论财产犯罪中债权凭证的刑法评价——以存折、银行卡等债权凭证为例的说明，本文主要内容关键词为：债权论文,凭证论文,为例论文,存折论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)04-0050-08
一、研究的问题及意义
在中国社会中随着民众越来越倾向于使用存折、银行卡①以及其他非货币性支付手段，携带大量钱款参与社会交往的情形趋于减少，导致在当前的财产犯罪中直接不法取得钱款以及其他财物的情况与以往相比，已经大大降低，而直接不法获取存折等债权凭证或者不法获取这些债权凭证后，再利用这些债权凭证窃取或骗取财物，逐渐成为财产犯罪中一种常见的类型。在刑法上如何评价债权凭证和其记载的财物之间的关系，无疑会对财产犯罪的认定产生重大影响，这种影响体现在两个方面：第一，对罪与非罪认定的影响。如行为人仅窃取存折、银行卡等债权凭证，却没有利用这些凭证窃取或骗取财物的，是否将这些凭证视为其记载的财物，将直接影响到此种窃取债权凭证的行为是否构成犯罪。第二，对罪名认定的影响。如行为人窃取存折、银行卡后，再利用债权凭证窃取或骗取财物的，对债权凭证的不同评价，将影响到对行为的定性，因为上述行为表面上是一个犯罪过程，但实质上是由两个行为组成，即不法取得债权凭证的前行行为和取得凭证后不法获取财物的后行行为，是否将这些债权凭证视为其记载的财物，直接影响到刑法评价的重点。也就是说，如果认为存折、银行卡和其记载的财物具有一体性，盗窃这些金融债权凭证的前行为和从银行提款的后行为，在刑法上必须分开评价，即前行为成立盗窃罪，犯罪数额为存折、银行卡上记载的数额，后行为是确保犯罪收益的行为，是前行行为的一部分，不再另行评价或者认为前后两个行为存在着手段与目的关系，成立牵连犯；③而如果认为债权凭证和其记载的财物是相互分离的，则盗窃存折、银行卡的前行为中，由于这些债权凭证本身价值低微，前行为不能以盗窃罪论处，刑法评价的重点就不是前行为，而是利用这类债权凭证从银行提款的后行为，应视后行为侵害财产法益的具体形态，存在以盗窃罪或者诈骗罪论处的可能。③同样的考虑也适用于行为人在骗取他人的存折、银行卡后从银行取款的情况以及在拾取、保管他人存折、银行卡后到银行取款的情况。尽管债权凭证的评价问题在财产犯罪认定中非常重要，但对于债权凭证如何评价，不仅在当前的实务中存在着严重的意见分歧，而且现有的学说也没有提供相对清晰的解决方案，导致司法者在相关的个案判断中的分歧，因此，本文主要以存折、银行卡为例对债权凭证的刑法评价进行探讨，力图为相关财产犯罪的认定提供一个相对清晰的解决方案，以有助于消除中国当前犯罪认定实践中的混乱状况。
二、我国实务上对存折、银行卡等金融债权凭证的评价
（一）认为存折、银行卡等金融债权凭证和其记载的财物具有一体性的见解
认为金融债权凭证和其记载的财物具有一体性的见解，在实务中首先体现在相关法院的判决当中。在1993年发生的“徐明辉盗窃转账支票后交给顾耀忠骗取财物案”④中，该说被地方法院的判决所采纳，并得到了最高人民法院的认同。在该案中被告人徐明辉于1993年3月从上海某公司窃得一张已盖好印章、未填写金额的转账支票，并交给顾耀忠使用，顾耀忠持该支票骗购铝合金材料及配件，共计价值人民币26270元，法院在审理该案件时认为，被告人持窃得的支票骗取财物的行为，是前行盗窃行为的一部分，因此，其骗取的财物数额应当计算入盗窃数额中。在该案中行为人尽管有两个行为，即盗窃转账支票的行为和利用转账支票骗取他人财物的行为，但法院把刑法评价的重点放在了盗窃转账支票的前行行为上，认为利用转账支票骗取财物的后行为，不过是为了确保盗窃行为的收益，因而是前盗窃行为的一部分，不再单独评价。法院这种偏重评价前行为的认知模式，反映出法院的这种思想倾向，即其认为占有转账支票这种债权凭证在很大程度上实现了对凭证上记载的财物的支配。
而认为存折、银行卡与其记载的财物具有一体性的见解，直接体现在我国当前的司法解释的规定中。最高人民法院1998年颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证数额如何计算的问题，明确规定：“有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”根据该规定，盗窃活期存折、已到期的定期存折以及可以随时提款的银行卡，即使没有从银行提款，也应当以存折、银行卡上的数额认定为盗窃数额。这实质上是认为，存折、银行卡和其上所记载的财物具有同一性，窃取上述债权凭证等同于窃取凭证上的财物，即使行为人没有利用该债权凭证从银行提款的，也应按照凭证上记载的财物数额以盗窃罪定罪量刑。
（二）认为存折、银行卡等金融债权凭证和其记载的财物具有分离性的见解
主张存折等金融债权凭证和记载的财物相分离的见解，首先体现在一些地方法院的判决中。例如，被告人陈某等人经预谋，由陈出面以出售手机等事宜为名，与被害人刘某等人洽谈业务约定：刘某等人将购货款存入指定银行并将存折交给陈某后陈即发货，刘某等人收到货物后告知陈某存折密码，陈再从银行取货款。当陈拿到存折后，故意让刘某等人临柜取钱几百元以证明存折确有存款。刘某等人按陈要求临柜取钱时，陈某等人便乘机偷看了存折密码。陈在确认存折内有钱后佯装回去发货，实际立即从银行将存折内70余万元取走后逃跑，案发后，检察院以诈骗罪提起公诉，而法院对被告人以盗窃罪定罪量刑。⑤检察院和法院在案件定性上的争论焦点是，受害人向被告人交付存折，是否意味着对存折所代表的钱款的占有权也转移给了被告人。检察院以诈骗罪提起公诉，实质上是认为存折和存折上记载的钱款是一体的，被害人基于认识错误而向行为人交付存折，就已经完成了财产的交付行为，成立诈骗罪的既遂，其后被告人取款的行为被当作了不可罚的事后行为。法院做出盗窃罪的认定，则无疑是认可了存折和财物相分离的主张，即被害人尽管因对方的欺骗行为产生了认识错误并基于认识错误交付了存折，但是交付存折不等于处分存折上的财物，被害人对存折上钱款的占有仍然存在，被告人并没有因被害人的交付存折行为取得上述钱款的占有，不成立诈骗罪；相反，被告人未经被害人的同意，使用其存折支取钱款的行为，才侵害到被害人对存折上钱款的占有，符合了盗窃罪的构成要件，之前诈骗存折的行为被作为不可罚的事前行为，不再另行评价。
而认为存折、银行卡等金融债权凭证和其记载的财物相分离的地方法院的判决，也有被最高人民法院认可而成为典型判例的，比较有代表性的是“刘作友盗窃案”。该案中，被告人刘作友伙同他人于2005年12月15日，共同乘坐由被告人刘春新驾驶的微型车窜至长沙市汽车南站附近，按事前预谋和分工，刘作友假扮出租车车主，刘春新假扮出租车驾驶员，其他人假扮乘客，将游某骗上车，当车行驶一段距离后，由被告人曾某假扮刚下车的乘客拦住微型车，谎称其装有1万余元的钱包丢失在车内，假装找包，并提出怀疑钱包被车上乘客拾得。在其他被告人的“劝说”下，被害人游某被迫将行李交给曾某检查。曾某发现行李中有两张银行卡，便称怀疑游志红将拾得的现金存入银行，而要求核查银行卡上的存款。游某被迫将两张银行卡交给曾某，并说出卡的密码。刘作友便冒充中间人提出由其持卡到银行查询，骗得被害人的信任后，刘作友持被害人的银行卡分别从农业银行、邮政储蓄的自动取款机上取走8450元。⑥案发后，长沙市雨湖区人民检察院以诈骗罪提起公诉，同样是认为银行卡与卡上的钱款具有一体性，被告人骗取他人的银行卡就等同于骗取了卡上的钱款，该前行为已经符合了诈骗罪的构成要件，利用银行卡从自动柜员机上取款的后行为，只是获取诈骗收益的行为，不宜另行评价。长沙市雨湖区人民法院最终认为被告人的行为构成盗窃罪，实质上认为骗取银行卡并没有获得对卡上钱款的支配，该前行行为不是刑法评价的重点，而利用骗得的银行卡在自动柜员机上取款的后行行为，才侵害到被害人银行卡内钱款的占有，应当作为刑法评价的重点，因而以盗窃罪定罪量刑。该判决的结论被二审法院长沙市中级人民法院维持，并最终得到最高人民法院的认可。⑥
三、我国学说上对于存折、银行卡等金融债权凭证的评价
存折、银行卡等金融债权凭证和其记载的财物的关系，在刑法上应当如何看待，当前的学说也存在着较大的争论。
以周光权教授为代表的学者，认为存单等金融票证和存单上的财物具有一体性，行为人只要占有存单等有价票证，就应认为其已在事实上控制与支配金钱，构成对金钱的占有。保管他人存单的人也构成对存单上金钱的占有，随意支取将构成侵占罪。理由是，最高人民法院关于盗窃罪的数个司法解释，盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额，无论能否即时兑现，盗窃数额均按票面数额计算，而盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的数额，其应为既遂数额。⑧根据这种见解，盗窃、诈骗存折、银行卡的，无论行为人是否使用该存折、银行卡，分别成立盗窃罪、诈骗罪；拾取他人存折、银行卡的，也构成对其上记载的财物的占有，其后支取被害人钱款的行为，只是认定以不法占有为目的的侵占行为的证据，支取钱款数额较大且拒不归还的，只能以侵占罪论处。
以张明楷教授为代表的学者，认为存折、银行卡等债权凭证与凭证上记载的财物是分离的，不能将存折、银行卡本身评价为财物，盗窃存折并不等于盗窃了存折上所记载的存款，被害人丧失了存折，并不意味着同时丧失了存款债权。因此，行为人仅仅盗窃存折、银行卡而没有取款的，不成立盗窃罪，如果利用所盗窃的存折通过银行职员提取存款的行为，属于对银行职员的欺骗行为，成立诈骗罪；如果利用盗窃或者拾取的银行卡等债权凭证通过自动柜员机提取现金的，应当认定为盗窃罪。⑨该见解认为，将盗窃的存折、银行卡上的钱款数额认定为盗窃数额，有可能在个案的认定中违反罪刑相适应原则和责任主义，理由是，不少行为人专门在商店行窃，窃取他人手提包后，将现金、手机等财物取出，将手提包及其中的存折、储蓄卡等债权凭证置于商店保安容易发现的场所。尽管行为人在行窃时认识到他人手提包中会有存折、储蓄卡，但并不打算利用存折、储蓄卡提取存款，把存折上的数额认定为盗窃数额，不符合罪刑相适应原则，也有违反责任主义之嫌。⑩
另有学者认为存折等金融债权凭证与其记载的财物之间既有分离性的一面，也具有一体性的一面；分离性的一面体现在，被害人丧失对存折的占有并没有丧失存款债权；一体性的一面表现在，占有存折的人也取得了对存折上钱款的部分占有，如“在代为保管他人存单等金融票证的情形下，对金钱存在着双重占有，即一为存单保管人的控制与支配，另一为金融机构与存单所有人的控制与支配。保管人随意支取的行为，应认为侵犯了金融机构与存单所有人的占有，构成盗窃罪”。(11)按这种见解进行推理的话，可以很容易得出如下的结论：诈骗他人存折的人，在存折到手后，行为人也取得了对存折上钱款的占有，该占有与存折的所有人、银行对存折上钱款的控制、支配构成了共同占有，该骗取行为无疑应当成立诈骗罪，犯罪数额为存折上的钱款数额；而行为人使用该存折到银行取钱的，又侵害到了银行和存折所有人对钱款的共同占有，又应当论以盗窃罪。
四、笔者的立场
（一）存折、银行卡等金融债权凭证的评价
笔者认为，存折、银行卡和其记载的财物是相互分离的，行为人占有了存折、银行卡，不能说直接控制、支配了其上所记载的财物，理由有以下三点：第一，存款人将钱款存入银行后，银行有义务向存款人出具存折、银行卡，这时银行获得了对该钱款的物理性以及法律性支配的占有，而存款人尽管将存款转移给了银行，但仍然对存款存在法律性支配的占有，(12)存折、银行卡只不过是存款人提款时应出具的证明而已，即使其丧失存折、银行卡的，也不过是丧失这种证明本身而已，而不是丧失对存折、银行卡上财物占有的地位，存款人只要能够以其他方式证明自己是钱款事实上的权利人，就不会妨碍其对存款的管理、支配。第二，非权利人合法或者不法获得存折、银行卡，并不等于控制、支配了存折、银行卡上的财物。取得存折、银行卡之后，要获得对这些金融债权凭证上钱款的管理、支配，必须向银行行使债权的请求权，只有在银行履行相关的义务以后，存折、银行卡的占有人才能获得对该债权凭证上记载的财物的占有，并且债权凭证的给付义务人也会现场或者采用电子手段对债权人的身份进行验证、核实，以防止错误履行给自己带来财产上的损失。例如，行为人取得他人的存折，并不当然处于能够有效处分存折上钱款的地位，因为不是说向银行出示存折，银行就会当然交付钱款，相反，银行会对提款人的身份进行核实，确认是权利人后，方才交付。故而在这个意义上，这些债权凭证提供的只是接近财物的便利条件，而非处分财物的地位。第三，存折、银行卡本身从交易的实践来看不具有可以处分的经济价值。行为人在窃取他人的存折、银行卡以后不能像转让现实的财物那样顺利转让给他人，根本原因就在于，从社会的一般观念来看存折、银行卡等此类债权凭证和现实的财物有较大的差别，不能相提并论。
由此可见，认为存折、银行卡和其所记载的财物具有一体性的见解，把窃取或诈骗存折、银行卡本身认定为盗窃了存折、银行卡上的财物，即使行为人没有从银行取钱，仍然以盗窃罪或诈骗罪处罚，并把存折、银行卡上的财物数额作为犯罪数额，不但无视此种情况下权利人并未丧失对现实财物的支配、控制的事实，也违反了刑法的责任主义原则，因而相关学者对一体性见解的批评是有道理的。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，在评价盗窃活期存折、已到期的定期存折时，把存折上的数额，笼统地计算入盗窃数额的做法，有值得检讨的地方。而主张存折等金融债权凭证和其记载的财物具有相对分离性的见解，也存在着较大的缺陷：首先，该见解认为保管他人存折的人，和存折权利人、银行一起取得了对存折上钱款的占有，没有考虑到该债权凭证不过是债权存在的证据，无论是保管人还是其他不法取得该凭证的人，都不会影响所有人对凭证上记载财物的支配，而且该凭证保管人或不法取得人形式上占有凭证本身，不会妨碍到所有人对财物的支配，因而相对分离性的见解过分扩大了存折等金融债权凭证对财物的支配力。其次，根据相对分离说的见解，行为人在盗窃存折、银行卡等债权凭证后，即使没有从银行提款，也取得了对存折、银行卡上财物的共同占有，以盗窃罪论处也是理所当然，盗窃的数额就是存折、银行卡上财物的数额，这和一体性说的见解一样，违反了刑法上的责任主义原则，对一体性说的批评，也适用于相对分离说。与上述两种见解不同，分离说的见解，对存折、银行卡等凭证上记载的财物之间的关系做出了合理的评价，应当从学理上予以肯定。
（二）其他类型的债权凭证的评价
其他类型的债权凭证和存折，银行卡一样，也是证明债权存在的证据，占有这些凭证后也需要向债务人请求交付，并在债务人对债权人的身份进行核实后，才会将凭证指向的财物交付给占有人，债权凭证的占有人才能取得对财物的占有，因此，原则上其他类型的债权凭证和存折、银行卡等金融债权凭证在刑法的评价上不应当区别对待，即其他类型的债权凭证和凭证上记载的财物是分离的，非真正的所有人占有这些凭证也不等于占有了凭证所记载的财物。但是应当特别加以注意的是提单、仓单等物权性债权凭证，这类凭证具有物权的性质，即占有这些凭证本身，就能对提单、仓单上记载的物品行使处分权，现实占有这些物品并负有交付义务的人都是见单交付，物品的交付义务人只需审查单据的背书是否连续，而不问交易过程和单据持有人的身份，即“认单不认人”。因而，提单、仓单等物权性债权凭证的占有人，尽管在物理上没有管理、控制凭证上记载的财物，也能够对凭证上记载的财物进行不受阻碍的处分，属于凭证上记载的财物的占有人，相应地，这些凭证占有的转移，也意味着对凭证上记载的财物占有的转移，在这个意义上，应当从刑法上认定这些物权性的债权凭证和其记载的财物具有一体性，(13)窃取、骗取这些凭证，就是窃取凭证上记载的财物本身，分别成立盗窃罪、诈骗罪，凭证上财物的数额应当作为犯罪数额。
综上所述，除了具有物权性的债权凭证（如提单、仓单）和其记载的财物具有一体性以外，包括存折、银行卡等在内的一般性债权凭证和其记载的财物是相互分离的，合法或不法取得这些凭证，不等于取得了对凭证上记载的财物的占有，因此，不法或合法取得这些非物权性债权凭证的前行为，不应当成为刑法评价的重点，而利用这些债权凭证从银行提款或者从债务人处获得财物的后行为，才应当是刑法评价的重点。
五、实践中相关疑难问题的解决方案
（一）关于拾取、保管他人存折、银行卡的人利用存折、银行卡从银行取款的行为
拾取、保管他人存折、银行卡的人，未经被害人允许，利用该存折、银行卡从银行取款的，分为以下两种情形：从银行柜台处取款的以及从自动柜员机取款的。对于这两种情形，应当做出不同认定。
首先，在从银行柜台处取款的行为中，行为人必然是冒充存款人，欺骗银行柜台的工作人员，使该柜台的工作人员陷入错误认识，并处分了存款人账户上的钱款，这并非是部分学者主张的成立典型的诈骗罪，(14)而是成立学理上的“三角诈骗”，即由行为人、银行、存款人三方主体构成的三角诈骗。因为银行工作人员处于能够处分存款人账户上钱款的地位，其受骗后将存款人的钱款交付给行为人，而存款人对账户上钱款的占有受到了侵害，这是属于受骗人（处分人）和被害人相分离的诈骗类型——三角诈骗，而不是受骗人（处分人）和受害人为同一人的典型的诈骗罪。
其次，在从自动柜员机上提取现金的行为中，保管人、拾取人尽管冒充了存款人的身份，但是由于是从机器中提款，机器不可能陷入认识错误，也不能基于认识错误而做出处分财产的行为，即机器天然处于不能被诈骗的地位，(15)因而保管、拾取他人存折、银行卡的人从银行提款的行为，是以平和方式违反受害人的意志，侵害了存款人和银行对存款的共同占有，应当以盗窃罪论处。
（二）关于盗窃，诈骗存折、银行卡后从银行提款的行为
首先，不以盗窃、诈骗他人的存折、银行卡为目的，而只是盗窃、诈骗其他财物过程中偶然获得了他人的存折、银行卡，行为人没有用该折、卡从银行取钱，而是将其丢弃或者归还给失主的，应仅以在盗窃、诈骗过程中获得的实际财物计算犯罪数额，不应当将存折、银行卡上的钱款计入犯罪数额，理由在于存折、银行卡和其记载的财物具有分离性，如果将其记载的财物计入犯罪数额，将直接导致对刑法上责任主义原则的违反。
其次，意图从他人的存折、银行卡取款而盗窃、骗取他人的存折、银行卡的，在不法取得他人的存折、银行卡后确实从银行提款的，应当如何评价？笔者认为，鉴于存折、银行卡等金融债权凭证和其记载财物的分离性，盗窃、骗取存折、银行卡的前行为不能在刑法上评价为盗窃罪或诈骗罪，而应当把从银行提款的后行为作为刑法评价的重点，根据其对财产的侵害形态，论以相应的犯罪。因此，如果行为人持盗窃、骗取的存折、银行卡到银行柜台取款的，在和银行的关系上，是欺骗银行工作人员，使其陷入错误，并基于错误认识交付了处于支配范围内的存款人的财物，该诈骗行为属于上文所述的被骗人（处分人）和受害人并非同一主体的三角诈骗，应以诈骗罪论处；如果从自动柜员机上取款的，由于不存在对银行的欺骗行为，仅侵害到存款人、银行对存款的共同占有，应构成盗窃罪。(16)
最后，意图取得他人的存折、银行卡后从银行提款而盗窃、诈骗他人存折、银行卡的，但行为人在取得存折、银行卡后放弃了最初的意图，没有到银行取款，应当如何评价？笔者认为，应当以相关犯罪的预备犯或者预备阶段的中止犯定罪量刑，理由是，行为人盗窃、诈骗他人存折、银行卡的前行为是为实施后行的财产犯罪制造条件的行为，该前行为应当视为后行财产犯罪的预备行为，如果在实施该预备行为后，没有实施财产犯罪的实行行为，应视具体情况，对行为人论以相应犯罪的预备犯或者中止犯（预备阶段）论处，犯罪数额应当以存折、银行卡上的数额计算，而最高人民法院关于“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，在票面价值已定并能及时兑现，盗窃数额按票面数额和案发时应得的利息计算”的规定，应被限制解释为只适用于此种情形，即盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，意图在盗窃后利用该凭证窃取或骗取财物的，其票面价值已定并能及时兑现的，如果行为人在窃取该凭证后放弃后来的犯罪行为，盗窃的凭证所记载的财物数额以及案发时应得的利息，都应当作为犯罪数额，以所放弃实施的犯罪的预备犯或中止犯（预备阶段）论处。这样，才具备刑法解释论上的合理性。
注释：
①这里的银行卡仅指借记卡、储蓄卡等表明对银行债权的债权凭证，不包括信用卡。这主要是出于以下考虑：第一，尽管信用卡可以存取款项（持卡人存入一定的备用金），可以作为一种准借记卡，但其本质上是一种信用凭证，即持卡人在消费时可在透支限额内透支，商家可以从发卡行获得消费价款的支付，而且持卡人可以在限额内取现，视为从银行获得的贷款，这与一般的借记卡、储蓄卡有较为显著的不同，不能视为如同存折、借记卡一样的金融债权凭证；第二，刑法第一百九十三条对信用卡单独做了规定，而且该条第一款第四项关于冒用他人信用卡以信用卡诈骗罪论处的规定与第三款关于盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处的规定，相互之间存在着不一致的地方，容易引发理解上的混乱，在本文的探讨中将信用卡从银行卡中剔除，可以免于该混乱的困扰，先追求形成应然的、合理的刑法信条学结论，再考虑对刑法规定的内容做合理性的解释，是刑法解释论应当遵循的道路。当然，尽管本文将“信用卡”从银行卡当中剔除，但也会在相关的解释结论上注意与刑法第一百九十三条关于信用卡规定的内容相协调。
②当然，前行为与后行为成立牵连犯的结论，出自于刑法理论的推理，笔者尚没有发现在学说上、实务上持该种见解的主张。
③认定成立盗窃罪，主要考虑的是行为人对存折、银行卡所有人的财产侵害；而认定诈骗罪，主要考虑的是行为人通过银行工作人员对银行的财产侵害。
④最高人民法院在2000年编发的典型案例中，将该案列入其中，表明其观点也得到了最高人民法院的赞同，具体案情参见《徐明辉盗窃转账支票后交给顾耀忠骗取财物案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选刑事卷（下）》（1992-1999年合订本），人民法院出版社2000年版，第840页以下。
⑤参见张耕主编：《刑事案例诉辩审评——盗窃罪、诈骗罪》，中国检察出版社2005年版，第253页。
⑥⑦参见《刘作友等人盗窃案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（2007年第2辑）》，人民法院出版社2007年版，第77-78页，第76页以下。
⑧参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学》2003年第2期。
⑨⑩参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第732-733页，第732页注31。
(11)参见阮齐林：《金融财产控制的特点与侵犯财产罪》，《法学》2001年第8期。
(12)存款人即使将自己的钱款存入银行，仍然对自己银行账户上的钱款存在着法律性支配的占有，在日本刑法的判例和通说中都对此持肯定态度。相关见解参见［日］西田典之：《日本刑法各论（第三版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第177页。
(13)提单、仓单等债权凭证的物权性，在国外的刑法理论上也得到了较为普遍的认可，参见［日］大谷实：《刑法讲义各论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第272页。
(14)认为盗窃存折后在银行柜台上取款，仅成立诈骗罪的主张，没有看到对存款所有人权利侵害的一面，有值得批评的地方。相关见解，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第732页。
(15)当前学界对ATM机的看法并不一致，刘明祥教授认为ATM相当于电子营业员，能够被人欺骗，也能基于欺骗而处分财产，拾取他人信用卡而在ATM上取款的，成立信用卡诈骗罪；而张明楷教授认为ATM只是机器，既不能被人欺骗，也不能基于认识错误而处分财产，拾取他人信用卡而在ATM上取款的，成立盗窃罪。根据刘明样教授见解的逻辑，拾取他人的银行卡并在ATM上取款的，也应当以诈骗罪论处，而根据张明楷教授对ATM的定位，拾取他人的银行卡并在ATM上取款的，应当以盗窃罪论处。笔者认为，张明楷教授对ATM的定位是可取的，毕竟机器的程序都是由人设计，只有输入正确指令才能加以操控，天然的处于不能被欺骗的地位，同样机器也不可能基于认识错误做出处分财产的行为，因为机器吐出钱款，只是一种机械性的反应，而不是在处分财产的意识支配下进行的，不能被视为处分财产的行为，其不符合诈骗罪的对象要件。相关的见解争论，参见刘明祥：《在ATM机上恶意取款的定性分析》，《检察日报》2008年1月8日，第3版；张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，《清华法学》2008年第1期：张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃——再与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2009年第1期。
(16)这就牵涉到与刑法第一百九十三条第三款规定协调的问题，该条第三款规定，盗窃信用卡并适用的，以盗窃罪论处。在此我们可以采用张明楷教授对该款的解释，即盗窃信用卡的，如果在银行柜台使用的，以信用卡诈骗罪论处，而在自动柜员机上使用的，以盗窃罪论处。通过采用这种解释，既保证了解释结论的合理性，又保证了盗窃信用卡并使用的与盗窃存折、银行卡并使用的得到一致的处理。