美国FTA文化产业负面清单研究：基于中国对应清单的视角
钱晓萍
（西安文理学院马克思主义学院， 陕西 西安 710065）
摘 要： 美国与其FTA缔约国将文化产业列入负面清单，通过保留国民待遇和最惠国待遇等条约义务，平衡全面市场开放与具体产业保护之间的矛盾，为解决文化全球化与民族化之间的矛盾提供新的路径。文化产业对中国全球战略意义重大，且与美国相比不具备竞争优势。因此在中美BIT谈判中，中国应借鉴美国缔约经验，将文化产业恰当地列入中国清单，为国内产业发展赢得空间。
关键词： 文化产业；美国FTA；负面清单；产业保护；中国立场
文化的民族性与地域性使各国在发展文化产业时，除追求经济利益之外，还有加强历史传承和民族认同的目的。在全球经济自由化威胁文化多样性的背景下，不少国家通过在国际条约中加入文化例外条款，或缔结保护文化多样性的国际条约的方式，保护本国文化独有性，捍卫文化主权，但因共识有限，效果不佳。① 在WTO 法律体系中，除了第 20 条等相关条款提供极为有限的空间外，争取国家文化政策空间与文化利益诉求和抗争的收效甚微。虽然2005 年《保护和促进文化表现形式多样性公约》的最初目的是建立一个实质上起到文化例外条款作用，且与 WTO 自由贸易框架相抗衡的国家文化政策空间的保护规则，但其存在的缺陷，如对缔约国缺乏约束性义务、实体内容不完善等，使该公约法律效力大打折扣，难负众望。
相较于在多边框架下对文化例外的抵触，美国在双边及区域自由贸易协定（FTA）② 迄今为止，美国共与20个国家签订FTA。英文文本来自US. Department of State. Existing U.S. Free Trade Agreements[EB/OL]. http://www.state.gov/e/eb/tpp/bta/fta/fta/index.htm. (2017-01-15)。 的缔约实践中，允许缔约伙伴以负面清单的形式对文化产业实施特殊保护。研究美国与其他国家晚近缔结的FTA（简称“美国FTA”）中有关文化产业负面清单的文本，可以为中方在中美双边投资条约（BIT）谈判时分析美方负面清单的脉络，将文化产业恰当地列入中方清单，以制度优势保障产业发展空间提供借鉴和启示。
一、美国FTA负面清单概述
美国FTA负面清单是各缔约方不适用于条约义务（或条约义务保留）的例外措施的总称。这些例外措施按固定格式集结，由“例外措施条款+负面清单附件+各缔约方具体产业条目”3层构成完整体系，其法律地位是协定的一部分。其中“例外措施”条款是对保留条约义务的一般性说明，规定保留范围、表现方式、适用和修改条件。
The authors declare no competing financial interests.
负面清单附件含3个部分，附件1是现存例外措施清单，对该附件中例外措施的延续或修改，应减少不适用条约义务的范围和程度；附件2是未来例外措施清单，对该附件中例外措施的延续或修改，可以扩大不适用条约义务的范围和程度；附件3是金融服务例外措施清单。形象地讲，附件1是减码清单，附件2是加码清单，附件3仅涉及银行和保险业服务，包括现存和未来例外措施两种形式。
社会投资者投资。定义为期末股价与流通股股数乘积，用于衡量政府补助信号效应是否引导广大个人社会投资者以股权方式投入企业。
各缔约方具体产业条目又由“产业部门/子部门+保留条约义务+执行的政府层级+现存措施+描述”5个部分组成（如表1所示），其中“部门+保留条约义务+描述”为必选项。
表2按照负面清单具体条目的构成含义解释：美国在通讯/无线电业保留条约所载国民待遇义务，联邦政府根据《美国法典》第47编第310节等相关国内法规，有权限制外国人在本国拥有运营电台的执照。在附件1中保留，意味着对该例外措施的延续或修改，应减少背离条约义务的范围和程度。
表1 负面清单具体条目的构成与内容
由于各缔约方可依据具体产业的国际竞争力和基于国别差别的比较优势，通过保留特定义务，巧妙地平衡市场开放与产业保护，极大地提升条约例外的辨识度和透明度，负面清单模式被越来越多的国家和地区接受。
二、美国晚近FTA文化产业负面清单范例分析
文化产业作为一种提供精神产品生产和服务的新兴经济活动，不属于传统意义上独立的产业门类，在不同产业分类体系中没有被直接命名为“文化产业”门类或大类，在各国产业分类标准中具有很大差异。
美国晚近FTA的产业分类参照《北美行业分类体系（NAICS）》，涉及的文化产业主要由信息产业中的部分相关子部门（包括出版、电影音像、广播等）和艺术、娱乐、休闲业（包括艺术表演、体育博彩、文博观览等）组成。① 由于篇幅所限，本文仅列举具有代表性的FTA和其中具有特色的具体产业条目，并作缩略处理。 各缔约国根据自身国情与产业相对比较优势，将文化产业及其子部门列入清单附件。
（一）美国清单
尽管本国文化产业具备全球领先竞争力，美国仍在FTA有限的负面清单容量中，保留对“无线电广播”投资的国民待遇义务、“卫星直播电视和数字音频服务（DTH&DBS）”投资和跨境服务的最惠国待遇义务（如表2和表3所示），且文本一致，表明美国自身FTA负面清单的一致性和延续性。
表2 美国—巴拿马2012FTA 美国清单附件1
（2）经济效益显著，该井在不防砂的条件下应用该工艺实现了稠油（原油黏度6.3Pa·s）冷采生产，且不需要电热杆辅助降黏措施，极大地降低了能耗。
表3 美国—巴拿马2012FTA 美国清单附件2
根据表3，在美国从事信息业（限定为直播卫星电视和数字音频服务，即DTH&DBS）投资与跨境服务的外国人，不享有最惠国待遇。美国有权基于互惠措施等依据，采取或维持针对不同国家国民的措施。在附件2中保留，意味着未来可以在增加背离条约义务的范围和程度的基础上对该例外措施延续或修改。
（二）韩国清单
韩国清单在附件1保留“出版物分销服务、演艺服务、新闻机构服务、期刊出版（不包括报纸）、广播服务、电影放映服务”；附件2保留“直播卫星电视和数字音频服务（与美国对等出价且文本相同）、广播服务、数字视听服务、报纸出版、电影推广宣传和后期制作、博物馆和其他文化服务”，表现出该国对文化产业保护的高度重视，出版业和娱乐业是构成该国文化产业清单的核心部分。表4~表6显示：
（1）韩国拥有一整套完善的文化产业法律规制体系。以表4和表5为例，通过条约负面清单的形式，贯通国内法与国际法，依据国内法执行国际条约，明确范围和方式，提升例外措施实现的透明度与可行性，非常值得借鉴。
国民待遇和最惠国待遇旨在避免以国籍为基础的歧视，前者要求本国国民与外国国民之间“内外一致”，后者要求外国国民之间“外外一致”。国民待遇保留以排他性和歧视性授权为标志，如“唯本国政府可在巴拿马从事博彩业或其他赌博活动”、“哥伦比亚有权采取或维持任何措施，……以支持和发展非物质文化遗产申报相关的传统表演”。对最惠国待遇保留，一般要求根据双方已签署的协议，给予对方相应的待遇，而非无条件最惠国待遇，如“秘鲁保留根据本国与他国文化产业合作或生产现有或未来双边或多边国际协定的具体承诺，维持对他国国民给予优惠待遇的权利……”。
（三）哥伦比亚清单
一国负面清单产业容量有限，取舍需要综合研判经济与非经济双重因素。就文化产业自身而言，是连接历史与未来的朝阳产业和绿色产业，将带动庞大的文化产业群，更因其关乎民族文化传承和国家“软实力”的发展，战略意义远超经济意义。
表4 美国—韩国2012FTA韩国清单附件1
表5 美国—韩国2012FTA 韩国清单附件1
表6 美国—韩国2012FTA 韩国清单附件2
表7 美国—哥伦比亚2012FTA 哥伦比亚清单附件2
哥伦比亚清单的最大特点是将文化产业整体保留，明确划定文化产业的8类范围，并将“政府资助”的文化产业和文化活动推广单独说明（如表7所示），重点保护。该国还将保留条约义务相同、描述部分（特殊管理措施）具有一致性的文化产业部门集合在一页清单上，展示出娴熟的缔约技巧，大大压缩负面清单的“容积”（如表8所示），值得借鉴。
表8 美国—哥伦比亚2012FTA 哥伦比亚清单附件2
（四）小结
如前文所述，根据美国的缔约实践，在中美BIT谈判中可以预见，美方仍将在附件1中保留对“无线电广播”投资的国民待遇义务，在附件2中保留“卫星直播电视和数字音频服务（DTH&DBS）”投资和跨境服务的最惠国待遇义务（如表2和表3所示）。
（1）保留方式分为两种：一是混合型，在界定文化产业外延的基础上，将该产业外国投资和跨境服务享有的国民待遇和最惠国待遇整体保留，同时单独列出本国重点文化产业部门（如哥伦比亚、秘鲁和智利等）；二是单一型，仅对本国具有重要利益的文化产业部门单独保留（如美国、韩国和巴拿马等）。
“哦，原来是这样！”老头搓了搓冻得通红的下巴，客气地说，“我姓张，是蜡像馆的管理员。蜡像馆只在每周五开门，你们不知道吗？”
（2）从保留的文化产业部门来看，各国无一例外地保留全部或部分大众传媒业（新闻、出版、电视、电影和广播）；不少国家重视保护本国的特色文化产业，如巴拿马的博彩业、哥伦比亚的传统表演、萨尔瓦多的马戏团表演、洪都拉斯的足球锦标赛等；文化服务产业和创意产业成为各国清单的热点，前者如娱乐服务、博物馆和其他文化服务、体育和休闲娱乐，后者如视听艺术（数字）、珠宝设计等。
研究采用的水文资料主要为1955年—2000年东江干流及三角洲河网常设水文/水位站及地方水利设施的洪水水文要素记录资料，主要站位为博罗、观音阁、惠阳、东深取水口、大盛、泗盛围、石龙(樊屋)、新家埔、麒麟咀、石龙(二) 、峡口水闸、沙腰水闸、卢村水闸、高水闸、石碣等以及历史洪水调查资料等[14]；另外本研究还收集到航道部门枯季水位资料,用于水面比降分析。
（3）保留条款均属待遇义务条款。待遇条款通过对缔约方施加义务、明确纪律，要求缔约方按照一定标准对待缔约他方的国民，通常分为一般待遇条款和具体待遇条款。前者属于全方面标准，如国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇等；后者则是针对具体事项标准，如业绩要求等。因此保留待遇义务能实现设置规则壁垒、限制外国资本和服务、保护本国相关产业的目的。
根据Chan和Ho的两步加权最小二乘思想[9]，目标位置估计除应满足式(20)中的约束关系外，还应满足因此，令θ2=[x,y,ρ]T，其中ρ=x2+y2，则可以构建如下线性方程
（2）该国对文化产业领域实施更严格的条约例外。以表6为例，通过该条目，该国能全面禁止和限制外国资本和服务进入“博物馆和其他文化服务”领域，从而控制本国文化遗产的保护和修复活动。
业绩要求主要包括允许保留当地成分要求，股权要求、配额限制、高层管理和董事会成员国籍要求等，如“从5:00至24:00，每周免费电视节目总数平均至少30%必须由秘鲁制作”、“在商业电视广播机构中，所有外国人所有权不能超过20%，外国人占董事会成员的比例不能超过20%”、“如外国电影与哥伦比亚短片一起发行放映，该发行商的费用减少到2.25%”，从而有效干预市场，影响公平竞争。
1）定位功能测试：定位功能测试主要是对集装箱监测系统能否准确定位和实现历史轨迹查询功能进行测试，试验时携带系统乘坐移动车辆，通过手持平板登录监测管理平台查看实时定位位置，待测试结束后在管理平台端查看历史轨迹。
(3)政策保障：①学院出台优惠政策，优先保证和鼓励学院“双师型”教师通过选拔流程进入中德培训跨企业培训中心担任培训师，承担职业模块课程教学、培训项目开发与实施、成果转化和对外技术服务等工作；②学院引进德国双元制培训师资质培训(AEVO)认证体系，让每一位培训师获得双元制培训师资质证书。
值得注意的是，由于业绩要求被认为是干预市场自由竞争，降低资源配置效率，因此越来越多的国际条约中出现了业绩要求禁止或限制规则。在美国FTA实践中，尽管允许保留业绩要求，但一般有限定标准，如“业绩要求在所有情况下都应符合《WTO协定》对与贸易有关的投资措施”、“依照前款规定采取的任何措施，……应基于客观标准，不再增加贸易限制或不必要的负担”（参见表8和表9）。
三、中美BIT文化产业负面清单的构想
哥伦比亚全面保留本国文化产业，除表7和表8所示之外，该国还在清单附件1中保留“新闻，无线广播服务，免费及付费电视服务、视听服务，有线电视业，电影业”；附件2中保留“图书馆、档案馆和博物馆服务，体育和其他娱乐服务，视听服务和广告，传统表演，交互式视听服务”投资与跨境服务的相关条约义务。
（一）美国立场
尽管以上各国文化产业负面清单各具特色，但仍有规律可循。
（二）中国立场
对比美国负面清单模式，中国在以往的缔约实践中，条约文本通常规定市场准入“依据东道国法律”，保留产业对外开放的自由裁量权；或以正面清单的方式，列出本国对外开放的产业部门。在“依据东道国法律”模式下，中国外资行政管理部门可以自主适用国内法，或参照《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，审核外国投资者和服务提供商。在正面清单模式下，则需要考量哪些文化产业部门可以纳入正面清单对外开放，从正面清单到负面清单是从特定部门的开放到原则性开放下的部分例外的发展过程。
2013年7月中美就双边投资适用“准入前国民待遇和负面清单”达成一致。在中美BIT谈判中，中国面临的是如何将中央指导性“内部”意见或国内法转化为国际谈判成果，即“限制外商投资产业目录”中涉及的十余项文化产业部门，① 中华人民共和国国家发展和改革委员会.外商投资产业指导目录（2017年修订）[EB/R]. http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201706/t20170628_852857.html.（2018-10-02）. 是否全部纳入中方负面清单并被美方接受的问题。
1.中美两国文化产业优势不同
中国近年来文化产业的对外直接投资（FDI）发展迅猛，但仍旧依赖于人口红利所产生的低廉制造成本，竞争力体现在劳动密集型和中低技术含量的文化产品出口方面。与之相比，美国文化产业“抗危机性” 极好，特别是在图书出版、文化与娱乐业方面有极强的全球竞争力，且优势进一步增大。
2.文化产业对中国国际战略意义重大
从全球文化产业竞争的角度看，尽管以美国为首的发达国家拥有成熟完善的市场，但“一带一路”沿线区域则是发展迅速、空间巨大的新兴市场。因此，中国文化产业应抓住机遇，着力培育本国文化产业并积极拓展新兴市场、向发达国家学习文化产业发展的经验、防止以文化产业投资和服务为通道的强势外来文化入侵，维护民族文化特有性和独立性，巩固中国文化安全乃至国家安全，因此“文化产业”应纳入中方负面清单。
表9 中国清单附件2 第X页
（三）对中方文化产业负面清单的建议
中美BIT涵盖的经济活动范围限于投资。在参考已有国家缔约实践的基础上：
罗思平从来不夸奖我，他总是有意无意地望我一眼，然后长叹一声，跌跌撞撞地走出小食店。他喝的酒不多，有时候连我也分辨不清，他是真醉，抑或装醉。
（1）中方应效仿哥伦比亚、秘鲁等国，在界定“文化产业”外延的基础上整体保留；同时单独列出本国重点文化产业部门，将“文化产业”纳入清单附件2，为应对新情况、采取新措施留有余地。
（2）中美双方首先应就文化产业涵盖的产业部门达成共识。中国《国民经济行业分类与代码（2011）》中的“文化、体育和娱乐业”② 国民经济行业分类与代码(GB/T4754-2011) [EB/S]. http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/.（2017-02-06）. 与美国“文化产业”的范围比较契合，易被美方接受。作为建议选项，中国国家统计局对“文化产业”的界定全面、细致、合理，符合文化产业未来发展的需要；当然双方也可以考虑参考联合国《国际标准产业分类（ISIC Rev.4）》。
（3）文化产业具体部门是否纳入中方负面清单，将取决于该产业对中美经济现在和未来的影响力、中美相关产业的政策倾向、中方负面清单总容量等因素。鉴于双方负面清单的对价关系，中方负面清单无法象韩国负面清单一样，容纳十余项文化部门产业；如有必要，可将若干核心部门产业集结在一项清单上。
出血量超过100 ml时切口放置负压引流管1根。术后常规预防性应用抗生素48 h。小剂量地塞米松静滴，5 mg／d，连续2 d。麻醉苏醒后即嘱患者主动行双踝关节背伸及被动双下肢直腿抬高。24 h引流量＜50 ml时拔除引流管。术后第1～3 d佩带腰围下床活动，3周后开始腰背肌、腹肌功能锻炼。
（4）文化产业近年来发展迅猛，而美国有效的相关缔约实践止步于2012年美国—巴拿马FTA和2012年美国—卢旺达BIT。在《跨太平洋伙伴关系协定》框架下，几乎所有国家都在文化产业领域提出例外措施。例如，加拿大在文化产业领域针对国民待遇、最惠国待遇等义务提出多项部门产业例外；澳大利亚提出，在广播及视听、广告、现场演出领域内跨境服务和投资有采取或维持任何措施的权利；马来西亚提出，有权对书籍、期刊或报纸、艺术作品、电影、电视节目许可等产品在本国国内市场的进口和发行进行审查，以保证符合本国的公共道德标准。在借鉴他国经验的同时，中方应充分考虑到中美文化产业的差异性，必须明确未来产业引入新的不符措施的必要性，为未来产业的投资监管提供更大的灵活性。
（5）随着中国向世界进一步开放市场，文化产业负面清单将从整体保护走向如美韩模式的特定部门保留，下一步应梳理现存的文化产业法律法规体系， 并进行适当修改，以适应负面清单管理模式的需要。
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Negative List for the Cultural Industry Protection in US FTA: From the Perspective of China’ Offer
QIAN Xiaoping
Abstract: The United States and its FTA contracting states include the cultural industry in their negative lists, to exclude treaty obligations, to set up institutional barriers and restrict the market opening. It is a new path to solve the contradiction between cultural globalization and nationalization to achieve cultural independence and diversity.Cultural industry is of great significance to its global strategy. Meanwhile its does not have a competitive advantage compared with that of the United States. Therefore, it should be properly included in the negative list of China in the Sino-US BIT for promoting its development and enhancing its international competitiveness.
Keywords: cultural industry; US FTA; negative list; industry protection; China's position
中图分类号： D996.4
文献标识码： A
文章编号： 1006-1894（2019）02-0078-08
作者简介： 钱晓萍，西安文理学院马克思主义学院副教授，研究方向：全球治理与国际投资法。
基金项目： 国家社会科学基金项目“‘一带一路’战略中国际投资市场准入法律制度研究”（项目编号：16XFX028）。
（责任编辑：金孝柏）
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