“波斯纳定理”的道德缺陷，本文主要内容关键词为：波斯论文,定理论文,缺陷论文,道德论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］B82－053 ［文献标识码］A ［文章编号］1671－9115(2014)04－0077－05 从20世纪70年代以来，法经济学蓬勃发展，其影响力波及世界各地。从产生和发展历程来看，法经济学渊源于新制度经济学，是沿着新制度经济学一路发展过来的。著名经济学家科斯提出了交易成本理论，研究发现不同的权利配置会产生不同的交易成本，使关于权利义务规定的法律与资源配置的效率联系起来。科斯的这一思想被波斯纳发展为“财富最大化”原则，即通过法律的权利配置让交易成本降到最低，从而使社会财富增加最多，这就是“波斯纳定理”。“波斯纳定理”以“效率”为导向，在一定范围内有助于改进法律制度，实现财富的最大化。但该理论也存在巨大的道德缺陷：忽视人的尊严，难以保护人伦关系，违背分配正义。我们应确立以人为本的理念，确立人权的制度保障，把“波斯纳定理”关进道德的笼子里。 一、从科斯定理到波斯纳定理 1.科斯定理：搭起法学与经济学之间的桥梁 真正让法学和经济学有了坚实挂钩的是著名经济学家科斯。科斯被誉为新制度经济学和法律经济学的开山鼻祖，他的伟大之处在于他提出了“交易成本”理论，为对法律制度进行经济学分析提供了理论基础，在法学和经济学之间搭起了一座桥梁。 在科斯之前，交易成本未被认识到是一个左右大局成败的角色，经济学界基本上因袭庇古的传统，利用税收政策来弥补私人成本和社会成本之间的差距。这一传统观点被科斯打破，科斯在《社会成本问题》中指出：问题具有交互性，处理问题要全面权衡利害关系。因为交易成本的存在，不让甲侵害乙，乙的利益是受到了保护，但会使甲的利益受到侵害。所以保护甲的利益还是保护乙的利益要看谁的利益更大，即看哪种方案的资源利用效率更高。科斯认为需要做有效率的选择，来避免较严重的损害，这就是“科斯定理”要解决的问题。 “科斯定理”是一个定理组[1]。“科斯第一定理”是指，在没有交易成本的情况下，可交易权利的初始配置不会影响它的最终配置或社会福利。科斯论证了交易成本为零的情况下，法律将权利赋予任何一方，双方协商的结果都一样能使社会资源配置达到“有效率”的结果。但现实中不可能不存在交易成本，不存在交易成本只是为了便于分析问题的一个假设，就像物理学上假设不存在摩擦力一样。这就需要适用存在交易成本的情况下的理论。科斯通过进一步的研究发现，当存在交易成本时，可交易权利的初始配置将影响权利的最终配置，也可能影响社会总体福利，这个就被称之为“科斯第二定理”。由于不同的权利配置将产生不同交易成本，影响资源配置的效率，所以这时怎样配置权利至关重要。而如何进行权利配置就跟法律制度有了关联，“如果我们以交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界，那么立刻清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。……在市场上交易的东西不是经济学家常常设想的物质实体，而是一些行动的权利和法律制度确立的个人拥有的权利。……结果，法律制度就对经济体系的运转产生了深远的影响，在某些方面可以说起着控制作用。”[2]既然权利的初始配置将影响到交易成本，因此，可以通过法律作出权利归属的规定，让交易成本降到最低，以使资源配置最优化。科斯的这一思想被波斯纳发展为“财富最大化”原则，从而使“波斯纳定理”得以产生。 2.波斯纳定理：法律决定权利归属以使财富最大化 由于交易成本的存在，法律制度就在资源配置中发挥极其关键的作用。那么如何利用法律制度来降低交易成本，最好是不发生交易成本，这是包括波斯纳在内的众多学者想要解决的问题。波斯纳在“科斯定理”的基础上，提出了“波斯纳定理”：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。法律应通过清晰界定权利而降低交易成本。[3](P52)这里所谓“最珍视它们的人”，就是能利用这个权利创造更多社会财富的人，在波斯纳看来，如果某人能利用这个权利创造更多社会财富，他必定会最珍视这个权利，必定会想方设法得到这些权利。一般认为，市场是目前最有效率的资源配置手段，市场通过价格等手段分配各种资源，将资源配置给最有价值的用途。但由于存在交易成本，如果交易成本太高，市场上的交易就不能成功，就不能解决权利冲突问题。“私人谈判在那些涉及大量居住分散的陌生人的纠纷上不大可能成功，因为信息交流的费用高、监督代价大，而且可能发生对策行为。”[4](P145)在这种情况下，最好的办法就是通过立法一开始就将权利配置给那个能创造更多财富的使用者，这时既没有交易成本，而且与其他人相比，那个能创造更多财富的使用者的确又能利用该权利使社会总财富增加更多。 所以，可以说“波斯纳定理”的核心观点就是“财富最大化”。波斯纳认为“幸福、快乐、满足、享受、偏好的满足等效用的度量是困难的。现代经济学已经放弃了度量效用的努力，因为这样的度量需要有关人的偏好和情感的信息，而这些信息是难以获得的”[5](P100)。而选择“财富”作为衡量标准，是因为财富可以计数，人际间的财富就可以进行比较，通过比较各种创造财富的方法“孰优孰劣”，选择有效率的方法，从而提高效率。 “波斯纳定理”是以效率为单一维度的。效率是经济学追求的目标，但经济学各学派对如何达成效率有自己的观点。波斯纳认为效率就是要避免资源的浪费，以最小的投入换得最大的产出。他认同大多数交易应该适用“卡尔多—希克斯”原则：“如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配则是有效益的，虽然并没有要求产生实际的补偿。”也就是说，一项分配只要获利人获得的总利益大于亏损人亏损的总利益，即如果利益的净余额是正的，这项分配就是可行的，这是“多数人同意原则”。波斯纳认为“卡尔多—希克斯”原则体现在权利的分配上，就是让权利的配置的结果是让获利人获得的总利益大于亏损人亏损的总利益的。就是在这样理论的基础上，波斯纳提出让权利应赋予那些最珍视它们的人。 从上可知，波斯纳比科斯大胆的多，科斯还只是期待通过设计法律制度去尽可能降低交易成本；而波斯纳不再满足于科斯所期待的降低交易成本，而是要配置权利，通过法律的权利配置不产生交易成本，使社会总财富最大化，这就是所谓的“波斯纳定理”。 3.作为道德定理的“波斯纳定理” 波斯纳认为“波斯纳定理”具有道德上的优越性，认为“财富最大化”原则是比功利主义等其他道德原则更优越的一个道德原则。 其一，“财富最大化”原则能提高效率，解决了社会生产性的问题，在道德上具有正当性。在信奉市场交易法则的社会里，想获得什么财物，一定得提供劳务或财物等，经过自由协议来交换，任何我所拥有的财物不会不经过我的同意，或在没有人提供我接受的交换条件下被强行取走。通过双方自愿的交易，能增加社会的“财富”，从而解决了生产性问题。一人愿意支付1千元购买一个物品比通过偷盗来获得这一个物品更能扩大社会生产。购买行为中，他是通过给商品所有者带来收益的同时来增加自己的福利。另外，他花费的1千元也是通过生产活动累积起来的，这种活动除了有利于他自己之外，也有利于他的生意伙伴、消费者等。而偷盗行为仅仅是物品在人与人之间的转移，完全不能扩大社会生产。 其二，波斯纳认为能够使“财富最大化”的分配也是一种分配上的正义。有学者批评波斯纳的这种经济学进路会导致对“正义”的忽视，因为按照效率来配置财富和资源，会出现分配的不平等。波斯纳认为这种批评是错误的，“我们必须区别正义的不同含义，有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等，有时它意味着效率”[3](P36)。波斯纳认为正义可以有不同的面向，他用“效率”来建立分配正义，能使财富增加的行为就是正义的行为。他举了发明家和痴呆者的极端例子，不分配给发明家和痴呆者一样多的社会资源，是发明家和痴呆者对于同等的资源投入其产出是却大不相同的。 二、“波斯纳定理”为什么不能成为道德定理？ “波斯纳定理”受到一些法学家的肯定，弗里德曼就给予相当肯定的评价：“无论波斯纳对于现行普通法是否进行了正确的解释，他已经做了与这同样重要的事情。在试图证明法律是有效率的过程中，他(还有其他人)已经证明了不是现行法律，而是现行法律试图解决的问题具有至关重要的统一性。我们不知道法律是不是有效率的，但我们确实知道‘什么是有效率的法律规则’这一问题将使法律学习——从相互分离的原则的组合转变为一个统一的问题……波斯纳的论断，不论其正确与否，都毋庸置疑是有用的。”[6](P9－10)的确，对法律的经济分析在一定条件下是不仅是定性的，而且是定量的，可以通过法律制度实现最大程度的经济效益。但“波斯纳定理”并非受到一致赞同，也遭到很多人的批评，存在不小的争议。实际上，其理论存在巨大的道德缺陷：忽视人的尊严，难以保护人伦关系，违背了分配正义。 1.“波斯纳定理”忽视人的尊严 对波斯纳而言，尊严是由市场价值决定的，而不是自己主观认知。市场价值高的人，就有尊严；市场价值低的人，尊严就少；市场价值为零的人，就没有尊严。像比尔·盖茨等具有极高才能的人，由于他们的市场“价值”高，他们就很有尊严；没有才能的人如那些没有工作能力的老人、残障者等，由于市场“价值”低甚至没有，他们就没有尊严。这是与我们的道德共识相违背的。例如，一个工厂坐落于一个村庄边，由于工厂产生污染，伤害人身健康。那么怎么来配置这个权利，是工厂享有污染权还是居民享有免污染权？在波斯纳看来，这得看小区里住的是什么样的人。这里“波斯纳定理”追求的是财富的最大化，当生产能力低的人之利益与生产能力高的人相冲突时，法律将不会把权利赋予生产能力低的人，这忽视了生产能力低的人的尊严，没有同等看待。 在这里，波斯纳给享有尊严的主体划定了范围，把享有尊严的主体仅仅局限于一部分社会成员即能创造最大社会财富的人，其他人则被排除在尊严主体的范围之外，这是有违我们的道德共识的。尊严是普遍性的，尊严的普遍性正在于只因他生而为人，成为人类族类的一员，就具有作为人生存的资格，从而得到社会和他人的尊重。我们批评功利主义可能导致的“效用恶魔”，为了一些人的利益可以牺牲另一些人的利益；或者批评伦理利己主义的把自己和其他人区分开来，万事从自己出发，把自己看的比别人重要的多，都是由于他们不忽视“一些人”的尊严。 人的尊严根源于人类每一个存在者作为其共同体的成员资格，任何一个人来到这个世界上，都对人类共同体的存在起着基础性的建构作用，他们应享有最基本的尊严。另外，在任何人类社会中，都有婴幼儿、老人、智障者等不具有成熟或正常人格的人；也都有某一天成为残疾或无工作能力者。假如把他们排除在尊严的主体之外，用创造社会财富的多少来判断能否享有尊严，尊重任意的偶然性，这有违我们的道德共识。 2.“波斯纳定理”难以保护人伦关系 “财富最大化”原则通过计算、比较各种行为所创造的财富，从而选择创造最大财富的行为。也可以说，“财富最大化”原则的极致演绎就是只要使社会总财富增加，不用考虑人伦关系。在著名的“里格斯诉帕尔默案”中，我们假设帕尔默有极高的商业天赋和慈善之心，且怀着创造财富、救济天下苍生的梦想，但就因为没有资本，开展不了工作，未能实现自己的人生理想。当然帕尔默毒杀祖父这肯定是犯法的，但我们假设帕尔默没有触犯法律，而是仅仅用不道德的手段得到了财产，且帕尔默利用此财产创造了巨大的社会财富，造福了几千、几万的贫苦大众。那么如何评价这种做法？在波斯纳看来是可以接受的，一个是对帕尔默的祖父没有造成实质性的损害，因为对于年事已高的人来说金钱已没有用处，也不能创造社会财富，可能仅仅是伤心而郁郁寡欢而已；另一个帕尔默创造了巨大的社会财富，实现了自己的人生价值，且造福了大众。这个观点跟我国古代法家代表人物韩非子的观点类似，即认为人与人之间甚至父子、兄弟都是“用计算之心以相待”的关系，不用讲什么道德。 可见，波斯纳崇尚实证科学方法，所以希望用财富来取代平等、友爱等价值。在波斯纳看来，这些平等、友爱等价值和财富都是可通约的，都是可以用财富来衡量的。同时，波斯纳把“财富最大化”原则当做凌驾一切的最高准则，即只要交易有益于增加社会总财富，就可以进行交易。在财富面前，亲情、友情等通通让道。 但人伦关系是人与人之间的关系与秩序，人伦关系中的很多价值是无法用金钱来衡量的，其作用在于追求人际关系的协调、家庭和睦、社会稳定，人伦关系满足了人们精神生活方面的需要。幼儿园再先进的教育设备也代替不了父母之爱，自幼缺乏家庭温暖的孩子可能会有不可弥补的性格缺陷；尽管给予老人们优越的物质条件，如果没有孩子们的陪伴，老人们也会郁郁寡欢。而“波斯纳定理”完全漠视这些无法化约为金钱的价值，不能保护人伦关系。 3.“波斯纳定理”违背了分配正义 波斯纳自认“财富最大化”原则可以处理“分配正义”问题。就如何分配初始权利，波斯纳的逻辑如上文所述，为了避免交易成本，把初始权利赋予给最珍视它的使用者，从而使社会财富最大化。按照波斯纳理论，由于张三能力比李四强，能使用某一权利而创造出更多的财富，所以把初始权利赋予张三。因此，尽管李四比张三更勤奋，但由于没有被赋予初始权利，他的成就与幸福必然大受影响；而张三被赋予权利而功成名就。这就是初始权利的分配问题，导致出现一个人拼搏一生却只能解决温饱，另一人轻轻松松即能享尽荣华富贵的情况。 但如果仅仅因为“一个人比另一个人能使用某一权利而创造出更多的财富”，法律就把此权利判给他，这就违背了分配正义，是一种带有歧视性、不平等的主张。在这里，波斯纳犯了和功利主义一样的错误。罗尔斯评论功利主义没有认真的看待人们之间的差异性，所谓“差异性”，就是个人不可因为任何外在原因而被牺牲掉，被屈从于群体目的而被忽略掉的尊严与愿望。波斯纳的“财富最大化”原则也没有认真的看待人们之间的差异性，在上诉例子中，李四甚至他的子子孙孙都由于不能使社会总财富最大化这个目的被牺牲掉。 波斯纳的“财富最大化”只是在社会总财富增加的前提下，展开“谁最能创造财富就给谁权利”的计算，只要增加财富者所增加的量大于减少者所失去的量，即社会财富总量增加就可以了，而不管谁增加谁减少，不顾个人尊严和基本权利，所以远没有其标榜的那样具有道德优越性，不能成为一个道德定理。 三、把“波斯纳定理”关进道德的笼子里 “波斯纳定理”提出以效率为衡量标准来分配权利，以交易来解决权利冲突等问题，在涉及某些领域如市场领域时该理论是合理和有效的。但“波斯纳定理”不是万能的，如果用效率为衡量标准来分配一切权利，用交易来解决人类社会的一切权利冲突问题，这显然是不合适的。“经济学进路”也该有效率的合理定位，应该有道德的边界，否则必然会失去其存在的正当性。我们要确立以人为本的理念，确立人权的制度保障，把“波斯纳定理”关进道德的笼子里。 1.确立以人为本的理念 以人为本是现代法治国家所追求的价值目标，是法律得以生成、发展和完善的前提条件。近代法治的发端尤其得力于人本主义或人道主义的发展，让人类领悟到人是主体，人是目的。自然法学强调法律与道德的不可分离，人类的制定法根源于自然法，而自然法又根源于人的本性。法之生成与消亡，系于人、因于人、由于人，法律以人为本源。[7](P99)按照马克思的划分方法，法律发展分为三个阶段：第一阶段是人对人的依赖关系阶段。这个阶段的法律可以说是一种特权法，法律确认的是支配人的主人的特权；第二个阶段是人对物的依赖时期。这个阶段表面上大家都是平等的，但这种表象上的平等掩盖了人对物的依赖，这种法律是形式上平等的法；第三个发展阶段就是自由个性阶段，既摆脱了人对人的依赖，又摆脱了人对物的依赖，此时法律的基本要求是确认主体的自由。[8]这三个法律发展阶段的划分体现了以人为本的价值取向。 确立以人为本的理念，要把人文精神作为我们的法律精神。我们把人文精神作为我们的法律精神，主要是用人文精神来评判我们现代的法治，把我们现代法治当中的不符合“以人为本”的那样一些负面的东西诊断出来，加以改正。我们社会生活中确实存在很多负面的东西，如环境污染、急功近利、恃强凌弱等等，社会生活中的这些都是不符合社会全面进步的。我们用“以人为本”作为衡量标准对这些加以纠正，让社会更加公平正义，让每一个人在社会公正的制度范围内的得到权利和发展，促进人的全面发展。 确立以人为本的理念，就得维系人的尊严，这是最高的价值选择。在价值发生冲突时，以人为本就要尊重人的尊严。康德认为，我们可以把别的什么东西拿来交易，但尊严不可交换，尊严是没有等价物可代替的。尊严是至高无上的，用罗尔斯的话说就是“每个人都拥有基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”；用马修的话说则是“人的尊严的不可侵犯性”。人因享有尊严，故在任何情况下，不能把享有尊严的主体仅仅局限于一部分社会成员即能创造最大社会财富的人，把不能创造社会财富的人仅仅视作手段，排除在尊严主体的范围之外。 2.确立人权的制度保障 在法的价值体系中，人权居于最高层次，是法的核心价值。张恒山教授认为，人权的依据不是人的要求、需要、欲望，不是人的利益，而在于其道德性。我们可以作出结论，人权的依据在于其道德性。这种道德性包括两点：A.被称为人权的一切利益、自由或行为都不违反人类的道德心所先行确定的“不得损害他人”这一最基本的道德规范，并因此而获得正当性；B.人类的道德心要求每个人、要求每个国家的政府都尊重这种具有正当性的利益、自由或行为。[9]也就是说，要保障人权，首先，衡量标准是也只能是“不得损害他人”这一最基本的道德规范。一个行为如果不符合“不得损害他人”这一道德规范，损害了一些人(当然这些人是属于我们这个共同体的人)，不管他能带来多大利益，能产生多大的社会财富，这都是不正当的。其次，假如一个人的行为没有“损害他人”，政府在制定法律、配置资源时要尊重、要切实维护这种具有正当性的利益、自由或行为。 权利可以分为基本权利和非基本权利。在权利的分配上，基本权利要绝对平等的分配。人不但是个体的存在，还是社会的存在，这是人的存在二重性。人的存在二重性说明社会对人类生活而言是不可或缺的，任何个体必定生活在社会中。另外，虽然人的品德高低不同、能力大小不同、贡献多少不同，但在创建社会这一点上却是完全相同。按照“不得损害他人”的原则，我们不应损害创建社会的每一个人的利益，所以回报的基本权利也应是平等的。而非基本权利可以按照比例分配，按成员对群体利益所作出的功绩来比例平等地分配非基本的权利。人是有差异的，能力、喜好不同，人的贡献不同，同样按照“不得损害他人”的原则，我们不应损害做出大贡献的人的利益，贡献越大，群体给予他的回报也应越大。也就是说，在分配权利时，应该绝对平等地分配基本的权利，比例平等地分配非基本的权利。 甚至，有时我们应该采取从弱者出发的原则，如罗尔斯采用从“最不利者”的立场来分配权利，做到优胜劣不汰，让人生活有盼头。在社会这个共同体中，大家都在利用社会这个共同创造的资源，但利用率是不同的，由于创建社会这个资源的贡献一样大，所以应该根据对社会这个资源的利用率来对他们进行补偿，利用率低者便应该得到多的补偿权利。如残障人士等先天不足者，他们也参与创建了社会这个资源，但是他们对这个资源的利用率很低，他们应该得到最多的补偿权利。这样，这个共同体就会让人觉得有“人味”，这样的社会就会更加的和谐稳定。这正如罗尔斯所假设的，如果有一个正义的社会制度，那里没有被弃之不顾的弱势阶级，而是人人能获得充分的“基本善”以供其自我实现，人人都有自我实现的希望。此时，人们就会更相信、更支持这个制度，不会批评也不会破坏这个制度，甚至会制止他人对这个制度的破坏，那么这个正义的体制也就能愈加的稳定。 ［收稿日期］2014－3－12标签：波斯纳论文; 交易成本经济学论文; 社会财富论文; 配置效率论文; 社会经济学论文; 社会资源论文; 利益最大化论文; 社会问题论文; 经济学论文; 法律论文;