行刑法治机理剖析，本文主要内容关键词为：机理论文,法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2005)05-0143-04
依法治国方略的提出标志着我国即将进入一个法治社会。法治的理念和精神必然对21世纪的国家权力建构产生深刻而悠远的影响，行刑权作为国家权力的重要组成部分，也必然接受法治价值的剖析和评判，并在此基础上为改革和重塑提供方向和蓝图，学界对行刑法治这个基本课题的研究不乏真知灼见的杰作，笔者不揣浅陋，试对行刑法治的价值结构、行刑法律的渊源、冲突解决机制及现存障碍发表看法，以求教于同仁。
一、行刑法治的对象和价值结构
（一）行刑法治的主体和对象
行刑法治的命题是从依法治国的基本命题推导出来的，故欲理解行刑法治的价值蕴涵必须读懂依法治国的精要。法治意味着法律主治(ride of law)，它应包含两重含义：“已成立的法律获得普遍的遵守，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[1]，这不同于“以法治国”(rule by law)的法制范畴。前者蕴涵了法律至上的价值理念；一切社会成员和社会组织都笼罩在能体现特定时期正义观念的良法控制之下。法治与政治的关系表现为治理政治。后者则带有浓重的工具主义倾向，法律和道德等都被视为维护统治阶级利益和秩序的手段和工具，统治阶级或特定阶层的行为不是法制的重心，其重心在管民而非制权——法制与政治的关系表现为服务于政治。我国根植于几千年的自给自足自然经济基础之上的开明封建专制心理积淀，为法制观念提供了存在和发展的土壤和空间。目前行刑机关对行刑法治的理解停留在监狱法制层面上，将行刑法治的主体仅归属于国家，行刑法治的对象定位于服刑犯人，这不属于法治理论的正确推论。根据法治原理，行刑法治的主体应当包括国家权力的行使者、社会和服刑罪犯，行刑法治的对象应该是行刑权力。服刑罪犯做为行刑法治的主体而非对象是有法律原理根据的，也就是说服刑罪犯应当被法律赋予对行刑官员的违法犯罪行为的控告等权利，才能够真正体现服刑罪犯做为行刑法治主体的价值蕴涵。
（二）行刑法治的价值结构
为什么国家治理应突出法律至上而不是人品或其他什么东西至上呢？因为法律具有独特的价值，“正义，秩序和自由为法律的三大基本价值”[2]，而正义虽然是法律的首要价值，但它因受制于不同的物质生活条件而形成的变幻无常的面目，其实就是社会制度中自由和秩序的不同比例搭配所造成的。而道德、宗教则只能侧重满足人类社会的秩序价值，忽视了社会成员的自由价值，故法治是人类的理性选择。而法律的秩序价值在刑事法律中具体外化为社会防卫，自由价值则在刑事法律中体现为人权保障。社会防卫与人权保障在刑事法治的价值结构中的序列并不是等量齐观的，行刑法治价值结构的重心在于人权保障价值而非社会防卫价值，有学者甚至片面而深刻地指出：“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活、便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，他除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的是束缚国家权力对犯罪的反映速度与灵敏度的作用，因此，现代刑事法律的核心存在价值是制约国家权力而非控制犯罪人。”[3]刑事法律的社会防卫机能的个别和一般威慑效应，在监狱行刑阶段伴随着罪犯进入监禁状态就基本上已经实现。如果说刑法是犯罪人的大宪章，那么行刑法治的价值目标，就是保障犯罪人大宪章所赋予罪犯的权利不被国家权力以公共利益的名义肆无忌惮地侵犯和践踏。同时社会防卫机能在行刑法治的价值构造中也应有一席之地，不考虑社会防卫价值和人权保障的无限度地扩张会最终损害人权保障价值的实现。因此，在行刑法治的价值构造中，社会防卫机能表现为维护监管秩序和提高改造质量，人权保障价值主要体现在罪犯人权保障而非对被害人的安抚方面。
1.保障人权。法学理论已经完成了从阶级斗争（义务本位）到权利本位的范式转换，人权法治的历史发展经历了限制政府权力为“守夜人”的消极人权保障和注重集体权利的积极人权保障阶段，权利的内容也从实体性权利保障转移至程序性权利的构建。就一般公民而言，“凡法律不禁止即为公民的自由”这一论断已成为无庸置疑的法治命题。但在对处于遭受社会主流文化道德责难的罪犯态度方面接受这一命题却颇费周折。“只有法律规定的权利罪犯才能享有”的义务本位命题，目前在刑事执行学界和实务领域还具有相当的影响力，甚至得出接受惩罚即罪犯的权利本位的结论[4]。笔者认为，罪犯的权利来源根据应当是做为文明社会的人所具有的资格和被监禁特定环境所产生的特殊保障需求。罪犯的公民资格没有丧失，罪犯服刑义务的前置并不意味着监狱立法应先选择义务本位的模式，因为我国其他诸如税收之类的立法也存在相对方义务前置的情况，其立法并不必然为义务本位的模式。因此，刑事执行法律制度就必须遵循权利本位的法治模式，对监狱权力控制应当按“无法律授权即为违法”的原则进行规制。而只要法律没有剥夺的罪犯实体性和程序性权利，刑事执行机关都具有应该予以保障的职责。
2.行刑秩序。社会防卫价值的实现主要依靠维护秩序来实现，秩序是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，它的存在是人类一切活动的前提，“秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值[5]。行刑秩序总是意味着行刑法律关系某种程度的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性及人事财产的安全性。正常的行刑秩序是保障监狱等行刑机关正确执行刑罚和完成组织社会力量对罪犯矫正改造任务的前提。如果不依靠法律而仅凭国家强力或道德的力量也可维护某种程度的监狱管理秩序，但这种秩序一方面很可能会偏离正义的规则，一方面它不计成本缺乏效益，经不起时间的考验和推敲，不会长久。只有在行刑法治的条件下，才能使维护监狱管理秩序和最大限度地实现社会正义达到有机结合和辨证统一。
二、行刑法治的机制
（一）行刑法治的立法体例选择
当前学界涌现出推动制定刑事执行法典的主流思潮，并且取得了制定出影响立法的理论案的成就，这是法典至上主义在刑事执行学领域的深重影响。有个别学者基于我国行刑法立法和实践的实际状态以及国外行刑立法概况，对必须具有统一独立的法典形式提出了怀疑：“目前需要的不是提高行刑立法的规格，而要给予司法部门一个制度实验的空间，即给予更大的主动性，使其得以及时积累行刑经验，详化行刑的技术环节。”[6]笔者认为，选择制定统一独立的刑事执行法典之立法体例，并不是改善行刑法治的捷径。目前，我国保持着行刑多元化的权力分配格局，制定统一独立的刑事执行法典的初衷之一是改变这种格局，统一行刑权归司法行政部门行使，而行刑权的重新配置涉及公安、法院和司法行政机关各个部门的利益，能否取得立法权关的认同还不确定。在统一行刑权还没有成为主导性理念之前，通过制定统一独立的刑事执行法典在当前的形势下并不是行刑法治的首当其冲的任务，行刑法治当务之急是加强行刑运行机制的改进，需要从赋予受刑人更多的权利救济途径入手，改变受刑人与国家行刑机关的搏弈规则，从而促进人权保障和社会防卫价值的实现。在行刑运行机制没有改良以前，纯粹的主管部门归属之争难以洗脱部门利益之争的嫌疑，而目前多种行刑法律渊源并存的立法体例也能实现行刑运行机制改良的目标，行刑规范散见于各种法律渊源，遇到情势变更可对局部条文修改或制定，以体现适应行刑法治实践的灵活性。
（二）行刑法律的渊源范围
目前，行刑学界对行刑法的范畴界定有广义和狭义的理解。例如对监狱法的理解，狭义的监狱法律单指中华人民共和国监狱法。这一理解在理论界和实务领域仍有广阔的空间。但笔者认为，行刑法治之法决不能理解为狭义的单一行刑法典，行刑法应从广义行刑法律概念来理解，它应为调整行政法律关系的所有法律规范的总称，它应为一个动态的、开放的且内部协调统一的稳定体系。因此，行刑法律的渊源也应有以下几种：宪法、法律、行政法规、地方法规、部门规章和我国参加或缔结的国际公约。有论者将司法解释视为行刑法的渊源[7]，笔者认为不妥，因为司法解释只适用于检察和审判工作，虽然它对行刑工作有一定的影响，但不能直接运用于行刑工作，也就不能成为独立的行刑法律渊源。
1.宪法。宪法是我国的根本大法，其有关行刑方面的强制性规定是控制行刑权力的重要依据。宪法第28条规定成为行刑任务的基本源头：“国家维护社会秩序，惩办和改造犯罪分子”，这就从根本上将充满市场竞争机制的行刑生产排除在监狱等行刑机关的职责之外，为纯化行刑机关职责的改革奠定了宪法基础。宪法中有关公民基本权利的规定，也为行刑机关在保障罪犯未被依法剥夺的教育等权利方面提供了方向和指导原则。
2.法律。法律是全国人民代表大会及其常务委员会制定的具有强制约束力的法律规范。学界对法律是行刑法的渊源认识比较一致，但在哪些法律可适用于行刑以及对行刑权力的属性等问题存在理解不同而引起争议，其中最重要的是行刑权力行政权和司法权属性之争，导致了行刑权力应不应该受行政法律的调控和规制的立法选择，如果行刑权属于司法权，那么行刑法律渊源就不能包括；如果行刑权属于行政权，那么其法律渊源则包括行政法律、行政法规和行政规章。不同的权力因其价值构造重心和性质不同，而设置了不同的法律监控机制，行政权为实现其秩序和效率优先兼顾人权的价值需求，而呈现即时性、一般性、主动性、非终局性的特征，故为遏制其因主动性、即时性而随意发动，从而可能产生对相对管理人造成的权益损害，一般通过有限引入具有立法司法色彩的决策前听证程序，和行政权运作后的内部监督（行政复议），及赋予相对管理人诉权启动司法权对其进行合法性、正当性的外部终局性审查机制实现监控；而对司法权，则通过赋予当事人对程序和实体有相当程度的处分权，消除司法权启动的主动性，以及强化独立于行政司法机构之外的弹劾程序来防止其权力运行异化。因此，如果行刑权力属于司法权，则不应受行政复议和行政诉讼等法律的调控，如果行刑权力属于行政权，则不受行政复议和行政诉讼等法律的调控，故欲深究行刑法律渊源，必先明确行刑权力的本源属性。笔者认为行刑权应当定位为刑事行政权，并归属于行政权，笔者曾有专文论述的根据和理由[8]，在此不再赘述。这就意味着在行刑机关和正在被管理服刑罪犯发生社会关系时除接受刑事法律的约束外还必须接受行政法律的约束。另外，行刑机关在与服刑罪犯发生诸如债权债务等平等主体间的法律关系时，应当遵守调整民事法律关系的法律规范。在行刑实践中，行刑机关对服刑罪犯结婚权利和知识产权的处理就关涉到婚姻法的规定，给罪犯发行代购券的行为就涉及到国家的货币法律规定。因此，行刑法律渊源应主要体现为刑事法律、行政法律和民事法律。
3.行政法规、行政规章及地方性法规。行政法规是国务院为执行法律而依法制定的具有强制力的规范，目前行刑法的行政法规渊源并不多见，我国20世纪50年代制定的劳改条例和迄今正在起草的《监狱法实施条例》均属此类。而司法部依法制定的《服刑人员行为规范》等部门规章也应视为约束行刑权力的重要渊源。省、自治区、直辖市及经法律授权的较大的市的人大常委会、民族自治机关、特别行政区立法会制定的地方性法规、自治条例都是在本行政区域内的行刑法的法律渊源。这里需要指出的是，行刑机关主管部门的非行政规章性规范文件不能作为行刑法律渊源，例如监狱管理局曾下发文件，将采取欺骗手段骗取监外执行的离监时间和未经执行机关批准擅自离开居住市县的时间不计入刑期，此类文件不仅在实体内容方面与相关法律发生冲突（立法法规定犯罪和刑罚只能由法律规定），而且在形式上也不是行刑的法律渊源[7]。
4.国际条约。我国签署并承认或缔结的国际条约也应视为行刑的法律渊源之一，比如1988年9月5日全国人大常委会批准我国加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》，那么我国就有对该公约除我国声明保留的第20条和第30条外的所有条款负有履行的义务，《经济、文化和社会权利公约》已被我国人大常委会批准，它也是我国在行刑时应予考虑的执法依据。
（二）行刑法律渊源的冲突解决机制
1.行刑法律渊源的冲突适用原则。行刑法律渊源由于制定主体的不同和制定程序及顺序的差异必然导致其体系内部的各种法律渊源的冲突，这就需要在互相冲突的行刑法律渊源中解决如何适用法律的问题。在解决这一问题时应当遵循以下原则；
(1)国际法优于国内法。当包括宪法在内的国内法律渊源与我国签订、承认或缔结的国际条约发生冲突和矛盾时应当遵循后者的规定，不能借口国内法的规定而拒绝或排斥我国签订、承认或缔结的国际条约在我国领域适用。这是现代国际关系的基本准则，如果违反将直接破坏国际秩序，国家本身的信誉和权威也将不复存在。当然，对国际条约的适用主要通过修改和完善国内法的途径完成。
(2)上位法优于下位法。国内行刑法律的渊源根据不同的制定主体和制定程序可相对成为上位法或下位法，上位法效力优于下位法效力，处于下位阶的法律渊源不能与处于上位阶的法律渊源相抵触。我国的宪法相对于其他法律渊源是上位法，具有最高的效力，一切法律、行政法规、地方法规（包括自治条例和单行条例）、部门规章都不能与之相抵触。其他国内行刑法的渊源的上、下位阶为：法律是行政法规、地方法规（包括自治条例和单行条例）、部门规章的上位法，行政法规是地方法规（包括自治条例和单行条例）、部门规章的上位法。国内行刑法律渊源中下位法与上位法相抵触的并不少见，如至今尚未明文废止的公安部门规章《监狱、劳改队管理实施细则》，就有与民法、婚姻法等上位法相抵触的剥夺罪犯婚恋权和剥夺罪犯知识产权的内容；监狱法实施条例草案（2000年修改第7稿），又出现与上位法相抵触的剥夺罪犯结婚权的情况，应当杜绝此类情况发生。
(3)特别法优于一般法，旧法优于新法。这主要解决同一机关制定的行刑法律的渊源的冲突问题，这主要体现在法律与法律之间、行政法规与行政法规之间等同一位阶法律渊源的冲突。
2.行刑法律渊源的冲突解决程序。对于相互冲突的行刑法渊源，作为执法机关的行刑机关无权依据上述原则自行宣布某条款无效，为此，立法法专门规定了裁决程序。法律与法律之间、行政法规与行政法规之间，发生冲突时分别由全国人大常委会和国务院裁决，部门规章之间、部门规章与地方规章之间的冲突由国务院裁决。例如监狱法和刑事诉讼法对监外执行的对象等规定就存在冲突，如果按照该原则进行处理，就会出现新法（刑事诉讼法于1996年修正）与特别法（监狱法于1994年12月制订）的冲突，根据立法法的有关规定，应当由全国人大常委会裁决。
三、对行刑权力的法治途径
良好的立法和制度规定，属于静态法治和纸面上的法治，只是行刑法治的基础和前提，并不意味着行刑法治工程的终结和竣工，“徒法不足以自行”，权力具有天生膨胀和异化的特质，只有在行刑权力实际运怍中确立正当的行刑机关与罪犯的冲突解决机制，才能使制定法中温暖人心的话语转化成受刑人亲身感受的甘霖。现行行刑权力的监控有检察机关的法律监督和国家赔偿，检察机关的法律监督呈现出程序性的特征，即检察机关发现行刑机关违法后，只能提出纠正意见，不能作出对行刑机关有约束力的实体处分；行刑机关的国家赔偿范围有限，只对违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的情况进行赔偿，且规定了确认前置程序，赔偿义务机关如不确认，赔偿请求人只有申诉的权利，从公开的资料中，很难见到行刑机关因违法给受刑人造成伤害或者死亡赔偿的事例和金额，其原因是行刑机关真正是无违法行为不用赔偿还是从法律角度需要赔偿而不赔偿，笔者对此抱有深深的疑虑。由此可见，现有的受刑人权利救济机制已经处于运转低效的状态，因此，必须重新审视行刑机关和受刑人的两方博弈构造，构建社会、国家和受刑人三位一体的对行刑权力的监控体系，确立受刑人的多种权利救济途径。
1.社会力量对行刑权力运行的监督。由于传统的行刑理念偏重对行刑过程封闭性的推崇，行刑过程封闭性不仅将受刑罪犯与社会隔离，而且也在社会组织与行刑之间建立了厚实的隔离墙，社会主体对行刑过程的参与和渗透所遭受的阻力相当大，监狱法规定服刑罪犯会见的对象仅限于亲属、监护人，其他的社会主体只有在行刑机关的主动邀请下才能进行表象观察，因而对行刑机关的监督作用微乎其微。国际上监狱在行刑社会化思潮的影响之下，逐步确立了的开放原则，监禁的法治理念应当是：与社会隔绝的应当是受刑罪犯的人身而非他的思想和获取信息的权利；受刑罪犯应当能够与外界联系，行刑应当向外界和独立的调查者开放[9]。
2.国家权力的内部调控。国家权力的分工和协作对行刑法治起着关键的作用，其内部的运作协调机制出现障碍和失灵，将严重妨碍行刑法治的实现，其具体表现为：首先，立法内容的滞后、立法技术粗疏和各行刑法律渊源之间存在着冲突和矛盾。立法内容的滞后的主要体现是刑法中将监管人员规定为司法工作人员的条款已严重背离法学理论，行刑法立法技术粗疏体现为法律规范少且操作性差、宣言性条款居多、法律责任的条款缺失，这使得公安部主管秦城监狱和行刑经费得不到保障等违反行刑法律的现状长期得不到纠正，严重损害了行刑法的尊严；立法权法律冲突裁决机制由于具体程序和期限的缺失而处于僵死状态，致使法律冲突的存在和不能及时解决，监狱法典规定监外执行的对象是被判处无期徒刑和有期徒刑的罪犯，而后来修订的刑事诉讼法则规定监外执行的对象是被判处有期徒刑的罪犯，由于立法法规定只能由全国人大常委会裁决互相冲突的法律无效问题，那么这两部法律长期冲突将使对被判处无期徒刑的罪犯能否监外执行这个问题成为困惑执法的难题。其次，监狱等行刑机关的主管机关对其权力运作缺乏有力的机制约束，因为监狱管理局除了对监外执行等刑罚执行方式和刑期的变更有决定权或建议权外，其他的经常性行刑管理行为却没有相应的职能部门和有力的机制约束，行刑法没有规定经常性行刑管理行为对为受刑罪犯的权利造成侵害的救济途径，监狱管理局无从知道监狱行刑的具体业务。再次，人民检察院作为具有中国特色的法律监督机关，对行刑活动的可操作性监督范围有限，法律规定仅限于监外执行等刑罚执行方式和刑期的变更。且这有限的监督也具有程序性的特点，即对认为违法的行为不能自行直接进行实体处分，只能提出纠正违法的检察建议，而由做出该行为的行刑机关自行决定。而目前在监狱将检察院的同意意见作为提出减刑、假释和监外执行等建议的前置步骤，违背了监督的事后性特征，已经使监督变成主管职权，有悖国家权力的设置原理，因此，强化国家权力对行刑权力的调控的法治途径，应当是充分发挥监狱主管部门的作用，设立复议制度，由行刑主管部门根据受刑罪犯的申请，对行刑机关行为的合法性和合理性进行审查，并作出相应的实体处分。
3.受刑罪犯权利救济机制的完善。国家在剥夺了一个人的自由时，就产生了照管这个人的责任，照管的主要任务是保证被剥夺自由人的安全和保障个人的福利，但如果国家权力违背了照管原则，侵犯了受刑罪犯的权利，就需要通过权利救济机制使其获得补偿和安抚。而目前我国受刑罪犯权利救济机制主要通过控告、申诉和申请国家赔偿这几种途径，控告针对的是对受刑罪犯实施的犯罪行为，申诉针对的是对受刑罪犯作出的法院判决，申请监狱等行刑机关国家赔偿的范围仅限于刑讯逼供，或者以殴打等暴力行为或者唆使他人采取殴打等暴力行为造成受刑罪犯身体伤害或死亡的；违法使用武器、警械造成受刑罪犯身体伤害或死亡的，而且申请国家赔偿必须经过监狱等行刑机关确认违法程序。由此可见，受刑罪犯的权利救济制度呈现出范围狭小和自认有错性的特征，其补偿和安抚功能远远不能适应法治社会的需要，应当予以改进。而完善受刑罪犯权利救济机制的突破口在于赋予受刑罪犯权利起诉权，启动法院对监狱等行刑活动的司法审查，目前理论界和实务部门对法院的司法审查多抱有排斥的心理和态度，这不利于行刑法治的实现。在保持现有的罪犯权利救济机制的前提下，将行刑等行刑机关的行刑活动纳入法院的司法审查范围已经有司法解释的依据。最高人民法院于1999年12月24日颁布、2000年3月实施的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》，该司法解释虽然不是监狱行刑的直接法律渊源，但它间接地影响了行刑法治，该解释提出了划分刑事司法行为与行政行为的界限，即是否有刑事诉讼法的明确授权，明确授权有两层意思：一是刑事诉讼法有明确的授权规定，二是相关机关是否按照刑事诉讼法授权的意图或目的实施行为[10]。我国刑事诉讼法对监狱等行刑机关的授权规定只有：监狱侦查（第18条）、罪犯的收押和释放（第213条）、暂予监外执行规定（第214条、第215条、第216条）、执行期间罪犯犯新罪的处理和提出减刑、假释建议（第221条）、转请检察机关和审判机关处理罪犯申诉（第223条），那么，按照该解释的规定，行刑法对行刑规定的除了刑事诉讼法规定的前述行为外的活动，诸如对受刑人的行政奖惩、犯人的生活卫生管理、劳动待遇和罪犯改造之类的都可归为行政行为，法院可以经诉讼的方式进行司法审查。
4.物质保障。基本的物质基础是行刑法治的前提和保障，这是社会和国家实现行刑法治的必然代价。基于历史原因形成的监企合一体制颇具中国特色，且使监狱在计划经济体制的庇护下充分发挥了罪犯改造职能，但在市场经济条件下，该体制却使监狱等行刑机关为生存苦苦挣扎。物质保障的不到位已经使行刑的工作重心被迫转移至企业生产，脱离了行刑法治的轨道。因此，纯化行刑机关职能，促使行刑活动走上法治的正常轨道，就必须夯实物质保障的基础，司法部目前正在为推行收支两条线机制积极创造条件，这也正是朝物质保障方向努力的必然。
收稿日期：2004-11-25