中国传统法的“一统性”与“多层次”之分析——兼论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词，本文主要内容关键词为：中国传统论文,多层次论文,一词论文,慎重论文,中应论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前在法学研究中“民间法”一词颇为流行，随着这一名词被广泛使用而来的问题是：在众多林立的有关民间法研究论文、专著、论集中，读者对“民间法”所指究竟是什么，却有一种找不到“北”的感觉，在中国传统法的研究中更是如此。这种研究给人一种误解：似乎在中国的古代社会，法的体系是“二元”的，甚至认为在国家法体系之外，尚存在着许许多多较国家法更具效力的“法”。这些法都可以以“民间法”命名：乡规民约、家法族规自不必言，一些不确定的群体随意性的约定，甚至帮会组织的一些帮规也被纳入“民间法”的范围。(注：参见刘黎明著：《契约·神裁·打赌——中国民间习惯法习俗》，四川人民出版社1993年版，此著再版时改名为《契约·神裁·打赌——中国民间习惯法则》，四川人民出版社2003年版，第一章。郑永流著：《法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题》，中国政法大学出版社2002年版，第230—231页。)
笔者认为：在中国传统法的研究中，“民间法”一词的使用应该慎重。这是因为：第一、泊来的“民间法”一词有其特定的含义和产生的社会背景，我们不能望文生义，将其简单地解释为与国家或官方相对而言的“民间的法”。第二、中国传统法中究竟是否存在着泊来意义上的“民间法”确实是一个尚需要认真考察的问题。我们需要对中国传统法产生和形成的社会背景及其自身的特征进行研究。
一、“民间法”的概念及理论来源
如同对“法”的定义一样，学界关于“民间法”的概念也是多种多样。但在众说纷纭之中，“民间法”理论的源渊和基本特征在学界仍是被公认的。笔者摘录郑永流先生的介绍与评价作为本文论点的支持：
“在与法的类别的联系上，社会学的有效性概念，虽未直接指明它与什么法相连，但由于社会学的主要趣旨在于事物存在的实际状况，也即事实应然，所以，此一对有效性的理解与民间法联系更紧密一些。原因在于这些民间法是在长期的历史中，经过反复博弈、筛选而成的，占据着时间之维的优势。另外，这些民间法存在于小型社会或团体之中，规范义务人之间比较熟悉，监督相对容易，违规成本较高，这就使得其实际有效性增强。
关于民间法，学界尚无确定的说法，习惯上将之与活法、习惯法等而视之，也有许多人不加区别地以活法、风俗、习惯或惯例来指代民间法。一般说来，这并无什么大的不当，但如果确要深究，相比自然法和国家法来，不得不多费些笔墨。
所谓‘活法’(Lebendes Recht,Iiving Law)，在其创始者——奥地利著名法社会学家埃尔利希(E.EhrIich 1862——1922年)(注：《简明不列颠百科全书》(中译本)，中国大百科全书出版社1985年版，第1册第202页：“埃利希Ehrlich,Eugen(1862.9.14—1922.5.2)通常被誉为创立法律社会学学科的法学家和教师。曾在维也纳大学学习和教授法律。1899—1914任切尔诺维茨大学罗马法副教授。青年时代他从犹太教皈依天主教，但是在晚年他对犹太人的问题付出了很多精力。第一次世界大战后的反犹主义使他无法执教。他的法律社会学部分地建立在德国H·坎托罗维奇提出的自由法或正义概念的基础上。埃利希承认两个补充的来源：1.法制史和判例。(即看来可以应用的先例及其书面说明)；2.现行社会习惯中存在的‘活的法律’。因为第二个组成部分更新颖，所以读者倾向于忽略第一部分，而且有些人错认为他完全不考虑正式的法律。”埃利希的中文译名在目前出版的一些著作中又译为“埃尔利希”，为了与后文统一，本文用“埃尔利希”。)那里，是指社会法(Gesellschaftliches Recht)即存在于人的团体中的法，相对于司法人员法(Juristenrecht)和国家法(Staatliches Recht)。他认为，整个人类社会由无数团体组成，其内部组织建立在每个成员遵循的行为命令或规范上，因而，这种法又可叫作‘组织法’(Organisitionsrecht)。间或，埃尔利希又使用‘民间法’(
Volksrecht)来指代它。
司法人员法，意为司法人员在解纷时起的作用，并不规约人的一般行为，因之，它又称‘判决规范’(Entscheidungsnorm)，这就与规范人的一般行为的社会法区别开来。而这里司法人员包括一切团体中担负解纷任务的人，并非专指国家的法官和检查官。艾里希(即埃尔利希——引者注)的国家法是非常狭义的，为国家创立用来干涉社会的法，所调整的事务非国家莫属，埃尔利希称之为‘干预规范’(Eingriffsnorm)，它由军队的组织法、警察法和税法构成。同时，也不能将他的国家法和制定法(Gesetzesrecht)等同，因为后者还包括为立法者所接纳的社会法和司法人员法。在这三类法中，埃尔利希对社会法尤为看重，认为它成长于人类社会生活中的‘法律事实’，具有强大的生命力，这反映出他的市民社会的法律观。
法社会学的另一先驱——马克斯.韦伯(Max Weber，1864年至1920年，虽未直接论及什么是民间法，但他对习惯、习俗、惯例和法的严格界定，为我们理解民间法及至什么是法提供了极好的方法论启示。韦伯的整个社会学研究思路，是从其社会学的核心范畴——社会行为发端。所谓社会行为，在他看来，是指依据行为者意向作出的并与他人的举止相关联的行为。它可分为目的合理、价值合理、情感和传统行为四类，社会行为产生社会关系。对本文及全部规范科学具有启发性意义的，是他对社会行为的规律性，即什么东西决定着人们总是如此行为的分析。在这种分析中，他将习惯、习俗、惯例和法区别开来。
韦伯认为，习惯(Brauch)是在一定范围内存在的事实上的实践或机会，如果这种习惯长期存在便可称为习俗(Sitte)。两者无根本差别，只是存续的时间长短和范围大小不同。但习惯也好，习俗也罢，它们决定的社会行为的规律性并不总是绝对的，具有或然性，其规律性机会可大可小，如教师讲课时学生在下面静听或做笔记，是一种习俗，但有时学生在下面交头接耳。像其他法社会学家一样，韦伯认为，发生这种情况的原因在于，习惯和习俗是非规范性的，缺乏外在的保障。根据韦伯的理解，社会行为当由规范性的东西来决定。所谓规范性的东西，是指具有合法性和约束力的秩序(Ordnung)，行为者遵守这种秩序，缘于他认可了该秩序的合法性。
人们对一种合法性的认可，分别出于不同的动机：情感的、价值合理的、宗教的，此三种是纯内在的，还有利害的考虑，为外在的。韦伯把利害动机加以保障的合法性秩序，看作是理性的、理想的秩序类型，此一类型的秩序，一为惯例(Konventionen)，即偏离它时，有制裁作保障的习俗；一为法(Recht)，它也是一种具有外在强制力的规则，这种强制或是心理的，或是身体的。法与惯例的差别仅体现在制裁的实施方式上，法的制裁是通过一个专门的制裁班子来实现的，而惯例的制裁缺乏这样一个班子。韦伯在这里所说的法，首先是指国家法，还包括具有专门制裁班子的团体的规则，如教会、政党、工会及其他协会的规则，而那些只通过社会压力、公共意见来保证实施的行为规则被排斥在法之外。”(注：郑永流著：《法治四章——英德渊源，国际标准和中国问题》，中国政法大学出版社2002年版，第226—230页。)
从郑文明晰、简洁的介绍中，可以归纳出源于西方社会学法学派的“民间法”的主要特点。在创立者奥地利法学家埃尔利希的法理论中，“民间法”与“国家法”是相对而言，而埃尔利希“国家法”的概念“非常狭义”，其是“为国家创立用来干涉社会的法，所调整的事务非国家莫属”，“它由军队的组织法，警察法和税法构成。”埃尔利希看重的“民间法”(又称社会法、组织法、活法)则是“成长于人类社会生活中的法律事实，具有强大的生命力。”值得注意的是埃尔利希关于“国家法”与“民间法”的划分并未得到学界普遍认可，甚至也没有得到社会学法派的普遍赞成，比如美国社会学法学派的权威人物庞德(Roscoe Pound 1870—1964年)就不赞成这种划分。另外从上引郑文来看，马克斯·韦伯对“法”的认识与埃尔利希也并非完全一致。
韦伯是从这样几个特征来认识法的：第一，法是人们出于情感、价值合理、宗教、利害因素而认可的具有合法性和约束力的秩序；第二，法是具有外在强制力的规则；第三，法的实行是通过一个专门的制裁班子来实现的。
而庞德对法的区分主要表现在“法的价值”与“法的制度”上。如其对“法”与“诸法”的论证：
“‘法’(Law)的一种意义，是指裁判的权威基础，或为其指导的总体，由法庭所适用，为政治团体的力量所支持，成为行为的规律或指导，并供法律顾问以建议及预言的基础。但就法律制度的意义而言，‘法’不仅指各种法(laws)的总体。在法律发展的早期，固于细密的规条外，并无其他东西。而成熟的社会经济秩序却有更多要求。他们要求‘法’与诸法一样。因为‘法’予诸法以生命并使他们能成为实现正义的有效工具。法指点我们如何去弥补诸法里的滹隙。它提供他们的定义，扩展其中尚未完全发展的原理，足使法庭有信心去处理新的问题，那些问题为立法者所未预见及不可能预见者。同时，法也显示着如何去限制诸法于其原理所及的范围以内，因此，本于逻辑的确定性，显为立法者所不采。一种法律制度的技术，其威权性不下于概念。而其所接受的理想，构成法律制度之一部者，于适用于法律的实际上，又与概念及技术同等重要。法律教育为要达成其目的，必须于技术上及于其理想的了解与体验上，予以训练；这理想于人民生活中成长起来，赋予他们的法以显明的特色。”(注：王健编：《西法东渐——中国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第61页。)
综上所述，社会学法学派对“法”的认识尽管也不一致，但是他们具有一个共同的特征，即更注意研究法的实效和“产生于人们社会生活中”的“法律事实”，注重赋予法律以明显特色并于“人民生活中成长起来”的法的“理想”。这种研究问题的方法和视角对于我们理解和解读中国传统法也大有裨益和启发。一是凝聚了中国人情感、价值观的“礼”应该被纳入法的研究视野和范围；二是中国古代的家法族规也可纳入法的范畴。但帮规却不能被纳入“法”的范围，因在社会的合理价值观中，其不具有“合法性”和人们认可的“正当性”。
因此，我们在引进社会学法学派的研究方法时，应该注意致以下几个问题。
第一，作为法学术语的“国家法”与“民间法”是埃尔利希等一些西方法学家们运用社会学研究方法对西方社会的法所作的一种理论上的分类。他们认为这种分类适应于各种类型社会的法，但是，这种分类的客观性和科学性即使在西方社会学法学派的内部也受到质疑。
第二，埃尔利希将法划分为“国家法”和“民间法”的结论对中国传统法的研究当然具有借鉴意义，他不仅为我们的研究提供了新的视角，而且对于拓展传统法的研究范围也具有启发。但是，应该引以为戒的是：我们在学习一种新的研究方法，掌握一种新的研究视角的时候，往往将其“结论”当作“真理”泊来，这是近代以来，中国传统研究总是在尴尬处境中的原因。百年前，我们接触到西方的部门法体系，于是我们便将传统法分割成“刑法”、“民法”、“诉讼法”。不顾中国的实际，用削足适履的方法去附会源于西方社会背景而产生的一些“论点”和“观念”及与西方社会状况相适应的法的模式，并认为其放之四海而皆准，是百余年来我们在中国传统法研究中屡犯不止的错误。
第三，在目前中国传统法的研究中，“民间法”的概念似乎没有严格的界定。这与中国传统学术习惯的影响不无关系，人们依据中文的字义将“民间法”简单地理解为“民间的”法，比如刘黎明先生在《契约·神裁·打赌——中国民间习惯法则》中言：
“长期以来的法学研究，以国家权力为核心，以官方法典为依据，但却忽视了中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系。一句话，人们专注于‘官法方’的，轻视了‘民间的’。这是一件令人遗憾的事情。”(注：刘黎明著：《契约·神裁·打赌——中国民间习惯法则》，2003年版，第2页。此观点1993年版时已经提出，是笔者见到的较早提出“多元权力”和“民间法”论点的著作。在刘先生的著作中，习惯法与民间法似乎是相同的，其将家族法、村落法、帮会法、行会法列入习惯法或民间法的范围对学界也不无影响。)
刘黎明先生还将家族法、村落法、帮会法，行会法归为“民间法”的范畴。可以说目前研究“民间法”的一些文章，基本上也是以“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，(注：参见《民间法(第一卷)》，山东人民出版社2002年版。)这实际上是“以市民社会理论来构建解说中国近代历史。”(注：参见侯龙龙：《在民间法与国家法之外——黄宗智“第三领域”概念辨析》，载《中外法学》2001年第3期。笔者赞同作者“市民社会理论构建解说”之论，但对作者将其构建限定在“中国近代历史”有所不解，笔者认为，目前在中国传统法研究中，运用社会学法学派的“构建”，其涉猎面远比“近代历史”宽泛、久远。同时参见梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。)但问题在于这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的“民间法”之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中，即使在近代的中国也不存在着“多元的”或“二元”的“权力体系”及“结构”。
二、社会学法学派对中国近代法学的影响
西方，尤其是美国社会学法学派对近代中国法学的影响十分深远，前面提到的庞德在1935年和1936年两次访华，1994年7月至1948年11月间又应邀担任国民政府司法行政部和教育部顾问。庞德对中国传统法中的“伦理习惯”和“道德思想”备加青睐，他认为：
“如果现代的法官适用法典时必须使法典与人民之生活相接近的话，那么他须接近的应该是人民的高尚道德标准。而不是低的道德标准。所以一种发达的法律系统中必含有一种理想的成分(idealelement)。这种成分乃是法官和法学教授心目中对于人民高度道德的生活的一种传统及牢固的印象。在希腊文中，ideal之原意为印象和图画(Picture)。这种印象所假定的文明社会生活之合理的期望，及这种印象所认为法律规范应臻之境地。这种理想的成分足以左右法律推理出发点之选择，法院裁判时对于法律之解释以及标准之适用。中国以往有一套由传统的道德哲学所形成的伦理习惯。这可以说是一个有利之点。这种伦理的习惯，可以对于社会关系的调整及人民行动之正常化，提供一个可靠的理想基础。无论如何这种情形在历史上不乏先例。中世纪之神学的道德哲学曾长期发生此项作用。清教徒的革命理想在美国法的形成时期及整个19世纪也曾发生同样的作用。这种伦理的思想确是法律秩序的堡垒。这种思想的衰落已驱使西方的法律制度走向混乱之途。所以如果为了时髦而放弃固有的、坚强的道德传统思想，代以外国输入的思想，那将铸成一个重大的错误”。(注：王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代化》，中国政法大学出版社2001年版，第479页。)
当时的中国学者对以社会学的目光研究、评价中国传统法也具有浓厚的兴趣，而且研究成果颇丰，二十世纪三十年代陶希圣在北京大学法学院讲述中国政治思想史及在北平高级法院作专题演讲时，阐述了在中国传统社会的政治、经济、文化的环境中，法的产生、功能及特征，并认定“秦汉律是法家的法，隋唐律是儒家的法；中国法系原是这两个法系衔接合成。”(注：陶希圣著：《中国法制之社会史的考察》，台湾食货出版社1979年版，《序》。)1979年，在授课和专题演讲的基础上，陶希圣写成《中国法制之社会史的考察》。四十年代出版的瞿同祖《中国法律与中国社会》一书，是备受学界推崇的用社会学法学派的方法研究中国传统法律的力作。作者在“导论”中说：
“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的。我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距，如果只注意条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。在法律史的研究上，这方面的材料比较缺乏，本书除了利用古人的有关记事外，并引用个案和判例作为讨论法律实效问题的根据。”(注：瞿同祖著：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第5页。)
这部力作不仅用大量的案例剖析了中国古代法的执行状况，而且从家庭、婚姻、阶级、巫术与宗教、儒家思想与法家思想六个方面考察了法的社会功能。在另一文《法律在中国社会中的作用：历史的考察》中，瞿同祖从“统治者心目中的法律”、“法律与人民生活”、“法律职业”三个方面论述了中国传统法律的特征和执行状况。(注：该文载于《瞿同祖法学论著集》。)
应该注意的是，二十世纪三、四十年代，在中国传统法的研究中，社会学法学派的研究方法虽然颇为兴盛，但“民间法”这个词并不像近来那么引人注目，这也许与庞德的影响有关，然而更为重要的是：当时中国虽然进入近代，但终究是去古未远，人们从传统中确实难以找到“民间法”的影子，更无法得出“国家法虽然不是全无影响，但其作用肯定极其有限”(注：梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，《自序》第30—31页。)的结论，这便是二十世纪五十年代以前埃尔利希的“民间法”未能在中国传统法研究中产生影响的重要原因。
笔者在分析中国传统法的特征之前，回顾社会学法学派对中国近代法学的影响。意在解释为什么“民间法”这个词未能在二十世纪初、中期“走红”，却在二十世纪末，尤其是二十一世纪初变的炙手可热。原因也许十分简单：一是随着古代的日益远离，我们对传统法以至传统社会的认识也愈来愈模糊。以致对一些基本的事实也产生分歧，见仁见智，莫衷一是。二是近年来，一些学者在研究中一反传统史学研究方法——不是在研读、辨证史料的基础上产生结论，而是在“预设”的理论和论点框架中取舍史料。因此，在借鉴西方的一些研究方法时往往将“结论”一并引入。表现在中国传统法的研究中，往往是用中国传统法的资料去证明或附会一种“结论”。
三、中国传统法的“一统性”与“多层次”之特征
因此，在中国传统法的研究中，套用或附会埃尔利希“国家法”与“民间法”的划分，殊为不妥。一是这种“附会”或“套用”扭曲了“民间法”的本意；二是用“二元”或“多元”的权力体系或社会结构来解读中国传统法的体系或特征，实际上是一种脱离了中国传统社会实际状况的误读。
笔者认为，中国传统法的特征是“一统性”和“多层次”的统一体，所谓“一统性”是指中央政权制定的法令在王朝所辖范围内是普遍有效、而且处于主导、核心地位。这种有效性不只是“表面形式”或理论上的有效，而是在社会生活中“切实有效”的，在实践中，中央王朝的法令也是处在主导、核心地位。这种“一统性”来自中国传统社会高度集中的权力和高度统一的文化。所谓“多层次”是指作为“一统性”法令补充的其他“法”如地方政府制定、发布的法规、(注：在写此文时，笔者之一曾请教上海大学教授、藏书家田涛先生，根据其所藏的丰富的法律史文献，田涛教授认为清代地方性法规包括省府一级的“宪规”、县一级的“章程”、乡村的“规”、“约”。家法族规则是国家政权承认或默许的“规则”其观点在十年前《大木干一法学书目》(法律出版社1991年版)的《后记》中便已提出。)家法族规等。但是地方性法规，包括家法族规等只是“一统性”法令的不同层次，其并不构成中央王朝法之外的另“一元”法的体系，更不是与“一统性”法令相对立的“民间法”。
中国传统法由“礼”与以律为主体的“法”构成，(注：参见曾宪义、马小红：《中国传统法几个问题的研究》，载《法系研究》2003年3期；曾宪义、马小红：《中国传统法的结构及基本概念辨正》，载《中国社会科学》2003年5期，此处“法”指古代意义上的法。)而“礼”与“律”则充分地反应了中国传统法体系的“一缆性”和“多层次”特征。
(一)礼的“一统性”与“多层次”
“礼”是中国传统文化的核心。中外学界对此结论都不会持有异议。古人以“中国有礼义之大”(注：参见《左传》、《战国策》、《礼记》等史籍及后人的注疏，可以看出古人以“有礼”与否作为文明与野蛮、君子与小人的区分标准。)而自豪。近、现代学者更是将“礼”作为中国传统文化的根本。(注：这一点从近代以来人们对传统文化的反思和批判集中于“礼”、“礼教”方面就可以看出，参见邹昌林著《中国礼文化》，社会科学文献出版社2000年版。)外国学者只要言及中国的历史，便会谈到“礼”，并见仁见智，褒贬不一。(注：参见[法]伏尔泰著：《风俗论》(中译本)，梁守锵译，商务印书馆1995年版；[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(中译本)张深雁译，商务印书馆1961年版；[德]黑格尔著：《历史哲学》，王造时译，商务印书馆1963年版；[美]费正清著：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2002年版等。)因为有了礼，中国传统文化才形成和谐、圆通的体系，政治、法律、经济、宗教、科技等等，甚至人们的日常生活都是这个体系的组成部分。用今人的方法，将政治、经济、法律、宗教、科技等一一从这个体系中剥离出来，就会轻而易举地“发现”，这些领域是那么不完善，带有“缺陷”。但若将这些带有“缺陷”的各部分组合起来考察，便会发现一个整体和谐的文化体系。因此，可以说这些部分的缺陷是合理的，正是这“合理的缺陷”换来了整体的和谐。
六十年前杨鸿烈作《中国法律思想史》时，卓有见树地指出：研究各国的法制史
“应该先寻觅到几个总枢纽，然后才能触类旁通，左右逢源，这所谓总枢纽即是贯通一个法系的根本思想。我中国自前清鸦片战争，英法联军两役以后，欧美帝国主义领事裁判权确立，中国大部分的法典从光绪末年起也都模仿大陆法系的形式和内容，但在人民方面除通都大邑的人民和知识阶级稍微能够了解而外，一般林林总总的民众仍抱持几千年来所沿袭的中国旧有的法律思想，所以要想彻底了解所谓世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个‘中华法系’的思想。”(注：杨鸿烈著：《中国法律思想史》，商务印书馆1936年版，1998年影印，第6—7页。)
杨鸿烈所说的中国法制史的“总枢纽”、“贯通整个‘中华法系’的思想”正可以用“礼”来概括。
“礼”因其内容的博大精深、表现形式的复杂多样而成为中国传统法研究的难点。近代以来，许多中外学者或言礼为神权法、自然法、习惯法，或言礼为中国古代的“宪法”、“民法”等等，这正说明礼的“一统性”与“多层次”的复杂结构，为了证明这一点必须先辨明礼与神权法、自然法、习惯法、宪法、民法等关系。只有如此，我们才能全面地认识包罗万象的礼。
1.礼与神权法、自然法、习惯法
礼，最初指一种祭祀仪式。关于这一点甲骨卜辞与东汉许慎的《说文》可以互相印证。(注：《说文》：“礼，履也。所以事神致福也。”关于《说文》这一解释与甲骨卜辞的相互印证参见《王国维遗书》，上海古籍书店198年版，第1册，《观堂集林·卷六.·释礼》。)王国维的《释礼》篇简明扼要地论证了礼与神的关系：“盛玉以奉神人之器谓之
，推之而奉神人之酒醴亦谓之醴，又推之而奉神人之事通谓之醴(礼)。”(注：《王国维遗书》，第1册，《观堂集林·卷六·释礼》。)因此，在先人的心目中，礼是天地鬼神的治人之法。《礼记·祭统》言：“凡治人之道，莫急于礼。礼有五经，莫重于祭。”因为礼的神秘性，所以许多人将中国的“礼”与西方的“宗教”相提并论。
礼所崇尚的天地鬼神在中国古代哲学中有两种含义，一是具有人格意义的至上神，二是自然演化而形成的人类无法抗拒、只有顺应的规律。第二重含义是由第一重演化而来的。梁启超在分析先秦的“天道观”中指出；“有一有感觉、有情绪、有意志之天直接指挥人事者，既而此感觉、情绪、意志化为人类生活之理法，名之曰天道。”(注：梁启超著：《先秦政治思想史》，东大图书公司1987年版，第25页。)春秋时著名的政治家子产论礼时便说道：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”(注：《左传·昭公二十五年》。)礼由神秘化而演进为自然化是历史的一大进步。这一进步使中国传统文化，当然也包括中国传统法避免了宗教的陷井，走上了崇拜自然为主的道路。《汉书·刑法志》这样总结了中国传统法与自然间的关系：
“先王立礼，‘则天之明，因地之性也’。刑罚威狱，以类天之震曜杀戳也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。《书》云：‘天秩有礼’、‘天讨有罪’。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”
在顺应不可抗拒的自然法则、效法自然、与自然沟通的原则基础上制定人间的法则，(注：参见刘泽华著：《先秦政治思想史》，南开大学出版社1984年版，第93—95页。)这就是礼，这也就是中国古人的“自然法”。神化与自然化是古人为法披上的神圣、合理的外衣，而礼的真实内容在初始阶段则是“风俗习惯”的提升。所以学界许多人又将中国的礼视为“习惯法”。如德国法学家罗曼·赫尔佐克(RomanHerzog)认为：
“法的源头是习惯法，这是一种社会常规……历史上曾经有一些国家，它们仅仅靠一套精心制订的习惯法法规去解决问题已经觉得绰绰有余了。于是人们今天又推测尼罗河流域文化虽然也有成文法，但这种法律在那里并没有任何实质性的意义，而是相反，那里的法制是按照天神安排的世界秩序ma'at，也就是按照神明带到世上来的习俗在生活中落实的，而法老的职权就是负责使这种习俗成为现实。……在中国，起过与埃及的
ma'at类似作用的很可能是‘礼’，这是当时中国风俗习惯的总体观。”(注：[德]罗曼·赫尔佐克著：《古代的国家——起源和统治形式》(中译本)，赵蓉恒译，北京大学出版社1998年版，第364—365页)
将“礼”视为习惯法是有充分的理由的，依据《仪礼》、《礼记》所记的内容，可以说风俗及基于风俗习惯而形成的习惯法是中国古代“礼”的重要组成部分。这些习惯法产生于人们的日常生活，是人们日常生活中的准则。如果人们的言行，包括在交往之中的进退揖让，符合礼的准则，就会受到舆论的赞扬。而违犯或不合乎礼的准则，就会受到舆论的嘲讽，甚至是强力的制裁。《汉书·礼乐志》对礼的作用进行了这样的总结：
“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝靓之礼。……故婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫僻之罪多；乡饮之礼废，则长幼之序乱，而争斗之狱蕃；丧祭之礼废，则骨肉之恩薄，而背死忘先者众；朝聘之礼废，则君臣之位失，而侵陵之渐起。”
从以上论述可以看出，中国古代的礼在某种程度上确实可以与西方古代的神法、自然法、习惯法相比拟。但其又具有自己的特色，并不完全同于西方。礼虽然借助了上天和自然来加强自己的神秘性和合理性，但其内容又植根于人们的日常生活和人情之中。正是这种“神事”与“人事”的密切结合，也正是由于礼的这种综合、圆通，使中国的古人保持了难能可贵的理智，使中国古人的政治与生活从未陷入过宗教的狂热和迷茫中，更未陷入到宗教战争的泥潭之中。对自然的崇尚和对风俗习惯的精心利导使中国传统法呈现出和谐、开明的气象。比如中国人从来不崇尚武力征服，而更注重文化的传播。而文化的传播也是在尊重当地风俗习惯的前提下进行的。(注：比如《礼记·王制》记：“凡居民材，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制。民生其间者异俗：刚柔轻重迟速异齐，五味异和，器械异制，衣服异宜。修其教，不易其俗：齐其政，不易其宜。中国戎夷，五方之民，旨有其性也，不可推移。”其意为：“凡为人民部署城邑居处，必须依据当地气候之寒冷或温暖，地势之高燥或潮湿，以及其是否为大盆地或大河流区域，因性质而不同其制度。人民生活于此不同地区，风俗亦各不一样：比如刚柔轻重迟速的性格各有不同，口味各有不同，使用的器具各有不同，衣服的材料样式亦各有不同。只要施以礼义的教育，而不必改变其生活的方式：统一其公共设施，而不要妨害其生计的便利。因为中国和边远地区，五方之人，都有其不同的习惯，而且不可互换。”(王梦鸥注译《礼记今注今译》)。)
2.礼与宪法
由于礼在中国古代社会中的地位和作用，近现代的一些学者将礼誉为中国古代的宪法。这一比拟与上述“礼与神权法、自然法、习惯法”的关系有些相似，从礼在中国古代社会中所起到的某些作用来说，礼与宪法具有类似之处。首先，我们看一下卢梭(J.J
Rousseau,1712—1778年)给“宪法”下的定义：
“在这三种法律之外(注：此处三种法律指的是：“政治法”、“民法”、“刑法”，参见《社会契约论》第73页。——笔者注)还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”(注：[法]卢梭著：《社会契约论》(中译本)，何兆武译，商务印书馆1987年版，第73页。)
我们再来看中国古人对“礼”的认识：《论语·颜渊》记孔子言：
“颜渊问仁，子曰：‘克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由已，而由人乎哉?’颜渊问：‘请问其目’。子曰：‘非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”(注：此段意为：孔子的学生颜渊问孔子什么是“仁”。孔子回答说：“约束自己的言行，使之符合礼的要求，就是仁。如果有一天这样做了，天下便回归于仁的境界了。成仁与否全靠自己，岂能依赖他人?”颜渊又问“请问达到仁的途径是什么?”孔子回答说：“不合礼的事不看，不合礼的事不听，不合礼的事不说，不合礼的事不做。”)
《左传·昭公二十五年》引子大叔子产言：
“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”
时隔近二千余年后的清代名臣张廷玉等在修《明史》时言：
“《周官》、《仪礼》尚已，然书缺简脱，因革莫详。自汉史作《礼志》，后皆因之，一代之制始的然可考。欧阳氏云：‘三代以下，治出于二，而礼乐为虚名’。要其用之郊庙朝廷，下至闾里州党者，未尝无可观也。惟能修明讲贯，以实意行乎其间，则格上下、感鬼神，教化之成即在是矣。安见后世之礼，必不可上追三代哉!”(注：《明史·礼一》。)
从以上论述可以看出“礼”在中国古人的心目中是自然演化、人类发展的根本“大法”。这个“大法”是永恒存在的，其靠人们内心的自觉而实践。在数千年社会的发展中，礼的制度、仪式在不断地变迁，夏、商、西周之礼的条文“书缺简脱”至明清之际早已“莫详”。但是，礼的精神在中国历史的发展进程中却从未消失过。它确实是“铭刻在公民的内心里”，代代相传，这便是张廷玉认为后世之礼未必不能与三代之礼相提并论的根据所在。而民国时赵尔巽等修《清史稿》对礼的沿革与“大法”的作用陈述得更为具体：
“自虞廷修五礼，兵休刑措。天秩虽简，鸿仪实容。沿及汉、唐，迄乎有明，救敝兴雅，咸依为的。煌煌乎，上下隆杀以节之，吉凶哀乐以文之，庄恭诚敬以赞之。纵其间淳浇世殊，要莫不弘亮天功，雕刻人理，随时以树之范。”
可见，礼自三代以至于明清，无论是治世、还是乱世，都是人们心目中追求的理想。凭籍着礼的精神，人们可以“兴灭国，继绝世，举逸民。”(注：《论语·尧曰》。)可以在国家危难、制度凋弊的情况下拨乱反正，延续着文明的发展。近人梁启超总结道：“礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微眇。使民日徙善远罪而不自知也’。(注：《大戴礼记·礼察篇》——原文小字注。)孔子以为礼的作用可以养成人类自动自治的良习惯，实属改良社会的根本办法，他主张礼治的主要精神在此。”(注：《饮冰室合集》，中华书局1989年影印版，第8册，《专集之三十六·孔子》，第16—17页。)
3.礼与民法
中国古代有无“民法”一向是学界聚讼的难题。民法学权威谢怀栻先生肯定地说：“我国自古没有民法。清末变法，学习西方制度，开始制定民法，但未及成功而清朝亡。”(注：《大陆法国家民法典研究(二)》，载易继明主编：《私法》第2辑第1卷(总第3卷)，北京大学出版社2002年版。)但杨鸿烈等人撮历代律、令、典等有关户、婚、田、债等方面的一些规范条文，径直以“民法”相称(注：参见杨鸿烈著：《中国法律发达史》，上海书店1990年版)。在“有”与“无”两种意见之间，还有一种观点认为：中国古代“虽无民法专书，而关于民事法则之见于载籍者，不胜枚举。”(注：谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》(上下册)，下册，第740页。该书初版于(南京)正中书局1937年版。)这种观点较之于绝对地“有”或绝对地“无”应该说更为符合实际。但是，我们还应该进一步指出的是关于“民事法则”虽见于“载籍”之中，但它并不是像我们现在所归纳的那样作为一个“类别”而出现，而是散见于浩瀚的史书之中，这些散见于不同典籍中的条文大都与“礼”有着密切的联系。如关于家族方面的宗亲、外亲、妻亲、继嗣、守志、再醮、嫡母、继母、违犯教令等等。(注：关于中国古代民事法则和近代民法法律术语的比较，参见张生著：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整和为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第204—206页。)清代将“呈词”(诉状)划分为钱谷与刑名两类，(注：[清]王又槐撰：《办案要略》“论批呈词”将呈词分为两类：钱谷与刑名。“刑、钱交涉事件，每多分晰不清，以致争竞。夫刑钱之分，须视其告者来意为着何事。如意在争田房，索钱债、交易税契等类，内有一、二语牵涉斗殴无伤，赌博无据以及别项不法之事，并干连坟山争继者，皆归钱谷”。)而钱谷类的诉讼多依礼调解和裁决，更为重要的是，为官方所认可的一些家族法规也都具有民事法律规范的性质，而这些规范产生的依据就是“礼”。
总之，作为传统法的精神和灵魂——礼，无疑是“一统”的，这个“一统”具有深厚的历史和文化底蕴。中国王朝所辖地区自不必言，就是推崇汉文化或接受汉文化的一些地区也在“一统”化的逐渐发展过程中。而以“礼”教化政权力量所能达到之处、奉行圣人之道——正是古代政治家的最高追求。作为制度和规范，礼又是“多层”的。国家法度、朝庭纲纪可称为礼，其包含着不同等级的人所享有的不同利益和承担不同的义务。家法族规也可称之为礼，其包括人们在家庭中的地位及对家庭所应承担的责任等等。此外，值得一提的是在中国古代往往“礼”、“法”并提，礼与法的含义有时甚至是相同、相通的。一些家法族规可以以“礼”相称，也可以以“法”相称。礼与法的区别，从立法上看礼更强调观念和价值，而法更强调制度和规范；从执行上看礼更主张因地因俗而制宜，而法更主张划一——当然，这种划分并不是绝对的。
(二)律的“一统性”
关于中国古代“礼”、“法”与“律”的概念及法、律、礼之间的关系，笔者在《中国传统法结构及基本概念辨正》(注：见《中国社会科学》2003年第5期。)一文中已有梳理。本文所要强调的是“律”是“法”的最高层次，而“律”也是中国传统法“一统性”最突出的表现。
1.律的制定
众所周知，秦之后，律便是法的最高形式，只有中央王朝才有权制定并颁行，任何地方政府、中央省部院机构都无权制律。律的一统性随着古代社会的发展越来越严格，秦汉时，尚律外有律，如汉《九章律》外，有《朝律》、《越宫律》，(注：《汉书·刑法志》记：汉武帝时“招进张汤、赵禹之属，条定法令……律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”《晋书·刑法志》记：“汉承秦制，萧何定律……合为九篇。叔孙通益律所不及，《傍章》十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇”由此可以看出汉时“律”可以是稳定的“典”，也可以是单行的法规和补律典之不足的追加法。关于汉律的体系可参见程树德著《九朝律考·汉律考》，中华书局1963年版。)经魏晋改革，修定律典和颁行律典的程序更为严密，只有在皇帝下诏，亲自主持或委任重臣主持的情况下，才能修定律典。而律的效力所及应为中央政权所辖之地。与律的“一统性”相辅相成的是律具有极强的稳定性。《唐律疏议·名例》在谈律的源渊和发展时言：
“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一、《兴》、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造《户》、《厩》三篇，谓九章之律。魏因汉律一十八篇，改汉《具律》为《刑名第一》。晋命贾充等，增损汉、魏律为二十篇，於魏《刑名律》中分为《法例律》。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并《刑名》、《法例》为《名例》。后周复为《刑名》，隋因北齐，更为《名例》。唐因於隋，相承不改。”
唐代之后，历代统治者奉《唐律》为圭臬，直到明清，律虽然改十二篇体例为七篇，但唐律的大部分条文仍被沿袭。
律自秦至清，延绵二千余年。其篇章自战国至秦汉条目由简而繁，自魏晋至清又由繁而简。作为由朝廷统一颁行的法律，律典再完备也无法囊括大千世界，对此古人也有着清醒的认识，也正因如此，律才有了诸多的“变通”形式。如秦汉令、科、比；隋唐时的格；宋代的编敕；明清时的例等等。这些形式的出现，不仅不影响律的一统性，而是加强了法的一统性。因为“稳定”的律，通过这些“变通”的形式得以实现。(注：参见马小红著：《礼与法》，经济管理出版社1997年版，第258—279页。[美]D·布迪、C·莫里斯著，朱勇译：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社2001年版，第23页。有趣地是，美国学者蓝德彰将一些“变通”形式视为“活法”，见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》中国政法大学出版社1994年版。)
2.律的实际效力
《唐律·断狱》规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”《律疏》解释道：“犯罪之人，皆有条制。断狱之法，须凭正文。若不具此，或致乘谬，违而不具引者笞三十”。此条律文规定究竟是否得以执行，即其实际有效性如何，《律疏》中便有答案。《唐律疏议》开篇对作“疏议”(解释)的必要性作了这样的解释：
“今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司执行殊异：大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。不有解释，触涂睽误。”
由于各部门和各地区对律的理解不一，引用法律常常失当，造成同罪异罚的情况。为了统一各部门，各地区对律文的理解，朝廷才作律的“疏议”，以便使断狱者正确适用和引用律文。可见，“断罪须引律、令、格、式正文”这一规定是得到了贯彻的。
其实，就中国古代而言，王朝颁布的法律——不仅仅局限于律——在社会中所具有的实际效力是不可低估和毋庸置疑的，这其中的原因也许是：
第一，中国古代是一个崇拜先人的社会，“祖宗之法”一向具有无可争辩的合法性。学者、官吏言必称尧、舜、孔子，草民百姓也时时以圣人之言、先人之行为法则。几千年的熏陶使人们对法的宗旨、精神耳熟能详，王朝统一法律在这种社会环境中的作用自不待言。人们对法的精神的把握在很大程度上得利于始自西周，一直沿续至明清的“乡饮酒礼”。“乡饮酒礼”实际上是每年一度的、官民合办的普礼、普法宣传，《清史稿·礼八·乡饮酒礼》记，清“乡饮酒礼”沿用明制，每年春、冬举行，其过程是由县官与乡绅共同召集村民，自村民宣讲礼、律，告戒村民循礼守法，在行饮酒礼时。
“司正扬觯而语曰：‘恭惟朝庭，率由旧章，敦崇礼教，举行乡饮。非为饮食，凡我长幼，各相劝勉。为臣尽忠，为子尽孝，长幼有序，兄友弟恭，内睦宗族，外和乡党。毋或废坠，以忝所生。’读毕，赞‘饮酒’，司正立饮。赞‘揖’，则皆揖。司正复位，宾、介皆坐。赞‘读律令’，生员就案北面立，咸起立旅揖。读曰：‘律令，凡乡饮酒，序长幼，论贤良，别奸顽。年高德劭者上列，纯谨者肩随，差以齿，背法违规者毋俾参席，否以违制论。敢有哗噪失仪，扬觯者纠之。’”
清代许多官吏的笔中也记载了行“乡饮酒礼”的事情，如田文镜在《钦颁州县事宜》中写道：
“凡为州县者，父母斯民，首先教导。每遇塑望两期，务须率同教官佐贰杂职各员，亲至公所，齐集兵民，敬将圣谕广训，逐条讲解，浅譬曲喻，使之通晓，并将所刑律条，亦为明白宣示，俾知凛惕。至于四处乡村，不能分身兼到者，则遵照定例，在于大乡大村，设立讲约所，选举诚实堪信，素无过犯之绅士，充任约正，值月分讲。印官仍不时亲往查督，以重其事。”(注：《钦颁州县事宜·宣讲圣谕条》。)
对人民坚持不懈地教育，是王朝颁行的法律在其政权所辖范围内切实有效的重要原因。
第二，中国古代的选官制度及律学教育，保证了官吏的法律素质，秦汉时的“文吏”以熟知律令著称，而唐代更是将“判”作为选拔官司吏的标准。
《通典·选举五》记：
“不习经史，无以立身；不习法理，无以效职。举人出身以后当宜习法，其判问请皆问以时事、狱令，约律文断决。其有既依律文，又约经义，文理弘雅，超然出众，为第一等；其断以法理，参以经史，无所亏失，粲然可观，为第二等；判断依法，有文采，为第三等；颇约法式，直书可否，言虽不文，其理无失者，为第四等。此外不收。”
清代是学界公认的一个较为“轻法”的王朝，士人学子不齿于言法。但“讲读律令”却是《大清律》的明文规定。
《大清律·吏律·公式》言
“凡国家律令，参酌事情轻重，定立罪名，颁行天下，永为遵守。百司官吏务要熟读，讲明律意，剖决事务。每遇年终，在内从察院，在外从分巡御史、提刑按察司官，按治去处考校。若有不能讲解，不晓律意者，初犯罚奉钱一月，再犯笞四十、附过，三犯於本衙门递降叙用。”
官吏“讲读律令”之条在清代并非虚设，试举例证明：
刘禺生《世载堂杂忆》记
“冒鹤亭云：予初分发刑部，新到人员，必在司阅大清律例、刑案则例、洗冤录等书；少年人最喜阅者，则奸拐案也，一日，司官考问所阅，以奸拐律对。司官曰：有何意见?答曰：刑律，仆人奸主妇者斩立决。主人奸仆人妻者罚俸三月，太不平衡，罪主人太轻，罪仆人特重。司官曰：非汝所知也。官场大忌，在仆役门丁挟持主人用事，若辈既无廉耻，何事不可为?如奸淫仆人之律所订较重，仆人或故遣妻女诱惑主人，为揽权挟持之具；或主人本无其事，仆人乱造非语、证据，挟制其主人。主人恐丢官，不得不将就，仆人乃得横行无忌。今定律罚三月，主人纵不去官，亦有玷箴规，仆人计无所施，则不敢尝试矣。”(注：《世载堂杂忆·谈前清刑部则例》。)
这一段记载说明了两个问题，第一，作为专职的刑部官吏不仅要读律、读例，而且新到人员还要经过考试。第二、律条的设立不只以“理”为依据，而且更要考虑到其实际的行用。所以，新到刑部者以为“奸拐律”有失“平衡”之理时，老司官则以社会“实情”为由，告之“律”的周全。
此外，刘衡在《蜀僚问答》中也介绍了“读律”的经验，如“禁制棍蠹诬蔑在熟读律例”、“读律在熟读诉讼，断狱两门共四十一条”、“律宜全读，惟首卷之名例律却宜后读”等等。清代官吏读律之作可以说不胜枚举。直到清末，律学馆仍是读律之声不绝。法学所藏《法部律学馆课卷》便记载了传统律学的教授方式：以案例为题，学生根据律例精神与条文拟“判”，教官评其优劣。其实这种教学方式与前面说到的唐代一脉相承。有人单从“律学馆”开办的时间推断律学馆中的这种“案例教育”是受西学的影响，实为一种臆测。
中国传统法的“一统”与“多层”特征是以中国传统社会为背景的。造成其特色的根本原因是众所周知的中国传统社会政治、文化的高度统一。在中国传统社会中，分散的小农经济没有削弱中央集权的力量，也没有造成多元文化的出现。相反，小农作为国家直接控制的对象而成为王朝大厦的基石。统一的政权推行的统一的学说和文化，使中国传统社会的国家力量格外强大。家族、宗族无论如何发展都无法与国家抗衡。因此认为中国“在传统乡土社会里”，“国家法”是“萎缩的，民间法显得活跃而兴盛”或甚至认为“中国传统的乡土社会是一个‘没有法律’的社会”(注：田成友：《乡土社会中的国家法与民间法》，载《民间法·第一卷》。)只能是一种没有史料支持的错误“预设”。