我国行政行为法律体系建设中存在的问题及关键_行政事实行为论文

我国行政行为法体系建构的问题与症结，本文主要内容关键词为：症结论文,体系论文,我国论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2014)05-0070-10

       当前我国的行政行为法理论存在的根本性缺陷是行政行为概念理解各异，以行政行为概念理解为基础的行政行为法结构体系五花八门，行政行为法理论体系建构困难。因此，理清基本概念的含义，并按照一定的逻辑顺序建立起系统完整的行政行为法结构体系，成为行政行为基础理论研究的一项课题。本文即是解决该课题的一个先导性分析，更加深入的分析有待后续研究的跟进。

       一、行政行为法理论体系建构的认知背景

       (一)行政行为法理论体系的含义与功能

       本文所要讨论的行政行为法理论体系不同于大陆法系其他国家对行政行为法理论体系的通行理解。根据法、德、日等大陆法系典型国家的成熟学理，行政行为是一个内涵和外延相对确定，且与相应的行政救济法体系存在紧密关联的概念，在此基础上，上述国家围绕着行政行为的概念、特点、意义、分类、效力等内容展开其理论分析，并由上述内容相互联系构成一个完整的知识系统——行政行为法理论体系。在当前我国学界对行政行为如何界定尚存在分歧的情况下，后续的行政行为分类与效力等内容无从谈起。因此，本文所称的行政行为法理论体系是以行政活动的不同形式为基础，从对我国行政行为的界定和类型划分出发，依照特定的标准并遵循一定的逻辑顺序，对行政活动的不同形式进行排列组合，进而形成一个由行政行为形式相互联系而组成的逻辑清晰、内在协调统一的整体，其更像是一个行政行为的结构体系。该理论体系探讨的内容涉及以下问题：作为基本概念的行政行为的界定；行政活动的各种具体表现形式；行政活动形式的各自性质如何确定；按照何种标准与逻辑顺序将行政活动形式组成一个统一的整体；行政行为法理论体系的完整对行政救济法理论与实务所具有的意义。由此观之，法、德、日等国的行政行为法理论体系是在本文所定义的行政行为法理论体系的基础上，对某一类行政行为形式所进行的更加深入的研究。

       建构本文所定义的行政行为法理论体系可以实现以下功能：

       学术功能。通过建立各种行政活动形式各安其位的学理体系，可以形成一个完整清晰的行政行为法理论研究框架，并在该框架指引下进一步深入认识不同行政行为形式所具有的特点及其不同法律属性，认清与其对应的不同诉讼救济渠道；同时，对照现有体系，可以实现对新兴行政活动形式的恰当归类；在出现不能归入现有理论体系的行为形式时，可对现有理论体系进行必要调整，进而实现行政行为理论体系的进一步完善。

       实务功能。通过建立行政行为法理论体系，可以更好地为行政立法、行政执法与行政审判活动提供理论指引和观念支持。如确立起含义明确的基本概念之后，可以实现立法减负功能，使用具有高度涵盖意义的基本概念作为法律概念，就不必再列举各种具体的行政手段，达到简化法律用语的目的。①对于行政执法和行政审判而言，明确了各种行政行为的不同性质与特点，就可以分别适用不同的行政程序规范和选择不同的诉讼救济类型，由此实现法律适用的有序。

       (二)行政法学总论体系的基本内容：行政行为法

       1.我国行政法学总论体系建构的大陆法特点

       我国行政法学总论体系具有明显的大陆法特点，这是对我国行政法学研究的一个基本判断。按照比较法律文化学者的观点，大陆法系理论研究的整体特征区别于英美法系。受欧洲大陆唯理论哲学的影响，以德国为典型代表的大陆法系国家在19世纪建构近代法学理论的过程中，具有一种强烈的体系化意识，追求高度的系统性。其基本特点是：强调科学方法、系统结构和形式主义，并使之成为有效解决问题的方法。②科学方法强调的是从作为实证材料的社会现象而非自然法理念出发，去研究发现一定的法律原则及其相互关系；系统结构乃是追求将所发现的法律原则用复杂的组合形成一个理论体系，以便使后来发现的新原则能够纳入到既有体系之中；形式主义则要求用一些新的高度抽象化的概念来表述体系化的内容和原则，并将其运用到法学之中，使这些概念具有高度的解释力。在上述理念的引导下，大陆法系国家建构起了独特的部门法学理论体系。与相对成熟的民法体系相比，行政法学总论体系虽然建构时间较晚，但同样遵循了这一规律。即使在进入21世纪之后，行政管理观念发生变革，行政法学总论体系面临修正的今天，体系化的思维与其体现依然具有强大生命力。

       在体系化观念的影响下，大陆法系国家的行政法学总论内容往往追求体系的完整。如德国行政法学奠基人的奥托·迈耶在1895年出版的《德国行政法》，即以民法理论为参照，追求概念的抽象和理论体系的完整，建立了行政法学总论体系。③现代日本行政法学总论体系依然在总体上保持了序论、行政法总论、行政救济法、行政组织法的体例。

       受历史发展背景影响，我国近代行政法学的建立，大致走过的是经由日本学习德国的道路。行政法学总论体系建构沿袭了大陆法系典型国家的特征，以林纪东1946年出版的《行政法提要》为例，该书结构共分四章：第一章：序论(说明行政法的意义、内容、行政法之发生与发展、行政法之基本原则、法源、行政法之关系)；第二章：行政组织(探讨行政机关、行政官署之概念、现行中央与地方行政组织、公务员法)；第三章：行政行为(未涵盖行政契约、行政命令，但涉及行政上强制执行，行政上损害赔偿与损失补偿)；第四章：行政争讼。④

       就解放后我国行政法学总论体系的基本特点来看，可以认为，从1980年代初期行政法学研究恢复到现在，行政法学总论体系基本上沿袭了大陆法系特点。如司法部第一本统编教材《行政法概要》总体上保持了序论、行政组织及其人员、行政行为和行政监督与救济的基本格局。⑤行政法学统编教材《行政法与行政诉讼法》在基本结构也沿袭着绪论、行政组织法、行政行为法和行政监督与救济法的传统格局。⑥

       2.作为行政法学总论体系基本组成部分的行政行为法

       在大陆法系国家，行政法是研究行政权力运行及其监督的法律。现实生活中，行政权力的运行总是以各种具体的行为形式体现出来，比如工商登记、交通禁令、民政给付、城建处罚等。对行政相对人的权利救济则通过对上述行为的行政复议和行政诉讼实现。因此，在行政法学总论体系中，有必要对各种行政活动形式的不同属性、特点、设定依据、行使程序乃至救济途径等问题展开分析。此种研究现状决定了行政行为法理论成为行政法学理论的基本内容。

       当然，在大陆法国家的不同时期，行政行为法理论的内容存在一个不断变化的过程。在行政法学初创时期的德国，奥托·迈耶按照其法治国的理解，将能够直接产生法律效果的外部具体管理行为命名为Verwaltungsakt(我国学界一般译为行政行为)，并建构起相关的行为法理论。这虽然实现了对各种行政管理手段横向截断进行理论抽象的任务，但毕竟失之过窄。二战之后，随着其他行政管理手段的不断被认识，Verwaltungsakt之外的其他行政活动不断被纳入行政法学研究范围，由此，形成了以行政活动作为更高层次概念的行政行为法体系。⑦

       就我国大陆地区行政法学研究而言，“行政行为法”这一语词似最初见于应松年主编《行政行为法》一书，该书明确将行政行为法作为构成行政法学体系的一个基本概念，并在此基础上对各种不同的行政行为形式展开分析，“行政行为法”这一语词所具有的重要意义得到进一步强化，并在以后的诸多行政法学教材论著中成为基本的构成内容。⑧

       二、行政行为法理论体系建构存在的问题

       我国的行政行为法研究隐藏着体系建构上的诸多问题，这些问题在很大程度上影响了行政行为法理论体系的整体纯洁，而学术研究所具有的解释功能、立法辅助功能均不同程度受到抑制。

       (一)作为基础性概念的行政行为含义不明确

       行政行为法理论的基础性概念无疑是行政行为，其内涵确定决定着行政行为法理论的体系建构方式与走向。但就在这一基本问题上，我国学界仍存在较大争议，至今莫衷一是。

       1.当前行政行为理解的多样化

       从1980年代我国行政法学研究恢复之初直到现在，有关行政行为的理解依然存在不同认识。⑨当前对行政行为有以下几种典型的界定方式：

       将行政行为界定为行政管理活动。以《行政法概要》一书为例，该书将行政行为界定为“国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。”⑩该定义并未限定行政行为的性质是法律行为还是事实行为，对象是确定还是不确定，是行政主体单方实施的还是和相对人合意实施，其外延相当广泛。

       将行政行为界定为具有行政法意义、产生行政法律效果的行为。如高等学校法学规划教材《行政法学》将行政行为界定为“国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生行政法律效果的行为”。(11)该种行为具备三个要素：第一，主体要素。行政行为是行政机关所作的行为；第二，职能要素。行政行为是行政机关行使职权、实施行政管理的行为。第三，法律要素。行政行为依据法律规定所作的直接、间接产生法律后果的行为。该定义得到了众多学者的赞同。(12)

       将行政行为界定为产生行政法律效果的具体行政行为。其最早的体现是罗豪才教授主编的《行政法论》。该书第三编采用以下体例：第五章，行政立法；第六章，行政行为和行政指导；第七章，行政合同与许可证制度；第八章，行政奖励与行政制裁；第九章，行政监督。从该体例可以看出，其是将行政行为与行政立法、行政指导、行政合同等行为并列，作为一种具体行政行为对待。同时，该书将行政行为定义为“国家行政机关在行使职权过程中，依法对特定的社会事实或对象单方面所采取的能直接产生法律效果的行为。”该定义的特征是：首先，行政行为是国家行政机关采取的单方面行为；其次，行政行为是国家行政机关对特定的社会事实或特定的当事人所采取的具体的行为；最后，行政行为是行政机关代表国家的意思表示，具有法律上的效果。(13)进入21世纪之后，又有学者从减少行政行为负担、避免概念空洞化、避免行政行为体系紊乱的角度出发，提出应借鉴德、日等国行政法学说及其立法成果，将行政行为界定为“具有行政权能的组织或个人行使行政权，就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”。(14)

       将行政行为界定为行政规范性文件与行政决定的结合。如姜明安教授所著《行政法与行政诉讼》一书中曾提出，行政行为指除行政立法行为之外的全部有行政法意义的行为，包括制定规范性文件的行为和具体行政行为。(15)胡建淼教授认为，行政行为特指行政主体基于行政职权，为实施国家行政职能而作出的，能直接或间接引起法律效果并受行政法规制的法律行为。它由行政规定与行政决定所组成。(16)

       从上述介绍可知，在我国行政行为法研究已走过四十多年的今天，作为基础概念的行政行为依然没有形成统一认识。在基本概念内涵不定的前提下，又何谈建立起逻辑严密、体系完整的行政行为法理论体系?

       2.国外情况的对比

       与我国学界对行政行为的理解存在较大分歧的情况不同，大陆法系主要国家对行政行为的理解基本实现了明确化，由此彻底避免了无益的概念争论。

       德国在其行政法学建立之初，对何谓行政行为存在一定争议，有学者认为，行政行为是行政机关在其权限内作出的行为，其范围涵盖了包含事实行为在内的各种行为；有学者认为，行政行为是行政机关实施的具有公法意义的行为；奥托·迈耶则将行政行为界定为“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”。(17)随着学术的发展，奥托·迈耶提出的行政行为概念逐渐得到了学界的肯定，成为后来立法界定的基础。《联邦行政程序法》将行政行为界定为：“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为”。由此，行政机关实施的具体、单方、外部、法律行为意义的行政行为概念在德国最终确立，学界已无太多争议。

       日本的行政行为内涵经历了一个逐步发展的过程，其间也曾出现过各种分歧性意见。据学者总结，日本有关行政行为的定义大致有以下几种：第一，行政厅实施的行为。这是最广义的解释，包含了事实行为、私法行为在内。第二，行政厅实施的具有公法意义的行为。这是广义的解释，为京都大学一脉的学者(佐佐木惣一、磯崎辰五郎等)所主张，包含了除事实行为、私法行为之外的所有行为，行政立法行为、统治行为等也包含在内。第三，行政厅针对具体事件所作出的公法意思表示以及准精神作用的表示行为(美浓部达吉的观点)。此为二战前通说，该意义的行政行为将行政机关的立法行为排除在外，但包含了公法契约行为。第四，行政厅就具体事实行使公权力宣告何者为法的行为，(18)立法行为、公法契约行为均被排除在外。此观点为田中二郎所主张，并逐渐成为二战后日本学界的通说，到现在没有太大变化。(19)

       对照以上德日对行政行为理解的相对确定现实，再对比前述我国学界对行政行为概念理解的分歧，很容易看出我国在行政行为基础研究方面的不成熟。

       (二)不同行政活动形式的性质界定存在分歧

       当前学界对法律行为与事实行为的区分没有异议，有的学者还将二者称为行政活动的元形式，也就是行政行为法体系建构的基础概念。(20)目前存在较大争议的是，针对不同的行政活动形式，到底归类为何种性质的行政行为。比如，对于行政检查(调查)行为，有的学者认为属于为相对人设定程序性协助义务的行政行为(法律行为)，(21)有的学者认为属于行政事实行为，(22)还有的学者根据调查活动的不同，认为不产生法律效果的人口普查、地震损害调查等，属于事实行为；产生法律效果的如直接关系到相对人的人身自由权、住宅权等调查活动，则属于行政行为。(23)由此可知，对于不同的行政活动形式，不同学者对其所作的定性存在差别，这种差别影响到了行政行为法理论体系的建构。

       (三)行政行为法理论体系的混乱

       行政行为内涵理解的差异，直接导致行政行为法理论体系的多样化局面。以下举出典型的几例：

       1.理论体系之一(24)

      

       该体系设计的特点是，认定行政行为为行政主体实施的具有行政法律效果的法律行为，且其主要属于外部、单方的行为。在此基础上再进一步将行政行为区分为抽象行政行为与具体行政行为。

       2.理论体系之二(25)

      

       与之类似但略有区别的是以下体系设计思路：(26)

      

       上述体系设计的特点是：第一，对行政行为采用广义界定，即行政活动的总称；第二，认可行政行为有内外部之分，这是中国学界对行政行为界定的突出特色。

       3.理论体系之三(27)

      

       该体系设计的特点是：第一，否定抽象与具体行政行为的分类形式，将行政立法这一传统的抽象行政行为归入立法性行为，认为其不属于行政行为，而是由《立法法》调整的“立法行为”。第二，否认具体行政行为的提法。基于一切行为都只能是具体的认识，认为具体行政行为的提法多此一举，没有存在必要。

       除以上行政行为法理论体系设计模式之外，近来还出现了放弃对行政行为基础问题(如概念界定、类型划分、成立与效力等)的说明，在设计行政法学总论体系结构时，直接进入对行政规范制定行为和行政处理、非强制性行为以及行政自由裁量行为的讨论：(28)第一编，行政法的理论基础；第二编，行政法基本原则；第三编，行政组织法与行政主体；第四编，行政规范的制定；第五编，行政处理行为；第六编，非强制性行政行为(计划与规划、指导、契约、调解、奖励、资助、政府采购)；第七编，行政自由裁量行为；第八编，行政程序；第九编，监督行政与行政责任；第十编，行政救济(含信访、复议和诉讼)；第十一编，公物法原理。

       从上述体系设计显示出编者在有意避开纠缠不清的行政行为界定问题，此或许是对当前行政行为界定和体系设计混乱的一种应对，不过，该选择也并非没有任何问题。比如，在其对非强制性行政行为的介绍中一再出现了“行政行为”的概念，作为一本法学基础教材，不对行政行为这一概念进行解释，一方面会使初学者陷入迷惑，另一方面也使相关论述缺少必要的前提。(29)

       行政行为基本概念的不清晰以及在不同行政行为界定前提下行政行为法体系设计的多样化，为我国尚欠发达的行政法学研究带来了一系列的问题。这些问题看似平常，实际上每个问题都对我国行政法学理论建构产生极大的负面影响。

       1.行政行为法理论体系之不彰

       我国承袭了大陆法系国家的行政法学理论，体系化的追求自然是学界努力的目标，但该种追求却由于对行政行为这一基本概念的理解分歧而难以实现。以至于在不同的学者那里，基于不同的观察角度，形成了各种不同的体系设计思路。此种局面的存在使我国无法形成一个概念清晰、逻辑严密、系统完整的行政行为法理论体系。

       2.已有行政行为法理论体系设计之不严密

       前面已述，行政行为法是我国行政法学总论体系的基本组成部分，很多教材都设置了行政行为部分。但由于没有注意到行政行为的界定与相关内容之间存在的逻辑关系，不同学者在设计行政行为法这一部分内容时，便出现了逻辑不严密的问题。现举几例：

       应松年教授主编的《行政法与行政诉讼法学》。该书第三编为行政行为编，在该编名之下，编者是如此安排各章内容的：第七章，行政行为概述；第八章，行政立法与行政规范性文件；第九章，行政执法；第十章，行政许可；第十一章，行政给付与行政奖励；第十二章，行政处罚；第十三章，行政征收；第十四章，行政监督检查；第十五章，行政裁决；第十六章，行政强制；第十七章，行政合同；第十八章，行政主体的其他行为；第十九章，行政程序。从上述内容可以看出，虽然该书第三编第七章将行政行为界定为行政主体作出的能够对相对人的权利义务产生法律影响的行为(法律行为性质)，但第十八章却将行政指导、行政事实行为等超出行政行为定义射程的行为也进行了介绍，由此出现了行政行为理论体系的不严密。

       胡建淼教授所著《行政法学》(第3版)认为行政行为只包括行政规定与行政决定，但在该书第十四章(章名为“特殊行政行为”)之下，却对行政调查、行政规划、行政合同进行了介绍，显然，上述特殊行政行为已超出了该书对行政行为的界定范围。(30)

       3.行政救济法理论与立法的发展受到制约(31)

       我国在行政行为法理论体系建构上存在的问题已影响到在实体法与救济法之间建立起有机连接，其突出表现如下：

       第一，行政行为界定无法发挥诉权决定功能。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。由此，具体行政行为由理论概念转为法律概念。如何理解该概念直接决定了相对人行政诉权的保护。而正是在这个问题上，学界与实务界长期争论不断。最高法院曾先后作出两个行政诉讼法的系统解释，但对何谓具体行政行为问题却采取了完全不同的态度。(32)由此导致了以下局面：具体行政行为的理论界定莫衷一是，无统一认识；实务界基于实用主义态度对具体行政行为采取灵活解释。由此，行政行为法理论无法为司法实务提供明确指引，其诉权决定功能难以得到体现。

       第二，行政诉讼类型建构受阻。大陆法系国家的经验表明，虽然对应不同行政争议的行政诉讼类型未必一定实现法定化，但明晰的概念界定确实可以为行政争议的类型化处理提供可能。而当前我国的情况是，行政行为的界定混乱导致行政行为法理论体系无法建立，进而导致无法按照类型化的方法对行政争议进行有序处理，行政诉讼类型建构可望不可即。在适用行政诉讼法的过程中，不可避免会遇到诸多问题。比如，行政征收决定可以适用撤销之诉，行政检查行为是否也可以适用撤销之诉?(33)又如，行政合同争议是适用撤销诉讼，还是适用一般给付之诉?这些问题在现有立法之下都无法获得明确的答案。基于行政行为法理论本身的不足，我国行政诉讼类型的建构必然会遇到困难。

       三、行政行为法理论体系建构存在问题的症结

       导致前述问题出现的症结，归纳起来，主要有以下几个：

       首先，未真正确立明确的行政行为概念。

       完整统一的行政行为法理论体系的建立首先取决于基本概念的明确。如前所述，相对于大陆法系各主要国家，我国的行政行为理解至今存在较大分歧。广义解释有之，狭义解释有之；单纯法律行为解释有之，法律行为与事实行为合并解释有之；单纯外部管理行为解释有之，内、外部管理行为解释有之；维持固有通行解释有之，借用西方概念解释有之，等等。凡此种种解释观念，从某一角度看都有各自的合理之处，但对建构统一的行政行为法理论体系而言，基础性概念的混乱恰恰构成最大障碍。要建构我国的行政行为法理论体系，首要任务之一是确立起一个体系支撑概念。

       其次，行政活动的法律属性未得到充分深入分析。

       从20世纪80年代末期开始，行政行为被通说解释为行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为，即属于行政主体实施的法律行为。但自1995年国家赔偿法施行之后，行政事实行为进入人们的视野。事实行为的出现首先对原有行政行为法理论体系形成冲击。在处理事实行为与传统的行政行为关系问题上，形成两种意见：一是坚持行政行为的法律行为解释，将事实行为与行政行为并列，在行政行为得到充分论述的前提下，将事实行为归入行政主体实施的其他行为范畴；二是扩大行政行为的内涵，将事实行为纳入行政行为范畴，在行政行为之下并行讨论法律行为与事实行为。同时，事实行为概念的出现也带来了重新审视行政法律行为的契机。其基本问题是：什么是法律行为，法律行为的理解在不同法学领域是否具有共同的观念，通行解释下的行政法律行为是否具有理论上的正当性，是否能够自圆其说，是否包含了本来属于理论意义上的事实行为现象，行政法上的法律行为与事实行为的解释与民法等其他部门法之间的理解是否具有共通性?对这些问题的回答在某种程度上也影响到对行政行为的理解，进而影响到行政行为法理论体系的建构。当前我国行政行为法理论体系在基本概念与体系建构方面存在的混乱局面，在很大程度上是由对不同行政活动所具有的法律属性确定不清造成的，也就是说，行政法学界并未就法律行为、事实行为等术语的真正含义进行细致分析，由此导致了对行政活动法律属性认识上的模糊，进而引发对相关行政活动定性上的分歧，最终影响到行政行为法理论体系的建构。

       再次，行政行为法理论体系建构过程中的逻辑安排问题未得到充分注意。

       一种理论体系的建构需要按照一定标准，遵循特定的逻辑顺序来进行，按照不同的逻辑安排会形成不同的理论体系。对此问题，行政法学者在建构其行政行为法理论体系时并未给予充分重视，由此形成了各具形态的行政行为法理论体系。在建立行政行为法理论体系的时候，选择的逻辑顺序不同，行政行为法理论体系的表现必然存在差别。为此，何种逻辑选择更加合理，更加符合人们的认知观念，或者说更加具有科学性，即成为建构行政行为法理论体系的过程中需要认真对待的问题。

       最后，行政救济法与行政行为法理论的有机关联被忽视。

       在行政活动形式与行政诉讼救济的有机关联上，典型大陆法系国家具有以下基本特点：第一，现代行政活动形式的增加虽使传统的行政行为理论受到冲击，但行政行为的基础性地位并未动摇，在与行政诉讼类型的对应关系上，以行政行为为对象的诉讼类型依然占有重要地位，其与诉讼救济之间的关系是：行政行为→行政诉讼类型→行政案件审理规则→裁判方式选择。第二，对狭义行政行为之外的行政活动形式，在公法争议观念之下，适应其各自特点来具体确定诉讼类型和案件审理规则，进而确定不同的裁判方式。综合起来，大陆法系各主要国家在行政行为法理论与行政救济制度之间的关系可以概括为：行政活动形式→行政诉讼类型→审理规则→裁判方式，二者之间的有机衔接关系明显。

       就我国情况而言，行政行为法理论与行政救济法之间的关系与大陆法系各国存在一定区别：首先，从建立历程看，我国的行政行为法理论并无救济实务的支持。我国的行政诉讼实务兴起于20世纪80年代之初，数量不多的行政案件在短时间内不可能对行政行为法学理建构起到支持作用。其次，从学理与救济实务的互动关系看，因理论积累不足，我国不可能在短时期内形成较成熟的行政行为观念和完善的理论体系，以为救济实务提供明确指导。在大陆地区行政救济制度建构时期，行政行为法理论与行政救济制度之间的关系可以用“同步并行”来概括，理论需要获得实务的支持，实务也需要获得理论的帮助。此种特点导致我国的行政行为法理论研究与行政救济制度之间缺少有机连接意识。大陆法系主要国家目前存在的行政活动形式→行政诉讼类型→审理规则→裁判方式的链条在我国尚难形成。

       注释：

       ①现在我国湖南、山东两省和汕头市已出台了《行政程序规定》，上述行政规章中都使用了行政决定这一概念，为此，在理论上已对行政决定这一基本概念具有明确理解的前提下，使用行政决定即可具有简化法律语言的作用。

       ②[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》[M]，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第70页。

       ③参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》[M]，刘飞译，商务印书馆2002年版，何意志撰写的“代中文版序”，第3页。

       ④陈新民：《公法学札记》[M]，法律出版社2010年版，第218-219页。

       ⑤王珉灿：《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版，目录部分。

       ⑥姜明安：《行政法与行政诉讼法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。

       ⑦[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》[M]，高家伟译，法律出版社2000年版，第180页。

       ⑧如应松年主编《行政法与行政诉讼法学》包括以下几部分内容：第一编，导论；第二编，行政组织法；第三编，行政行为；第四编，行政法制监督与救济法律制度。参见应松年：《行政法与行政诉讼法学》[M]，法律出版社2005年版，目录部分。再如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》包括以下几部分内容：第一编，绪论；第二编，行政法主体；第三编，行政行为；第四编，行政复议；第五编，行政诉讼；第六编，行政赔偿。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，目录部分。

       ⑨早期的总结参见张尚鷟：《走出低谷的行政法学》[M]，中国政法大学出版社1991年版；许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究综述(1949—1990)》[M]，法律出版社1991年版。

       ⑩同前注(5)，第97页。

       (11)罗豪才：《行政法学》[M]，中国政法大学出版社1996年版，第124-125页。

       (12)如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》[M](北京大学出版社)、胡建淼所著的《行政法学》[M](第1、2版，法律出版社)、叶必丰所著的《行政法学》[M](第1、2版，武汉大学出版社)、陈安明、沙奇志所著的《中国行政法学》[M](中国法制出版社)等。

       (13)参见罗豪才：《行政法论》[M]，光明日报出版社1988年版，第150-151页。

       (14)章志远：《行政行为概念重构之尝试》[J]，《行政法学研究》2001年第1期。

       (15)姜明安：《行政法与行政诉讼》[M]，中国卓越出版有限公司1990年版，第237页。

       (16)胡建淼：《行政法学》(第3版)[M]，法律出版社2010年版，第147页。在理论发展史上，似已有类似见解。如日本行政法学者美浓部达吉指出，行政机关制定的行政规则，如营造物利用规则、一般的职务命令以及训令等，虽然具有法规的形式，但其并不具有如同立法那样的效力，因此，其不属于法规，而属于行政行为。参见[日]美濃部達吉『日本行政法』[M](日本評論社·1936年)163頁。如果不论该观点的渊源，其将行政规定与行政决定共同作为行政行为的组成部分在当前的中国具有一定的现实意义，如行政复议法将行政规定作为了复议附带审查事项，从而有同具体行政行为一并处理的趋势，又如行政诉讼法的修改可能将行政规定纳入受案范围，也会使行政规定在某种程度上与具体行政行为接近。在一些省或较大市制定的行政程序规定中，虽然使用了行政行为的名词，但其范围却仅限于行政规定和行政决定。这些立法现实都在某种程度上构成对这一观点的支持论据。

       (17)参见[日]田中二郎『行政法総論』[M](有斐阁·1957年)259-261頁。

       (18)同前注(17)，第258页以下。

       (19)无论是盐野宏、藤田宙靖、芝池义一等前辈学人，还是宇贺克也、大桥洋一、高木光等中坚力量，都认同通说理解。

       (20)朱新力、金伟峰、唐明良：《行政法学》[M]，清华大学出版社2005年版，第148页。

       (21)同前注⑧，第259-260页。

       (22)叶必丰：《行政法与行政诉讼法》[M]，武汉大学出版社2010年版，第172页。

       (23)同前注(16)，第349页。

       (24)参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》(第二版)[M]，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175页。

       (25)江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》[J]，《法律适用》2006年第1期。

       (26)同前注(22)，第163页。

       (27)同前注(16)，第199-200页。

       (28)姜明安、余凌云：《行政法》[M]，科学出版社2010年版。

       (29)相同设计思路参见翁岳生：《行政法》[M]，中国法制出版社2009年版。

       (30)同前注(16)，第339页以下。

       (31)此处的行政救济法内容限于行政诉讼制度。

       (32)最高人民法院1991年6月11日发布实施《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》将具体行政行为解释为“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”，而在2000年3月10日，最高人民法院发布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》(下称《若干解释》)却删去了对具体行政行为的定义内容。由此，具体行政行为的界定问题重新陷入理论争议。有关前后两个司法解释的变化及其影响，参见闫尔宝：《司法解释放弃具体行政行为定义的策略检讨》[J]，《法制与社会发展》2012年第4期。

       (33)在法律性质上，前者属于法律行为，后者属于事实行为。

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