事件中，货币监理署没有及时地要求该银行矫正其存在的问题，没有持续、有力地指出银行管理方面潜在的风险是本次事件发生的根本原因之一。因此，可以说，监管机构的无为之治及它很少在银行无挽救希望前关闭银行，是促成信贷危机出现的重要因素。也正是为了杜绝监管者可能盲目乐观自信的心理及抱着“先等一等看一看”的暂时观望态度，许多金融发达国家都及时地强化了其金融监管法律制度构建中的“结构化早期介入”监管法则。如1991年美国通过的《联邦存款保险公司改进法》便设计了内容较为详尽的“早期介入”机制，授权监管机构在银行资本充足率不达标时采取严格的“迅速矫正措施”(Prompt Corrective Action)，其意在于尽可能地完善现有的监管规则，以促使监管机构能够快速地监管行动。[1]
从以上可知，“结构化早期介入”制度是监管规则设计中硬性规则之治与自由裁量之治①博弈的结果。我们知道，任何制度都是一柄双刃剑，都具有利益维护与破坏的双重属性。尽管目前已有许多国家吸收了这种监管新思维，但是此正如哈耶克所言：“大多数法律规则，都是不经由主观琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程慢慢发展起来的。”[2]因此，为了给我们未来制度的创新提供坚实的理论基础及广阔的空间，就有必要本着批判的态度辩证地对其进行认识。在早期的学术理论对垒中，对“结构化早期介入”的批驳主要围绕两点铺开：一是其过于依赖银行自有资本的计量；二是监管介入的自动性。客观来说，这两个攻击点似乎是找到了“结构化早期介入”制度构建中的“死穴”。比如，在选定监管机构“早期介入”的临界点时，美国、英国与欧盟等都是以目标资本充足率作为介入监管之门槛。然而，对银行来说，即使对其资本量依市值核算，也并不一定能如实地反映出其内在的风险。如衍生产品价值的动态变化，及贷款金融工具本身价值的涨跌都可能导致银行自有资本市值每天都出现很大的波动，甚至是在同一天内发生多次变动。[3]此外，核实银行资本的程序也极其复杂，从而导致了一些概念性问题，留下了大量的解释空间。而且，务实地看，尽管资本充足率可以作为一种有效的审慎监管方法，但是资本配备的不合理、管理不善、操作不当、欺诈及其它不确定的外部经济条件也往往是导致银行出现问题的原因。因此，判定某一银行是否违反了法定的资本充足率要求，并以此作为是否达到了启动监管者“早期介入”的标准看起来貌似简单，但实际情况却远非如此。这一事实对于取消或弱化自由裁量化监管，而从反面来强调刚性的规则化监管来说，似乎也显得解释力不足。对于第二个“攻击点”来说，尽管作为一种法律框架下自动执行的监管制度，“结构化早期介入”具有“有法必依”的不可抗拒性与程序启动的自觉性，但是这种介入模式和“迅速矫正措施”一样，在监管程序启动之前，监管者并没有多少思考与回旋的余地来论证在目前情形下监管措施的正确性。
无论承认与否，任何制度的创建都是在挑战与质疑中成长的。而且，如何理性地看待对立方的批驳也是制度得以完善与“健康成长”的基础。针对“结构化早期介入”的批判，笔者的已见如下：其一是尽管以一定的银行资本充足率作为早期介入监管的临界点存在某些实践上的瑕疵，比如市值的波动性、危机产生原因的多元性等，但不可否认的是，充足的资本不仅是银行经营的根本，同时对债权人来说它也起到了一种实实在在的债的总担保之效果。而且，客观来说，尽管管理不善、操作不当及外部经济条件变化等能影响到银行的正常经营，但其最终也是一个可以归结到资本充足上的问题。因此，以资本充足与否作为考核的主要指标并无不当；其二是尽管自由裁量具有比较优势，但是这种权力的有效行使并非无条件的，它是以高素质的银行监管机构为依托，且要求该机构具有强烈的意愿和足够的权力，以执行严格的政策。[4]另外，也正是由于“自由”之裁量，它也导致在监管中“银行不能法律面前人人平等”，如在某些案件中，监管者可能会对逾规之银行采取比较温和的监管措施，而在另一些案件中，则可能痛下杀手，采取比较激进的监管措施。实际上，在这里，应注意到的是，尽管由于“结构化早期介入”被贴上了“严格规则之治”的标签而与“自由裁量”对抗，并由于这种无余地可回旋的监管而受到人们的批判，但是我们必须认同这样一个事实，即任何法律规则都不可能是天衣无缝的，彻头彻尾地排斥被赋予权力者一定自由裁量权之存在，因而规则的制定者永远不可能在“要么完全自由裁量，要么毫无自由裁量”之间进行取舍的。目前的现实无非是在有序的“早期介入”机制构建理念中，自由裁量少些，而硬性规则多些。而且，即使是在援用“结构化早期介入”规则时，金融监管者们仍然要时刻面临公众基于监管措施过于温和或过于严厉之批判。
也正是基于上述利弊相权，及金融监管应有的规则之治，“结构化早期介入”制度日益受到人们的青睐，如欧洲影子金融监管委员会(European Shadow Financial Regulatory Committee)就是这一制度忠实的支持者。在其1998年6月的一份报告中，它陈述了支持这一理念的三大理由：其一是渐进式监管是必不可少的，因为受监管之银行并非于某个特定的时间就陷入了困境，相反，问题的出现是一个日积月累的过程；其二是它消除了监管机构对问题银行放之任之，从而促成问题银行滚雪球般进一步恶化的可能性；其三是它减少了监管者可能基于中立而作出监管决策之可能性。[5]也正是出于这种考虑，该委员会倡导建立以量化的资本充足要求作为临界点的“结构化早期介入”预警监管机制。在美国，“结构化早期介入”机制也被认为有节约之效果，是一剂以强制监管为基础的良药，这是因为当问题银行数量增加时，银行监管机构可能出于对其与银行管理层之间和谐关系维持之思考，或迫于政治上的压力等，而无法及时介入，这无疑容易导致金融风险的放大。另外，过多自由裁量的存在也可能滋生监管不力之风险，如由于过于乐观而延误了事实上必需的监管措施，或由于缺乏硬性的法律约束，监管者在决策时举棋不定，而“结构化早期介入”制度则达到了克服过分自由裁量式监管之不足。
很久以前，法学大师孟德斯鸠就开宗明义地说过：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。因此，对于任何法律制度的创制者来说，其伟大的使命只在于如何最贴近地发现反映现实社会关系的法律规则，而并非什么创造规则。尽管学界对于以“临界点”作为启动“早期介入”机制的学术论战并没有烟消云散，但是笔者认为，在金融法治的大前提下，“结构化早期介入”监管模式具有强大的学理说服力，及良好的效果评价。其因如下：一是面对纷繁复杂的生活，法律只能是一种一般性的陈述。为了寻求正义与公平，它只能要求“同样的事情，同样的对待”。从这个角度看，“结构化早期介入”的法律化彰显了在银行监管中“平等对待”的金融法治观念；二是“结构化早期介入”规则对监管者与被监管者特有的约束性、权威性与不可妥协性也形成了对可能“模棱两可”、或“人情化”、或“政治化”的过度自由裁量式监管的有效对抗；三是“结构化早期介入”所含的个案化处理风格也使得问题银行的金融风险得以个个释放，从而避免了自由裁量监管中所可能产生的问题银行像滚雪球一样越滚越大的风险；四是在经济金融的时代，这种理论的提出及实践也契合了国民经济的持续性发展需要事先监管之要求。
尽管从理论上来说，“结构式早期介入”是作为自由裁量的对立面出现的，但要明了的是，任何法律理论的发展都是一个继承与发展的过程。因此，笔者认为，我们对于法学理论的态度不应是非此即彼，而应是亦此亦彼，取舍的要点在于“去其糟粕而取其精华”。如此而言，“结构式早期介入”机构中就必定兼容自由裁量之精髓性的内容。
(二)“结构化早期介入”之一般表现形式
监管是一个动态的持续过程，需要一定的层次性与阶段性。实际上，“结构化早期介入”向外张扬的就是一种步步为营与层层推进的监管精神。正是基于此种思路，这种早期介入制度的实现主要包括非正式与正式的监管措施。
1.非正式监管措施
该监管措施主要是指监管者为了避免相关银行信息外泄的负面影响，通过不公开的方式与出现问题的银行管理层进行直接的、秘密的沟通，指出其问题所在，并责成问题银行采取相关拯救措施的监管方法。在具体的实践中，它一般表现为以“道义式劝说”为基础的系列性监管安排。如在英国英格兰银行的监管实践中，其有时并不以法律或指令，而凭借自己的地位与声望，通过召开一定会议或会谈等形式，提出一些指导性原则，劝说商业银行自觉与中央银行合作。[6]又如在日本，其金融监管者也常常通过“窗口指导”的方式来达到金融监管之目的，即通过告诫、建议、恳谈会、审议会、指导性计划、道义劝说等非强制性手段来引导私人经济活动。在实践中，监管者还可通过召集不同类型会议的方式与银行管理层、董事会、外部审计师、股东共同商讨所关注的问题，并提出矫正措施。
虽然这种道义劝说的方式具有很强的自律性色彩，但是基于对监管者与被监管者之间信息不对称现象的客观考虑，目前这种监管思维开始受到世界各国的关注，即使在以“法定性监管”见长的美国，情况亦不例外。在“道义劝说”时，问题银行可采取两种模式：其一是由银行管理层提出解决方案；其二是由银行管理层与监管机构达成一个谅解备忘录。[7]尽管这两种解决方案并不具有法律上的约束力，但是两者之间特殊的法律关系决定了问题银行对其不能等闲视之，否则面临的将是更加严厉的处罚。固然如此，金融监管应有的“未雨绸缪”仍然决定了监管者在心理上对问题银行承诺的解救方案可能之不作为不能掉以轻心，所以有些国家对此采取了“萝卜加大棒”的做法，如《荷兰银行法》即规定，若监管机构向问题银行通报了其所关注的某些监管问题，并作出了某些指示，而该银行却没有作出及时的反应或没有充分执行这些指令，则荷兰银行可将相关沟通的内容向公众进行公布”。此外，为了保证约定能信守，监管机构还可以派遣特别观察员，如瑞士《联邦银行与储蓄银行法》第23条规定：“瑞士联邦银行委员会可以委任一名专家作为观察员，其职责范围由委员会确定。若对存款人利益之保护是必要的，则可以赋予观察员一定的介入权。若银行面临破产之风险，则还可以赋予其额外的权力，禁止银行从事高风险之交易。”
2.正式矫正措施
在非正式的监管措施不足以使问题银行的问题得以顺利解决之时，监管者便会启动正式的监管程序，即正式矫正措施。与非正式矫正措施相比较，后者具有法定性、严肃性、命令性、指示性与公开性等特点。一般而言，正式矫正措施的实施具有渐进性的特点，即在监管者采取更强硬、更深入、更严厉的矫正措施之前，会给银行一定的期限，以督促其限期补正存在的问题。在授权立法模式，其一般表现为以下两种形式：其一是完全授权型，即立法机构对银行监管机构“力挽狂澜”的监管能力充分信任，因而其银行法赋予银行监管机构可采取任何其认为适当的措施之权力，以制止银行的违规则行为，如加拿大、卢森堡及意大利等国家即采用此种范式；其二是有限授权模式。由于在客观上，立法机构无法预见银行可能出现的、亟需监管机构及时介入的全部情况，且也不可能对银行监管机构的能力进行偏听偏信，所以比较明智的做法是，根据银行所出现的情况之不同，分别授权其监管者可采取的强制性措施。虽然这样一种立法价值取向构成了对银行及时监管权力的羁绊，但是借助立法权所形成的机制也防止了监管者可能的权力滥用。同时，因势利导而层层推进的监管举措也契合了“结构化早期介入”监管所蕴含的“循序渐进”之特点。因此，后一立法范式深受各国的欢迎。
尽管各国银行法对矫正措施的立法体例并不尽然相同，但是这种具体的矫正措施一般不外乎以下几种情形：严格要求银行遵守法律关于红利分派、管理费用支出、贷款或投资交易、存款或债务水平等方面的限制性规定；禁止问题银行从事某些特定的、高风险的经营业务；要求银行改良其内部管理结构与组织结构，提高内部治理与自律监管；限制银行的负债业务；要求银行增加风险准备金、回收特定贷款、增加自有资本、及关闭分支机构；免除董事、经理等高级管理人员的职务②；股东权利之中止；股东个人责任之追加；③及经理与董事赔偿责任之追究等。
尽管在通识上，作出与自由裁量相对应的强制性监管安排，“结构化早期介入”机制一般不包括以自律为核心的非正式矫正措施，但是笔者认为若将其剔除在“结构化早期介入”之外亦非常不妥，因为“结构化早期介入”理念本就宣扬了两种精神：其一是强调监管的层次性与有序性；其二是强调防患于未然。为了保证监管的宽严相济与环环相扣，就有必要将非正式矫正措施与正式矫正措施作为一个问题的两个方面来探讨“结构化”与“早期介入”的问题。尽管在前文的展开中，作者比较看好“结构化早期介入”机制对于有效银行监管之作用，然而有一个瓶颈性的问题是值得我们推敲与品味的，即任何法律规则的实然化都必须存在一个预设的启动条件，否则，再好的设想也只能是学者们的纸上谈兵了。因此，“在什么条件下监管者可以启动介入程序，及如何体现监管的结构化”便成了立法者所必须思考的核心问题。
二 “结构化早期介入”启动条件及结构化之体现
(一)结构化早期介入启动之条件
“结构化早期介入”是以银行存在问题为前提的，这就说明从理论上考察“早期介入”的正当性与科学性是以合理且客观的银行风险预警制度为依托的。虽然这种推论自有其理论基础，但是作为学者，我们考证的视角不应只是唯美意义上的该命题是否能在学理上自圆其说，而是其可行性。一般来说，一个国家的银行预警制度是非常复杂的，如在多头监管之美国，其开发的就有联邦存款保险系统(FDIC)、联邦住宅贷款银行理事会系统(FHLBB)、国民信用合作社管理局系统(NCUA)等，而单就FDIC系统来说，又分门别类地存在UBPS系统、USS系统、CAMEL系统。[8]虽然说这些琳琅满目的预警系统给监管者提供了大量的信息，但同时令人“眼花缭乱”的信息也给人一种无所适从的感觉。我们知道，“结构化早期介入”强调监管的快速性与递进性，天然排斥“当断不断，反受其乱”的犹豫不决性。因此，有必要从这些众多考核的因子中挑选出一种比较客观、且易达成共识的量化风险预警标准，并将其作为触发“早期介入”触发的条件。笔者认为，在这之中，有序的资本因素衡量即为一个不错的选择。
尽管以资本水平的高低作为识别银行是否存在问题，并以此作为监管机构是否开启“结构化早期介入”程序的基础并不能在学界取得共识，但是笔者认为以渐进式的量化资本充足率作为介入的触发点还是比较务实与科学的，因为虽然适量的自有资本可能并不意味着银行经营的稳健，也不能替代经验丰富且先进的经营管理，但它能向公众、股东、银行监管者提供一种信用担保，即保证银行在遭受风险损失时，仍有足够的财力予以抗衡。此外，对于银行资本等级的评定，不仅反映了某一银行资本相对于其他银行资本的水平，而且也反映了银行资产风险、银行发展前景、管理能力以及将盈余保留额或股票和资本券的售卖来增补资本的能力。[9]在这一点上，作者认为，美国是世界的典范，其银行监管当局素来重视银行自有资本的水平，并将其作为现场检查与“骆驼评级”中的一个重要考核指标。其1991年的《存款保险公司改进法》更是根据总资本风险资产比率、一级资本风险资产比率、及资本杠杆比率将银行进行5个资本类型的划分，即良好资本型(总资本风险资比率10％以上、一级资本风险资产比率6％以上、资本杠杆比率5％以上)、充足资本型(总资本风险资比率8％以上、一级资本风险资产比率4％以上、资本杠杆比率4％以上)、不足资本型(总资本风险资比率8％以下、一级资本风险资产比率4％以下、资本杠杆比率4％以下)、严重不足资本型(总资本风险资比率6％以下、一级资本风险资产比率3％以下、资本杠杆比率3％以下)及极其缺乏资本型(资本杠杆比率2％以下)。然后，以不同阶段的资本水平为基础确立有序化的介入措施。与此同理，英国也根据风险性与安全性，将银行的资本充足率分为触发比率与目标比率两大类，以作为介入之标准；1998年4月1日，日本也正式启动早期修正措施，从国际业务与国内业务对银行资本要求的角度，将银行划分为三个类别，并确定相应的矫正措施要求。
(二)结构化之体现——以美国模式为视角
在对银行开启“及时矫正行动”时，美国银行监管当局一般依据银行资本水平的高低有区别地采取不同层次的监管措施，发出不同的监管指令。这种层次性的有序具体表现如下：
资本良好与充足型。由于此类银行的经营管理水平与盈利状况较好，资产质量较高，抗风险能力强，因此银行无必要进行资本分配，监管者对之不必采取任何监管措施。
资本不足型。由于此类银行存在一定的风险，因而可要求该类银行采取以下措施：将准备金提高至良好资本或充足资本水平；强化内部管理，必须在45天内提交一份可行的资本恢复计划；在资本恢复之前，必须限制银行总资产之增长；银行支付管理费、分红、派发股息、合并、开设分行和开办新业务必须经有关机构之许可。
资本严重不足型。除采取上述措施外，监管者还可以进行以下作为：要求问题银行出售有表决权的股票，增加资本；指定问题银行与另一家银行合并或被一家持股公司收购；限制对高管人员的红息发放，支付给存款人的利息不得超过本地区的利率水平；严格限制资产增长或减少总资产；减少或停止对该机构有额外风险之交易，限制与附属机构的内部交易，禁止从代理机构接受存款；重新选举董事会，更换不称职的董事或其他高级管理人员；未经联储同意，禁止通过资本分配来控制银行持股公司；放弃或清理无偿付能力的附属机构，解决本机构所面临的重大风险；及监管机构认为有必要采取的其他适当行动。
资本极其不足型。监管机构可要求采取下列措施：除非有适当的监管机构或FDIC能采取其他行动来更好地达到“及时矫正”之效果，否则该银行必须在90天内置于接管与保护之下；若资本极其短缺处于一种持续状态，除非满足特别法律之要求，否则该银行必须处于接管状态；若无FDIC之事先同意，则禁止银行对附属债务支付本金与利息；在最低限度内，若无FDIC之事先书面同意，则问题银行不得为下行事项：一是进行非正常业务的任何实质性交易；二是以高杠杆率扩张信贷；三是进行会计的获利变更；四是从事任何覆盖性交易；五是支付超额的补偿或红利；六是以超过正常市场利率和其资金成本的利率支付利息给新的或延续的负债。
从上，不难发现及时矫正行动是伴随着银行问题的严重性加强而步步推进的，从而体现了早期介入的“结构化”特点。实际上，美国务实的以资本比率之高低作为分层次介入临界点的实践也给我们描绘出了一幅鲜明的“结构化”银行监管图像。尽管其监管措施种类繁多，但仔细考察可以发现，这些作为性的监管举措并非随心所欲的，它必须秉承“法无授权不得为，法无禁止不可罚”的基本法治原则。美国《存款保险公司改进法》对“结构化”监管权力边际的圈定就是一个很好的说明。与前文回应，这也是对早期监管机构大包大揽的自由裁量式监管的改良。笔者认为，法定化的早期介入安排不仅给监管者指明了监管方向，给被监管者对违规行为的后果提供了可能的预期，而且也在一定程度上兼顾了两者之间的权力与权利之平衡，并达到了被监管间接掣肘监管者之目的。
三 “结构化早期介入”之例外分析
“结构化早期介入”的实施依赖于一个前提条件，即出现问题的银行存在有被救助的可能性，还没有走向破产的边缘。那么，在监管实践中，就面临一个难题，即若一家银行的问题非常严重，已达到资不抵债的境界，那么在此状态下是否仍有必要启动“早期介入措施”呢？一般而言，允许这样的银行出局是一种常态，但是若破产成本与破产的潜在收益明显失衡时，如何处置这样的银行机构就是一个颇为棘手的难题。从上文的分析可知，“结构化早期介入”张扬的是介入时间的宜早不宜迟，及介入措施渐进式的由弱变强。是故，此时启动“结构化介入”已为“亡羊补牢”之举。这说明，在具体的规则设计中，有必要配置相关的例外性规则。笔者认为，此种例外依于对两种情形的现实考察与判断，即太大而不能倒与系统性危机之权衡。
(一)“太大而不能倒”例外
英国学者沃尔特·白哲特有一句这样的表述：在一家银行倒闭而牵连到一大片的疯狂年代，阻止连锁性倒闭事件发生的最好办法就是不让第一家银行倒下去。其意在于阐明，银行破产与一般商事企业之破产存在截然不同，对前者破产的决定要取决于对当事银行自身重要性、债权人利益保护、破产社会后果等因素的综合评估。若一家银行的规模有可能大到其存款人心理上无法承受破产之损失、大到存款保险基金无法满足赔付要求、大到破产的影响无法被社会消解之时，那么作为政府代言人的监管者就不能等闲视之，更不能无关痛痒地或按部就班地启动与破产程序相辅相成的“结构化早期介入”机制。此时，最有效的拯救措施就是由央行开启“建设性模棱两可”最后贷款人措施。
实际上，1984年爆发于美国的大陆依利诺斯国家银行危机就是对“太大而不能倒”理论的事实印证。该事件自我昭示了银行监管中的这样一个哲理：银行危机可能并非由于其经营不善，事实上即使是资本雄厚的跨国银行亦可在几天之内成为金融市场谣传的牺牲品。[10]这是因为一家重要的银行之危机不仅会直接影响当地金融市场，而且也能通过贸易与投资媒介波及整个国际金融市场。在羊群效应下，银行危机的爆发直接牵扯着公众的信心，考验着其脆弱的心理素质。因此，基于对公众信心的强化及对银行信用的扶持，尽管这样重量级的银行已处于崩溃的边缘，但是作为最后贷款者的中央银行仍必须法外开恩地对困难中的银行及时地伸出援助之手。
(二)系统性风险之例外
系统性风险指的是，通过单个银行风险的传染和蔓延而形成的整个金融系统的风险，其在规模和性质上，均大于单个银行风险的简单相加。具言之，它指多家银行机构负债超过其资产的市场价值，从而导致挤兑和资产构成的其他转换及一些银行倒闭与政府干预的可能性。[11]也正因为系统性风险具有巨大的破坏力，所以许多奉行央行货币政策与银行业监管职能分离的国家从金融稳定出发，都给央行保留了一定的监管权。如《中国人民银行法》第2条明确规定：“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。”
在经济日益金融化与金融日渐国际化的大背景下，笔者认为，系统性风险的产生与前述的单个银行危机的处置是密切关联的，这主要是由银行业的特性所决定的，如普通民商事企业的破产是通过乘数效应扩展，但每一轮乘数效应都是以几何级数递减的，所以难以形成系统性风险。然而，在货币经济时代，几乎所有的市场交易行为的清结都是通过银行体系最终完成的，这就必须导致银行与存款人、债权人、其他金融机构等市场主体之间形成一种错综复杂的债权债务关系。因此，若哪个环节出现断裂，则这种断裂效应就必然会殃及其他市场参与者，从而酿成系统性风险。此外，因同业支付清算系统而使银行间或金融机构之间所形成的一种相互捆绑关系更是为系统性风险的产生制造了契机。现时下，人们对金融自由化的态度是褒多贬少，实质上，金融全球化本身就是一个全球金融活动和风险发生机制联系日益紧密的一个过程。这一客观的事实就导致了系统性风险可能的无限放大——系统风险的国际化。从银行机构之间、金融机构与金融机构之间、及国内金融与国际金融之间的这种“一荣俱荣与一损俱损”的连带关系，我们就可以发现系统性风险的伤害力是整体性与覆盖性的。在这种情形下，不难发现，尽管本文所宣扬的“结构化早期介入”机制具有“先发制人”的特点，但在该种情形下，其已是“英雄无用武之地”，此时需要的是“特事特办”。我们知道，任何法律规则与制度的适用都是一个此一时彼一时的问题，都必须以特定事件的发生作为假定的条件，因而在银行业出现系统性风险之虞时，监管者所面临的任务是对整个银行业进行系统性的改造，其着眼点并不在点，而在于面。
四 对我国的启示
(一)“结构化早期介入”在我国的立法体现
尽管在我国银行监管法中，并没有采用“结构化早期介入”之表述，但是这并不妨碍我们在立法中践行这种理念。如《银行业监督管理法》第4章“监督管理措施”便载有比较程序化的结构性介入措施。该法第35条规定：“银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。”这一规定就有类似于英美等国家所采用的道义式非正式矫正措施。此外，对于正式的矫正措施，该法第37条规定：“银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入、限制资产转让、责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利、责令调整董事与高级管理人员或者限制其权利、停止批准增设分支机构。”以此为基础，第38—39条又递进式地规定了接管、重组与撤销措施。同时，为了使银行的高级管理人员尽到勤勉之义务，该法第40条也对问题银行的高层人员及直接责任的人身自由权(如出境权)与财产权进行了适当的限制(如可申请司法机关对财产转让与转移进行禁止)。由于我国银行业基本上是国有的或国家控制的，银行经营的失败导致的是国有财产的流失，因而在一定情况下，相关当事人亦可能承担刑事责任，如我国刑法第168条便规定了“徇私舞弊造成国有公司、企业破产、亏损罪”。
除此之外，新修订的《商业银行资本充足率管理办法》以资本充足比率为基础将银行划分为资本充足(8％以上)、资本不足(8％以下)、资本严重不足(4％以下)三类，并分别配置了层次性的矫正措施：其一是对于资本不足类银行，银监会可采取下列措施：要求商业银行完善风险管理规章制度；要求商业银行提高风险控制能力；要求商业银行加强对资本充足率的分析及预测；要求商业银行制定切实可行的资本维持计划，并限制商业银行介入部分高风险业务。其二是对严重不足类，可采取的措施如下：下发监管意见书(内容包括对商业银行资本充足率现状的描述、将采取的纠正措施、各项措施的详细实施计划)；要求商业银行在接到银监会监管意见书的二个月内，制定切实可行的资本补充计划；要求商业银行限制资产增长速度；要求商业银行降低风险资产的规模；要求商业银行限制固定资产购置；严格审批或限制商业银行增设新机构、开办新业务。此外，对于采取前款纠正措施后商业银行逾期未改正的，或其行为已严重危及该商业银行稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，根据商业银行风险程度及资本补充计划的实施情况，银监会有权依法采取限制商业银行分配红利和其他收入、责令商业银行停办除低风险业务以外的其他一切业务、停止批准商业银行增设机构和开办新业务等措施。
(二)评价与启示
从上述两规范性法律文件，可以看到对于问题银行的拯救在监管理念上，我国已比较充分地吸纳了“早期性”与“结构性”的分解式监管思维。这种“结构化早期介入”机制不仅囊括了监管者对被监管者以商谈为基础的君子式监管，而且也涵盖了有条不紊进行的及时矫正措施。“结构化早期介入”所内含的层次性监管必须在法律的框架下铺开的语义，亦在这两文件中得到了较好的体现。另外，虽然作为上位法的《银行业监督管理法》并没有对“早期介入”的触发点作出相应的规定，但是《商业银行资本充足率管理办法》第38—41条分层次的以不同资本充足比率作为监管措施启动的做法已起到了对前法进行补缺的良好效果。虽然如此，笔者认为，在“结构化早期介入”机制构建上，我国亦存在一些不足之处：其一是法律规则过于抽象，监管者的权力边际与被监管者的义务边界不明确。“结构化早期介入”之所以作为一种新的理念就被提出来，其义不仅在于创建“事前”监管的体系，而更在于运用法律规则之明确性来压缩监管自由裁量的空间，从而达到监管者与被监管者之间适度分权的效果。然而，上述两法律文件不仅条文数单薄，如《银行业监督管理法》只有区区的50个条文，《商业银行资本充足率管理办法》也只有54条之多，而且在某些内容上也过于空洞，如《银行业监督管理法》第27条要求监管机构设置管理评级体系及风险预警制度，但是对于如何设置，该法就语焉不详了；其二是资本水平当然是启动“早期介入”措施较便利的识别标准，但是银行机构资本值的动态性也说明，其有效性与客观性还必须以可行的风险预警制度为依托。然而，这恰恰是我国银行监管中的软肋所在；其三是法律责任机制不全。虽然《银行业监督管理法》已对银行经营损失负有责任的高级管理人员及直接责任人配备了相关制裁措施，且刑法也有相应的罪名，但是这种法律责任的定位在很大程度上忽略了对存款人利益的保护，因为刑事责任的追究出发点与归宿还是在于保护国有资产，而不是保护广大债权人的利益。实际上，在银行危机案中，最终的受害者是存款人。这也是世界各国银行都将存款人利益保护作为其宗旨的原因所在。另外，在民事责任的承担原则上，我国仍然比较固守于传统的有限责任说，这也不足以使银行业(或者说金融业)的管理层尽到勤勉与谨慎之义务；其四是法律实践效应差。古语曰，徒法不足矣自行，徒善不足以为政！就目前来看，我国缺乏的也许并不是什么职责分明的监管机构及作为行事标准的法律规则，而是欠缺行动中的监管法律。且辩证地看，无论立法者是如何对法律规则进行精雕细刻，法律瑕疵总是在所难免的。因此，虽然金融监管法治之源在于法律文本，但是其之本却在于因法而成的秩序。针对以上不足，及前文的分析，笔者的建议如下：
其一是恪守“结构化早期介入”理念的内涵。在法律完善中，笔者认为，作为智者的法律人必须在三个方面做足文章：一是创建与完善具有层次分明的、由宽容到强硬的“结构化”矫正措施；二是确保递进式监管措施的明确性与可行性。尽管任何法律规则不可能穷尽一切，但是法律人的不懈努力可人为地缩短规则明确性与模糊性之间的边距；三是“早期”不仅意味着监管的及时性与事先性，而且从其有效性来考证，它更要求监管者与被监管者之间保持着一条紧密且畅通的信息交流渠道，以让监管者时刻了解银行机构的风险状况。因此，如何确保非现场检查信息的准确性及信息交流平台的构建与完善也是我国在深化“结构化早期介入”制度时所必须深思熟虑的问题。
其二是风险预警制度之构建。有效、可行的风险预警制度是及早区别“好银行”与“坏银行”的机制，而这种机制又是以“资本充足水平”作为“结构化早期介入”触发点的有力补充。因此，如何从资本水平、管理能力、资产质量、资产流动性、市场敏感性及盈利性等方面来创建具有中国本土资源性的监管预警机制是目前我国银行监管法完善中的重要课题。
其三是确立相关的例外性规则。任何法律规则都只是一个相对的命题，这说明任何法律规则都不能排除例外性的规定。虽然“结构化早期介入”具有严格规则之治的特点，彰显了“违法预防”的思想，但是若介入过晚，或介入已无意义之时，那么就必须在该法律之外开辟新的法律天地，即确立在遭遇“大而不能倒及系统性风险”时“结构化早期介入”不能适用的原则。
其四是完善法律责任及其追究机制。从维护公众存款人的利益来看，最有效的法律责任追加并不是“以暴制暴”的刑事责任，及可能使国库受益的行政责任，而是具有强烈弥补性质的民事责任。在这一点上，美国要求对经营失败负有责任的银行高层人士承担民事责任的做法是值得我们效仿的，而且它也是对我国长久以来“民刑不分、及以刑代民”④实践的克服与矫正。此外，虽然从理论上来看，公司制的运营模式似乎是导致了作为资本所有者的股东与作为公司经营者的高层管理人员的分离，但是大股东仍然最终把握着公司的命运。由于银行业经营的成败与一个国家的持续性发展密切相连，且从权利义务的一致性理论出发，在股东基于银行业经营的相对垄断性而获取垄断性利润时，其也必须向社会承担更多的义务，因而笔者认为我们也有必要在股东的责任范围上有所突破，即适度采用股东“双重责任制”，如在美国，若银行倒闭，则已经为弥补资本不足而注资的股东，仍有义务在其持有的股票市值范围内对债权人承担赔偿责任。
五 结语
如果说法律形式义的一端联结着的是公平、正义、平等与秩序等宏观性的人类自我终极追求的价值取向，那么其实质义的一端牵扯着的可能就是与其形式义稍有出入的利益与效率。尽管“结构化早期介入”机制从其本原来看，有些不近人情，但是它毕竟显露出的是一种实实在在的银行业之间平等之治的法治精神。银行业或者说全部金融业的监管既需要灵活性，又需要“没有欲望理性的”刻板性。实际上，立法价值的取舍就是一种权衡下的中庸。因此，作者对于“结构化早期介入”理论的看法是，它是一种刚软相济，软中而带刚，“刚”强调的是严格的规则之治，“软”昭示的是刚性之中必须保留灵活性的余地。然而，对于一个像我们这样一个素来崇尚“法律之内自有天理人情在”的国家而言，可能立法中贯彻法律规则的刚性与规则实践中的刚性还是一个比较好的务实性选择。
注释：
①实际上，有一点是我们在创新金融监管理念时所必须注意的：尽管以自由裁量权为核心的灵活化监管一直得到学界与实务界的宣扬与推崇，但是这种自由裁量权并不是没有边际的，其正当性与合法性还是源于法律的授予.争论的关键在于，载有自由裁量权内容的法律规则之规定过于宽泛，语义解释外延广。
②由于免职是对当事人的一种严厉性的惩罚措施，它可能使其漫长的职业生涯至此画上一个句号.因此，为了防止不公平结果之出现，各国的法律一般对不公正的免职措施设定了相应的救济途径，如卢森堡银行法便明确规定，只有在“银行董事会成员、经理、决策机构或其他任何相关当事方，由于其行为的疏忽或草率而导致发生目前之困境，或其继续留任，而不利于银行机构的再造或正常运营”时，监管机构才能作出将其免职之决定.与此类似，美国法律也规定，受到不公正对待的当事人，有权就停职或免职事由向决定方申请复议，并可据《行政诉讼法》之规定，向联邦法院提起诉讼。
③在许多国家，银行股东的责任并不以其投资额度为限，而是适用双重的责任机制.如瑞士银行法即规定，若董事会成员没有及时地向银行监管机构报告银行的财务状况，那么他们就成为银行债务的次债务人.实质上，作为有限责任原则例外的“双重责任制”能有效地控制银行的高经营风险，从而也有效地保护了债权人的利益，如它可以迫使银行在损失未达破产程度之前，主动对银行进行清算。
④笔者认为，在我国金融法的法律责任规定及实践操作上之所以相关民事责任规定缺失及民事责任旁落就是受这种传统积习的影响。
标签：银行论文; 银行监管论文; 银行风险论文; 银行资本论文; 破产程序论文; 结构化思维论文; 监管机构论文; 金融论文;