民国《民律草案》评析，本文主要内容关键词为：草案论文,民国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、民国《民律草案》的起草
19世纪以来，大陆法系各国“法律制度逐步克服其分散性，直到这个发展阶段的末尾，统一、一致与普遍被看成是近代法律文化的典型特征”。“统一、一致与普遍”的法文化在民法立法方面，主要体现为法典化的发展趋势。自1804年法国民法典颁行开始，至20世纪初叶，这一百多年的历史是欧洲大陆各国继受罗马、实现民法法典化的辉煌历史。在1804年法国民法典之后，奥国民法典施行于1811年，荷兰民法典颁布实施于1838年，意大利民法典实施于1865年，撒克逊王国民法典亦于同年生效，葡萄牙民法典实施于1867年，日本民法典施行于1898 年， 德国民法典施行于1900年，瑞士民法典施行于1912年，……。因此民法不仅为法治国所必须具备，而且法典化的民法业已成为最时髦、最完善的法律形式。
在西方民法学理论、民法法典化浪潮的冲击下，中国清末以来便开始接受大陆法系法典化的民法。同时，法典化的民法对中国而言具有法律价值之外的意义。无论清政府还是后来的北洋政府（1912—1928年）一方面试图通过制定民法典推动社会发展，另一方面想借助法典化的法律体系实现收回领事裁判权的愿望。1915年北洋政府法律编查会将《大清民律草案》中存在问题最大的亲属编重加修订，完成了《民律草案亲属编》，以期完善清末以来的民法典草案；但由于当时的法律界对《大清民律草案》批评甚烈，加之行使立法权之国会业已解散，无法将该草案付诸实施。时至1919年，第一次世界大战各主要参战国在巴黎召开和会，中国代表提出收回领事裁判权问题，列强以中国法律未臻完备为借口，未做实质性答复。1922年华盛顿会议召开，中国代表再次提出领事裁判权的撒废问题，与会列强仅答应组成各国联合考察团，考察中国法治状况之后再做决定。为应法权会议之考察，1922年北洋政府修订法律馆迅速修订完成民、刑事诉讼条例之后，便以民法典的修订为急务。1925年修订法律馆完成民国《民律草案》之总则、债、物权三编，1926年完成亲属、继承两编。民国《民律草案》共1522条，仍分为五编，但条文较《大清民律草案》减少45条。
1926年修订法律馆完成《民律草案》后，即向各学术机构、各级司法机关分发草案以征求意见，准备进一步修订之后作为民法典颁布实施。法学界对该草案评价者甚众，一时间以《民律草案》为题的法学文章成为法学刊物的主要内容。但当时北京政府正处于直皖军阀对立状态，国会不能正常履行立法职能；维时不久南方北伐先遣军人湘作战，法典草案未能通过立法程序，成为正式民法典，只是由司法部通令各级法院作为条理适用。
二、民国《民律草案》的主要立法成就
在《大清民律草案》和1915年《民律亲属法草案》的基础上，民国初期的法律家酌采大理院民事判解要旨和民事习惯，编订完成了民国《民律草案》。该草案较之《大清民律草案》有诸多改进之处。从篇章来看，民国《民律草案》仍然承袭了《大清民律草案》的五编体例，只是第二编将“债权编”改为“债编”；民国《民律草案》条文总数1522条，较《大清民律草案》减少45条。其中总则编减少100条、债编减少133条、物权编减少29条，亲属编增加102条、继承编增加115条。从内容上来看，总则编的主要变化是删除或合并了“法例”、“法人”、“权利之行使及担保”三章，“取得实效”移入物权编，增加“行为能力”一节；物权编的主要变化是将“担保物权”一章拆分为“抵押权”、“质权”两章，增加“典权”一章。总则、物权两编，基本保持了德日民法的样式。债编、亲属、继承三编变化较大，债编采纳瑞士《债务法》予以改造，亲属、继承编吸收大理院民事判解要旨、民事习惯之内容。现将民国《民律草案》在法律价值、立法技术以及制度设定方面的变化略述如下：
（一）以法律社会化原则作为固有法与继受法整合的价值基础。北洋政府时期的法律家以批评《大清民律草案》的缺陷为起点，对固有法与继受法整合的价值基础重新予以探讨。将西方最新法学思潮、民事立法的新趋向与中国社会发展的权威秩序需要结合在一起，形成了统摄整部法典的价值基础——法律社会化原则。
西方民法的发展经历了古代民法、近代民法、现代民法三个历史阶段。古代民法阶段自古罗马习惯法、十二铜表法至查士丁尼国法大全编纂完成，这一阶段奠定了民法的一些基本原则、体例结构及制度框架。近代民法起源于罗马法复兴，直到19世纪末叶各国民法典的编纂，其中以1804年颁行的法国民法典最具代表性。近代民法在自由经济和民主政治的基础上逐步确立了私权神圣（特别是所有权）、契约自由、过失损害赔偿三大原则，民法的概念、编纂体例、具体规范都在罗马法的基础上获得了全面的发展。十九世纪末、二十世纪初颁行的德国民法典标志着西方民法从近代向现代的转化；但是，现代民法的总体模式基本上是由瑞士民法开创的。施行于1912年的瑞士民法典较为全面地体现了私法社会化（或曰公法化）的倾向，即从社会公益出发对近代民法原则作出种种有条件的限制。如瑞士民法第2条有对权利之一般限制，“行使自己之权利， ……须以诚实及信用为之”，“权利之显然滥用，不得受法律保护”；瑞士债务法第2条第1项有对契约自由的限制规定，“以不能或不法或违反善良风俗为内容之契约，无效”等。清末对西方法学研讨未精，法律家对法律社会化思潮尚未形成深刻认识。民国初期，法律家认为西方民法已从个人本位演化为社会本位。学人称之：“法律之社会化一语，不外乎一方推翻数百年来之不干涉主义，一方以使匹夫匹妇各得其所为目标而救社会上弱者于倒悬，故或称为社会政策之立法，亦无不可。”
中国固有法没有形成西方近代民法体系化、制度化的私权神圣、契约自由、过失责任原则，甚至固有法中秩序和谐的基本价值原则与西方近代民法的三大原则有根本上的对立。然而，中国固有法却与西方现代民法的社会化趋势在形式上相契合了：
1、固有法存在所有权共享之观念与西方社会化民法限制所有权绝对自由的理念极为相似。其一，为保护公共利益可以限制个人的权利。这在形式上等于将权利划分出不同的等级，大的公共利益优于小的公共利益，小的公共利益优于个人利益。中国固有法显然是将法律保护的利益分成等级的，国家秩序、利益优于地方的家族的秩序、利益，地方的家族的秩序、利益优于个人权益。其二，公共权力可以介入私权行使的过程。西方现代民法允许国家行政权约束私权以不侵害国家、社会及第三人的利益的方式来行使，审判机关也可以通过“一般条款”的适用，撤消违反公序良俗、诚实信用、权利不得滥用等原则的民事行为。中国固有法在承认所有权有“定分止争”的同时，亦承认对所有权行使的种种限制。
2、固有法限制私人自由交易的规定与西方现代民法限制契约自由的社会化原则在规范形式上极为相似。固有国家法限制民事主体，凡卑幼、妇女没有尊长的授权不得与他人独立缔结契约；固有习惯法限制祭田、祖宗坟山等特种物成为契约标的物。西方现代民法为维护公共利益，亦有对缔约主体、契约内容、交易标的之限制。
3、固有法从和睦私人关系出发，不提倡严格过错责任，以和为贵。西方现代民法根据社会生产工业化、电气化的发展，城市人口日趋密集的生活状况，对于一些高度危险作业、易间接致他人损害的行为，确立了无过错原则。
以上中国固有法与西方民法社会化在价值形式上的契合，为建构一个兼容的民法价值框架提供了基础。在这个以民法社会化为支撑点的价值框架之中，固有法追求秩序和谐的价值取向与继受法以权利神圣为核心的价值理念，获得一定程度的妥协、折衷。
（二）法律术语和民事法律制度的完善。民国《民律草案》是在继承《大清民律草案》法律技术成果的基础上制定的，与前案相比改进、创新之处甚多，对南京国民政府制定民法典亦有重大影响。兹将其立法技术上的改进分述如次：
1、民国《民律草案》之法律用语无论源自固有民法或经翻译继受于西方民法，整体上趋于一致。固有民法之法律用语，其来源不同，风格各异。固有国家法为古体文言文；固有民间法为民间口语，多带有方言语词。民国《民律草案》的起草者，因应时代文化发展，采用白话之文言文，即“不文不白”之语体，折衷于典雅与通俗实用之间。对于继受法，亦采用“不文不白”之本国化的语文加以表达，尽量摒弃外来语的直接运用。例如，民国《民律草案》将《大清民律草案》中所翻译的外文法律名词“事务管理”改为“无因管理”，将“不当利得”改为“不当得利”。
2、通过固有法律规则的创造性转化与继受民法规则的本土化，使二者之间的差异变得模糊，整体上趋于一致。《大清民律草案》的草案起草者未能将固有法和继受法加以调和，只是简单地把二者堆砌在一起。民国《民律草案》则是在大理院及民事单行法的基础上完成的，许多固有民法规则与继受民法规则都经过改造以后，才被列入法典草案的。例如，固有法对典权制度的规定有一百多个条款（大清律例及有关之民事习惯），不仅纷繁复杂而且其中矛盾丛集。民国四年（1915年）北洋政府司法部制定了《清理不动产典当办法》10条，北洋政府大理院先后形成了有关典权的判例35项、解释例7项，这些初步成果为民国《民律草案》所吸纳，最后萃成物权编《典权》一章（即民律草案物权编第八章，第254至270条）。再如，继受法中不动产相邻权制度，其规则内容大体援用于《大清民律草案》，可是规则之次序有较大的调整，凡民事社会中发生频率高的、关涉权属重大的规则排列在先；发生频率较低、于不动产权属妨碍不大的规则排列在后。固有法经此创造性转化，适应近代社会生活的能力得以增强；继受法经此本土化调整，与中国社会民事生活更相切合。
3、民事法律制度的设定更加合理。《大清民律草案》仿照德国民法典设“土地债务之协定”，民国《民律草案》以我国没有此种物权习惯，就社会经济发展状况而论，亦无继受之必要，特予删除。《大清民律草案》简单继受德国民法典之“不动产质权”、“动产质权”，鉴于我国固有法中有典，却没有独立、完整的财产质权，民国《民律草案》在保留前案规定的基础上，增入典；又增入“权利质权”。典权制度为我国固有法之特有制度，在民事生活中适用频率极高；但是《大清民律草案》之物权编却对典没有加以规定。民国《民律草案》在固有国家法（如大清律例、户部则例）、各地民事习惯、民事单行法（如《不动产典当办法》）以及大理院判例、解释例的基础上将典权制度纳入到法典化的民法体系中。民国《民律草案》关于典权制度主要设定了三方面的规定：（1）关于典权存续之一般期间，民国《民律草案》第256条第1款规定，“典权存续期间为十年。不满十年者，不得附有到期不赎即应作绝之条款”。很显然，为了适应近代社会经济流转速度的加快，典权的存续期间被缩短了。再有对典物的所有权实行强制保护，十年之内不得因“到期不赎”，而将典契作为绝卖处置，限制了典权人的处置权。（2）超过一般期间的典权，应如何处理？第256条第2款规定，“以十年以外之期间设定典权者，其期间缩短为十年。”这意味着，国家强行法不承认、也不保护超出一般期间的私人典契。但是缩短典权存续期间，会影响出典人通过不动产用益权换取资金的能力，影响到典权人用益权的自由度，削弱了典权的固有功能。为此，该条第3款规定，“典期届满，经当事人同意，得更新之。但自更新时起，不得过十年。”该款以续约的形式增加了典权存续期间的弹性。（3）明定典物灭失的责任分担。固有国家法中对典物灭失的责任分担有详细的规定，民国《民律草案》稍加技术改造，其内容概予吸纳。如固有法将作为典权标的之房屋，非因当事人过失而被烧毁，称为“延烧”。民国《民律草案》则称为“因不可抗力而灭失”，包括被火烧毁、被水冲毁及其他情状，更具概括力。
民国《民律草案》对身份法律制度的改进，值得注意者为夫妻财产制。固有法中有关于妻妾“特有财产”之规定，却没有系统之“夫妻财产制”。《大清民律草案》，甚至不认为妻有与夫对等的契约地位，妻不能在婚姻存续期间与夫析产。民国《民律草案》之夫妻财产制继受于德国、日本民法，将夫妻财产制分为约定财产制和法定财产制两种。草案对夫妻约定财产制规定地极为简略，即夫妇须于成婚时就约定之财产关系向主管机关登记，否则“不得与夫妇继承人或第三人对抗”（亲属编第77条）。约定财产制实际为成婚时，夫妇之间的财产契约。草案对法定财产制规定较为详细，主要包括：（1）夫妇对重大支出的负担。如第80条规定，“由婚姻而生之一切费用，归夫负担。但夫无力负担者，妻负担之。”（2）妻之特有财产。妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产，专供妻使用的衣服、首饰及其他物品，为妻特有财产。（3）对妻特有财产之管理。原则上来讲，“妻之特有财产，由夫管理”（第83条）；并且，就妻之特有财产，“夫有使用、收益之权”（第81条）。夫享有使用、收益、管理妻特有财产之权利的同时，必须承担相应的法律义务（参见亲属编第84至91条）。
民国《民律草案》以上对固有典权制度的改造与保留、对西方夫妻财产制的继受，均体现了北洋政府时期在民事法律制度近代化方面所取得的成就，这些成就又对南京国民政府时期的民事立法产生了重大影响。
三、民国《民律草案》未尽妥善之处
（一）民国《民律草案》相对于《大清民律草案》有应予修改而未修改者。言其小者，民国《民律草案》沿用了很多《大清民律草案》的原文，其语词有应予修改而未予修改之处。例如民国《民律草案》物权编第276条第1款，法条为：“仆、婢、商工业学习人，及本于与此相类之法律关系而为本人占有之人，为占有辅助人。”该款条文基本为《大清民律草案》第1266条第1款的转抄，只修改了一个字，即将原文“他人”之“他”改为本人之“本”，文字意义并无实质性改变。关键在于，该款“仆”、“婢”应加以修改而未予修改。民国建元以后， 中国之政体已由君主专制进于民主共和，1912年3月公布之《中华民国临时约法》第5条，规定“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”。1914年5月公布之《中华民国约法》第4条，1923年10月公布之《中华民国宪法》第5条，均有内容相同之规定。民国《民律草案》在人民之中仍区分“仆”、“婢”，显然违背宪法之平等精神。因此，“仆”、“婢”等称谓用语不能完全转录照抄清末原文，自应修改。言其大者，《大清民律草案》中对西方民法制度有继受不当者，理应修改。例如，《大清民律草案》舍弃固有民法中的典权制度，而继受德国民法中不动产质权制度。民国《民律草》案虽然将固有典权制度纳入法典，却仍保留了不动产质权，造成固有典权制度与继受之不动产质权制度在规范功能上竞合。
（二）民国《民律草案》相对《大清民律草案》亦有不应修改而遽予修改者。其中最为重大者当算是删除了原案总则第一章《法例》。《大清民律草案》定有《法例》一章，其宗旨为：“关于民法全部之法则，以总括规定为宜，此章所由设也”。具体内容只有三条。第1条规定，“民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理”。《大清民律草案》该条文已为民初大理院通过判例加以确认、适用。其内容虽然简短，却使民法典成为一个开放性的体系，不仅仅是法条所规定的有限内容——在法典没有明文规定的时候，可以引入习惯法、条理作为民法规则；同时该条文使形式上的民法——民法典，与实质的民法——民事习惯、条理，建立起互动的发展机制。当然，它还有约束法官不得拒绝裁判的功能。删除该条，将置民法典于孤立无援的境地，无法从现实民事生活、私法学说中获得发展的动力。第2、3条规定，权利之行使、义务之履行须依诚实信用方法，以及何谓权利行为之善意。这两个条文有防止权利滥用、保护善意行为的功能，是民法社会化理念的重要规则体现。采纳民法社会化的价值理念，而不对“诚实信用”、“权利行为的善意效力”加以明确规定，实有舍本逐末之嫌。所以，民国《民律草案》删除《法例》一章实有未当。南京国民政府起草民法典时，该章又得以恢复。
（三）由于民国民律草案由五位法律家分别起草，各编的起草者分别是：总则编为余棨昌，债编为应时，梁敬镦，物权编为黄右昌，亲属、继承两编为高种。不同的起草人对固有民法与继受民法的法律用语，存在着不同的使用倾向，造成草案在语词方面的不统一。例如，草案在总则编（第4、12、39、43、47、48、60、71等各条），债编（第226、265、306、339等各条），亲属编（该编第219、221、228、241等各条），继承编（该编第57、65、66、68、70等各条），使用继受法用语“法院”，指称各级审判机关；而在物权编（第109、147、167、188、189等条）使用偏重于固有法之“审判衙门”一词，指称各级审判机关。同指各级审判机关，却以不同称谓并见于草案的不同章节之中，岂无纷乱之感？又如，固有法常用“夫妇”指称婚姻双方；“夫妻”之称谓虽旧已有之，但近代“夫妻”一词则包含了在单亲小家庭中男女双方平等的意义，为继受性词汇。在亲属编婚姻一章中，“夫妇”与“夫妻”二者同时出现于草案之中，亲属编第三章第三节第一款标题为“夫妻权利义务”，第二款标题为“夫妇财产制”。究竟“夫妇”与“夫妻”两法律名词，在取义上、指称范围上有无区别，极易产生歧义。这都是显见的法律用语不统一。
（四）草案文本尚未彻底完成。民国《民律草案》的迅速草定，有为应付法权会议召开的政治目的，造成草案中存在为数不少的空白法条。草案其中涉及到条文互相转引的问题，需要定稿、统稿之后才能全部完成。由于当时法律界对草案多有批评，加之政局的不稳，草案一直没有最后定稿，所以一些条文也就不能彻底完成。另外，继承编第二章“宗祧继承”之第12条第3款、第14条第3款、第15条，使用了条文外注释，分别注为：“间代立后”，“虚名待继”，“待生待承”。注释不属于草案正文，是以固有民法的术语来解释该条文的内容。全部草案仅见此一处条文外注释，在没有找到当时起草者留下的说明的情况下，笔者推测，起草者有将注释术语采为正文的想法，但一时又未想出如何将固有法律术语糅合到条文中去的办法；所以，既不忍径行抛弃言简意赅、民间惯行的固有法术语、又无法采用它们，只好暂时置其于正文之外，留待日后细为斟酌采用。