惩罚性损害赔偿与消费者保护，本文主要内容关键词为：惩罚性论文,损害赔偿论文,消费者论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国社会主义市场经济的发展，消费者在市场经济中的主体地位越来越得到强调。与此相应国家通过制定和实施一系列的法律、法规，建立各种组织，采用司法和行政手段来加强对消费者的保护。然而，现实中消费者权利的保护以及实现，距离我国立法、司法以及行政机关所设定的保护目标却相差甚远。消费者的权利经常受到侵犯，但是，大部分受害者却没有得到应有的司法及行政救济。消费者的权利没有得到应有的和充分的保护，不仅有使我国立法、行政和司法机关的所作出的努力成为画饼的危险，还会使保护消费者的法律、法规成为一纸空文，进而使立法与执法出现了真空，并给违法者利用这片真空肆意妄为，继续危害广大消费者。对此，本文将联系现代侵权行为法中惩罚性损害赔偿的法理，探讨扩大适用该制度与保护消费者权益的重要性和必要性。
一、我国消费者保护面临的严峻局面
（一）消费者权利保护的乏力
我国《消费者权益保护法》的制定目的在于“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（同法第1条）。消费者权益保护法为此目的而制定，它的实施理所当然要围绕这一目的来展开。
但是，消费者利益保护法的实施的效果情况却令人担忧。根据全国29个省、自治区和直辖市消费者协会的统计材料显示，1995年一年中，这些省市的消费者中有58.6%的人在购买商品或者接受服务时其权益受到过损害。[①]与此相比，1996年中国消费者权益保护状况调查的结果尽管反映出有70.4%的受调查者基本或部分了解消费者权益保护法，另有21%的被调查者听说过该法，然而使人深感惋惜的是62.5%的消费者当权益被侵害时采用的是“忍”的态度，只有6.2%的人投诉并寻求社会帮助，更可悲的是竟然没有一人愿意诉诸法院的司法保护。[②]同样，在广州，1994年1月1日《消费者权益保护法》实施以前，每10名被侵权的消费者中，只有0.5人会去投诉，即使在法律实施之后的近两年来，乐观估计也仅有1人投诉。另外，从1993年至1995年的三年间，全国获得加倍赔偿的金额不足100万元，占立案查处总值达104亿元假冒伪劣商品的1/7000。[③]上列调查数据，一方面说明虽然我们有了不少保护消费者权益的法律、法规，却由于实施不力，导致未能完全实现立法人原来所设定的目的；另一方面也说明在消费者与保护他们的法律之间，仍然缺乏诱动消费者走近法律保护的因素，从而造成消费者并不热心于寻求法律的保护。这样，法律的目的不能完全实现，势必损害法律的权威。同样，原来渴求获得法律保护的人们并不信任保护他们的法律，或者对此缺乏信心的话，我们的法律当然得不到有力的支持。如果没有消费者的支持，法律失去了要保护的对象的话，其存在意义及价值就十分令人怀疑。对这种状况，假如听之任之，最终将会动摇法律赖以存在的社会经济基础。
（二）消费者权利实现的艰难性
关于消费者的权利实现，有赖于行政、司法机关的有力执法及严格司法。我国在消费者保护的立法、行政以及司法等方面作了很大的努力，也取得显著的成效，这是不可否认的事实。尽管如此，我们也无需讳言，上述消费者保护的乏力现象，与各种制度存在的这样或那样的问题有着直接的因果关系。
首先，从立法的角度来看，我国没有建立完善的侵权行为法体系，直接制肘了作为侵权行为法特别法的消费者权益保护法，产品责任法等法律机能的有效实施。众所周知，我国传统民法理论深受含有大量大陆法系因素的前苏联民法的影响，并不十分重视侵权行为法的研究，而是在债权法中兼收侵权行为法。民法通则将侵权的民事责任与违约的民事责任并列规定，诚然可以是说是改变传统理论面貌的一次尝试。但是，由于未能兼收并蓄现代两大法系的侵权行为法与理论发展的精华，或者说是仍未能彻底摆脱旧传统理论的影响。未能为我国的侵权行为法体系创下良好的基础。直接反映在后来的侵权行为特别法即消费者权益保护法等法律上，就是仍然偏重于行政措施，而忽略侵权行为受害者（消费者）的切身利益。应该说，恶意制假造假此类侵权行为的发生，首先会给消费者和合法经营者造成损害，同时也会危及国家和社会全体的全体利益。但是，在补偿两方面损害的利益的实现上，国家通过一至五倍的行政罚款来实现，而个人或厂家却只能以实现损失或至多一倍的赔偿来实现，又由于后面阐述的诸种原因，致使法律的实施难以收到预期的效果。
其次，从行政机关对消费者实施的保护措施看，行政机关主要以我们所称的侵权行为特别法为依据来打击造假制假的侵权者，从而保护消费者权益的。作为行政机关可以采取的措施，一般是对侵权行为的制止或处罚违法行为人。即行政机关根据侵权行为人的情节轻重，给予警告、取缔非法经营、没收违法所得、罚款、暂停营业或吊消营业执照等处分。然而，所有这些行政措施，它们的直接目标指向是侵以行为人的违法行为本身，即停止或处罚侵权行为人的行为；而其间接目标指向才是保护消费者，即通过制止侵权行为人的行为从而达到停止消费痛苦的目的。这些行政措施的局限性在于，它们仅仅只能停止侵权行为人的侵权。对于已经受到损害的消费者来说，虽然他们也许会再继续受到侵害，但他们所蒙受的损害并没有获得补偿，换言之，他们的痛苦并未消失。[④]因此，他们还必须向人民法院提起诉讼，通过民事司法手段来实现自己的权利。然而，作为司法机关的法院通过司法程序的实施能否带给受害的消费者以满意的结果呢？答案则有待我们下面的议论。
再次，从司法程序来看消费者保护。司法机关对消费者的保护手段不外乎刑罚处罚和民事赔偿。刑罚的实施情况如何呢？广州市1993年共查处伪劣商品案件3064宗，但是立案侦查仅19宗，占千分之六多一点，法院受理的只有2件，连千分之一也不到。[⑤]虽然说仅为广州的数字未必能说明全国的问题，但是，最高人民法院于1993年7月在北京召开的关于审理生产销售伪劣商品犯罪案件工作会议中也指出了审判工作中存在的问题，并提醒注意生产销售伪劣商品犯罪没有得到有效抑制的现实。[⑥]由此可见，惩治侵害消费者权益的违法犯罪分子仍须加大力度。在民事赔偿方面，尽管没有具体的数字来显示有关情况，但是从上述消费者的投资诉现状看，显然无法令人乐观。而且从以下几个方面分析，也可以看出消费者通过民事诉讼程序实现权利满足可谓困难重重。
第一，消费者个人受到的损害一般金额并不大，通过民事诉讼来实现权利，除了必须耗费时间和精力外，进行诉讼所需要的费用，诸如诉讼手续费、调查费、文书资料费、以至律师费用等等，往往都要超过胜诉得到的赔偿金额。所以，即使获得胜诉，也仅仅是名义上的胜诉，实质上等于败，实乃得不偿失。
第二，消费者所面对的侵权行为人或是拥有巨大资金和可以“全副武装”，从容应付诉讼的企业，或是行踪隐密的地下黑工厂等。前者可以凭借优越的条件与处于劣势消费者周旋，在资金和时间上动摇消费者的诉讼决心。而后者则利用隐蔽的特点，使消费者投诉无门。
第三，诉讼中的举证，也令消费者心有余而力不足。消费者欲把侵权行为者拉上法庭，必须举出足够的证据。进而，要获得胜诉，更要作出数倍的努力。但是，严酷的现实却是，有关证据却偏在于侵权行为人即企业或那些地下工厂手中。有关企业产品的技术、性能等方面的许多证据并不为消费者所持有。而企业方面不仅掌握决定案件命运的证据，而且还可以利用所谓的企业秘密来严密保护这些证据，令消费者们欲举证而无措，从而置消费者于死地。
第四，许多企业更是在行政保护伞的庇护下为所欲为，可以利用行政威慑力影响消费者挫伤消费者的斗志，迫使他们或不敢起诉，或在起诉之后退出诉论。[⑦]
第五，正是由于以上的各种原因作崇，使得消费者的正当权利得不到切实的保护，也造成侵权行为者可以持续侵害消费者的正当权益，获取非法利润。而这种日常化了的侵害和受害的重演和反复，慢慢地麻木和淹灭了消费者的受害意识，这就是消费者没有能够理直气壮地站出来与造假制假的恶意侵权行为者作抗争的深刻根源。而我国大张旗鼓地整治假冒伪劣商品，却往往收效甚微的根本原因，恰恰在于没有给予消费者以应有的保护，没有能够动员广大消费者的力量所致。[⑧]
综上所述，由于我国现行立法、行政及司法制度所存在的局限性，不能有效地打击不正当竞争、制造伪冒假劣产品的侵权、损害消费者权益的侵权行为，因此致使此类侵权行为得以继续占有生长和繁衍的土壤和获取违法利润这一诱人的营养。这对保护消费者和合法经营者的权益，维护社会主义市场经济的正常秩序，显然不能不说是个悲剧。而要加强惩治侵权行为，有效地保护广大消费者利益，首先应基于上述的问题认识来面对我国保护消费者权益所面临的严峻局面。
二、消费者保护与惩罚性损害赔偿制度
（一）我国现行有关保护消费者的法律制度
虽然我国没有建立起完善的侵权行为法体系，但是，正如我们上面所指出的，我国陆续制定的《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》和一批行政法规，都可视为侵权行为法的特别法。这些法规都不同程度地就保护消费者权益规定了侵权行为人的民事责任。而追究侵权行为人民事责任的主要手段就是损害赔偿请求。按照我国现行民法及上述的有关消费者保护法规等等，对损害赔偿金额的认定实质上采取的是实际损害赔偿主义。[⑨]和一定程度的惩罚主义（消费者保护法第46-48条规定的有侵权行为人承担消费者必须支付的其他费用，和第49条规定的有欺诈性侵权时的加倍赔偿）。但是，正如上所述，过于偏重行政处罚的做法实际上并没有对消费者被害进行有效的救济，这已经在上面的阐述中加以明确。
勿容置疑，侵权行为法的核心之一在于损害赔偿责任，而且也可在通常情况下将这种责任限定于受害人实际受到的损失。但是，对于本文所指出的那些恶意实施，而且手段恶劣，后果严重的侵权行为，仅仅按照传统的损害赔偿方法来处理，实际上根本不能杜绝再施的可能，我国打击制假贩假不力，不能不说与我国侵权行为法存在的缺陷相关。
我们再来看看民事诉讼中有关例利消费者进行诉讼活动的制度。关于通过民事诉讼程序保护消费者利益，目前学者们设想到的制度有集团诉讼制度、小额索赔法庭制度以及认可消费者协会的诉讼主体资格制度。[⑩]尽管我国没有采用美国那样的集团诉讼制度，而是施行类似其的代表人诉讼的形式（民事诉讼法第54、55条），但是应该说该制度在方便法院审理和便利当事人诉讼方面起到了很好的作用。近来，各地法院运用该制度保护农民消费者权益方面收到了较好的效果。（11）但是，在小额索赔法庭以及认可消费者协会诉讼主体资格方面，尚无明文规定可遵循。
在发达国家，以民事诉讼保护消费者的方式远比我国要充实得多，除了上述的集团诉讼等制度外，还有在集团诉讼中扩大当事人适格范围的制度。(12)扩大法院判决即判力的适用范围，认可消费者协会、行政机关以及律师介入诉讼帮助消费者，设立消费者诉讼援助基金等等。(13)这些制度，无疑在保护消费者利益方面起着很重要的作用。
在我国，在研究设立类似制度以保护消费者利益的同时，还应该在此之上加重对恶性侵权行为人的惩罚，正如我国很多有识之士所主张的，对于制造假冒伪劣商品坑害消费者的侵权行为者，必须加以重罚，以使他们“倾家荡产”。(14)1996年1月14日，浙江省绍兴县法院就绍兴东风酒厂诉制假者杨志良、金瑞月一案作出判决，判令被告赔偿原告因被告制造、贩卖假酒造成的税利损失22.3万元。《法制日报》在编辑点评中指出：多年来，一些地区打假工作收效不大，原因就在于处罚过轻，这样既伤不了制假贩假者的元气，也震慑不了其他制假贩假者。绍兴县的作法好就好在对制假者不仅处罚，而且罚得他心惊胆寒，不敢再铤而走险。(15)
绍兴县法院的判决其实昭示了这么一个法理，即对恶性侵权人必须课以惩罚性损害赔偿。但应该说绍兴县法院作出的判决仍然不属于本文下面将要探讨的惩罚性损害赔偿，因为判决的内容仅仅在于判令侵权人支付被侵以的酒厂在税利方面可计算的损失，而且，获得被偿的被侵权对象不是消费者而是经营者。然而，即便如此，绍兴县法院的判决对本文的论述仍然具有重要的意义。
（二）现代侵权行为法与惩罚性损害赔偿的法理
1.侵权行为法的现代机能
原始社会对侵权行为的处罚往往表现为复仇，并且按照习惯来进行。(16)到了古代成文法初期，诸如罗马法和日耳曼法对侵权行为的处罚，尽管也导入了损害赔偿制度，但是，由私人行使损害赔偿的诉权依法不是惩治侵权行为的主要目的，而由国家行使带有浓厚刑罚特征的罚金以惩治侵权行为才是它的主要目的。只有到了后来，刑事责任与民事责任的分离，近代意义的侵权行为法才得以确立。(17)
现代侵权行为法具有两个重要的机能，其一是损害赔偿，即令侵权行为人赔偿受害人所受的损害，其二是通过惩罚侵权人的行为，以微效尤。(18)按照传统的民事赔偿原则，加害人只是在故意或过失所造成的损害范围内加以赔偿受害人即可。也就是说，加害人只在与自己的侵权行为有因果关系的结果范围内承担赔偿责任。但是，正如我们在上面所指出的，这种传统的损害赔偿原则，既不能产生令消费者满意的救济效果，促使消费者积极地同侵权行为人作斗争，而且也很难有效地制裁侵权行为者，迫使他们改邪归正。一方面，由于侵权行为的复杂化、日常化、高度技术化以及民事诉讼程序所要求的举证责任等高墙的阻拦，使当事人追究侵权行为人的行动范围受到限制；另一方面，即使有一些冲破重重困难的消费者获得诉讼的胜利，但是对于侵权行为人来说，他们只不过是损失一些毫毛，而巨大的非法利益仍然可以安之若素。(19)通过行政和刑事处罚来惩治侵权行为，却又因为刑罚所处理的范围必须特定，以及行政机关的权限、惩治力量的有限性，再加上我们上述的广大消费者的因缺乏诉讼利益而消极冷视，同样使得行政活动缺少应有的配合力量，从而难以收到应有的效果。
2.惩罚性损害赔偿的法理
（1）惩罚性损害赔偿的含义及目的。侵权行为法内含的损害赔偿机能和惩罚机能的结合，在英美法系国家法律中得到了充分的反映。这就是惩罚性损害赔偿（punitive damages.exemplary damages）制度。所谓的惩罚性损害赔偿，就是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金（compensatory damages）的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。(20)实施惩罚性损害赔偿的目的，在英美国家一般认为有三项。其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为：其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人）遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。(21)
英美法系国家广泛认可惩罚性赔偿制度。在英国，早在十八世纪的1763年，英国贵族院（House of Lords）就在Huckle v.Money一案中作出了惩罚性损害赔偿的判决，(22)在美国大部分的州都认可惩罚性损害赔偿，美国法院常常在判决中作出惊人数额的赔偿判决而引起世人注目。例如，电视机制造厂家明知使用的材料有可能起火而加以使用，结果造成用户在使用过程中引发火灾，法院在判令厂家赔偿12万5千美元损害赔偿的同时，再命令厂家支付150万美元的损害赔偿。又如，因汽车刹车部分有缺陷而酿成事故，致使被害人脑部及身体受伤致残，法院判令汽车制造厂家除赔偿受害人750万美元之外，另外判令支付500万美元的惩罚性损害赔偿。(23)据资料载，美国法院关于惩罚性损害赔偿的最高额判决为1985年12月10日由德克萨斯州地方法院作出的总额为111亿美元的判决，其中包含30亿美元的惩罚性损害赔偿。(24)美国学者指出，在美国，因侵权行为而支付的损害赔偿金额的47%，均为包含有惩罚性因素在内的精神性损害赔偿。(25)足见惩罚性损害赔偿在美国适用的频率之高。
在英美国家，行为人恶意实施侵权行为或对行为有重大的近失时，可以由陪审员或事实审的法官根据侵权行为的性质、行为人的动机、财产状况以及其他事项作综合考虑，行使裁量权，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。这种制度，并非由制定法来加以规定，而是在审判实践中由法院的判例确立的。
在产业资本主义阶段，为了促进企业的经济活动，发展资本主义经济，传统的侵权行为理论主张，损害赔偿责任以行为人因故意或过失造成实际损失的范围为限。但是，随着社会经济的发展，随之而来的是企业活动规模的扩大和企业危害性的增大。因此，侵权行为法理也发生了重大的变化。例如权法归责原则的多元化、侵权法补偿机能的强化，特别是确立和充实了精神损害赔偿制度。(26)侵权法理的变化为法院作出惩罚性损害赔偿判决提供了理论基础。
（2）惩罚性损害赔偿的适用范围。惩罚性损害赔偿判决尽管由陪审员或法官根据裁量作出判断。但是并非可以随意滥用。在英国，为了不使惩罚性损害赔偿与一般的民事损害赔偿以及刑罚相混淆，英国贵族院在1964年的Rookes v.Barnard一案中，确立了只能就以下三种情形适用惩罚性损害赔偿的制度。即，第一，政府公务员实施压制、肆意或违宪的行为（oppressive,arbirary or unconstitutional）；第二，被告在意图获得超过对原告进行补偿的利益的前提下实施行为时；第三，制定法规定的其它情形。(27)在美国，对侵权行为人实施惩罚性损害赔偿的制裁，要求必须认定行为人是否有恶意（malicious）、不顾后果（reckless）、邪恶（wicked）、以及不正（evill）等。不过，惩罚性赔偿的支付对象是受害人而非国家。可见，英美国家在适用片罚性损害赔偿时，着重于对侵权行为人行为的性质、动机等的认定，并据此适用该制度。
应该指出，惩罚性损害赔偿制度引发的高额赔偿金现象在英国和美国成为人民批评的对象。尤其是1960年代侵权行为法领域严格责任（strict liability）的法理诞生以后，对企业方面不利的损害赔偿判决呈现增加的倾向，导致了1980年代包括医疗责任事故和地方自治机关赔偿责任在内的保险危机（insurancecrisis）的爆发，使得人们对惩罚性损害赔偿制度更感恐惧。英国的一些学者就指出，由于惩罚性损害赔偿的适用，实际上贬低了民法的损害赔偿和刑事法律的刑罚机能，而且没有有效的保护性程序和证据制度等来切实保障被人的权益，因此应予废止。但是，主流观点仍然认为应保留改制度，同时在前述的三种情形范围内严格适用。(28)
同样，美国法律界一直寻求解决损害赔偿制度存在问题的对策。1986年至1987年间，国会参众两院曾对产品责任改革法案进行过讨论，另有36个州对侵权行为法进行了改革。1991年，在美国法律家协会召开的民事司法制度改革会议上，形成了包括对惩罚性损害赔偿的金额作最高限制的关于民事审判制度改革的提案，以求缓和企业方面对高额赔偿金产生的深刻危机，为今后侵权行为法的改革指明了方向。(29)然而，对侵权行为法进行改革并不否定惩罚性损害赔偿制度，而是对滥用该制度以及对陪审员和法官裁量权的限制，以求完善制度本身。1988年，围绕法院在Browning-Ferris Industries of Vermont.Inc.v.Kelco Disposal.Inc.案件中作出的600万美元惩罚性损害赔偿金判决的合宪性问题，联邦最高法院肯定了判决符合美国宪法第8条修正案，从而从正面直接赋予该制度以合宪的地位。(30)
在美国，可以说保护消费者的制度和措施有多种多样，包括行政、司法等方面的制度构成了保护消费者的相当完善和充实的制度。(31)然而，在这其中，作为最具震慑力及强制力的制度，不得不说首推由法院适用的惩罚性损害赔偿制度。正是由于惩罚性损害赔偿的作用，侵权行为得不敢轻易以身试法，而消费者则可以在各种制度的保护下，享有作为“上帝”的权利。(32)
综上所述，在英美法系国家，在严格条件下适用的惩罚性损害赔偿制度的目的，在于惩罚和一般地抑制侵权行为的再次发生。对于恶意侵害他人权利的人来说，惩罚性损害赔偿制度就如一把利刃，起着镇慑侵权行为人的作用。但就一点而言，它的积极意义是不可否认的。同样，在没有实施惩罚性损害赔偿的大陆法系国家，在完善对消费者权利保护的同时，也都基本上规定了精神损害赔偿，并对精神损害赔偿的范围及要件作了详尽的规定。而精神损害赔偿所具有的补偿和惩罚两方面的功能则是众所周知。(33)可以说，确立惩罚性损害赔偿和强化精神损害赔偿的惩罚功能，对于惩罚和防止侵权行为人的侵害，保护消费者权益，具有异曲同工的效果。
三、我国强化实施惩罚性损害赔偿的必要性
在我国，公民和国家、社会权益遭受行为人的侵害，以致恶意侵害的事件，可以说每日每时都有可能发生，事实上也正在发生着。特别是上述在消费者日常生活中，不法分子恶意制造假冒伪劣产品，或者一些厂家缺乏必要的消费者保护意识，玩忽职责生产出劣质产品，这不仅对正当经营的厂家，而且对广大消费者的权益形成了现实的和潜在的侵灾。以致有人叹息道：“还有什么不能假？”，言下之意就是假东西已经泛滥成害。(34)然而，更令人遗憾的是，广大消费者深受侵权行为之害，却无从得到保护，也无法自我保护，从而助长了制造假冒伪劣产品者的气焰，致使越强调打假，假货反而越多的现象出现。(35)我国政府采取多种措施加强了对制造假冒伪劣产品者的打击力度，但正如我们在上面所分析的，如果不能调动广大消费者参与打假的积极性，没有形成全民打假的人民战争，那么要从根本上改变打击假冒伪劣产品制造者的侵权行为，保护消费者权益的严峻局面，可以说相当困难。因此，借鉴英美国家法院采用的惩罚性损害赔偿制度，将打假的主动权赋予消费者，不能说没有积极意义。
（一）假冒伪劣产品生产者的侵权行为，完全是在暴利驱使下恶意实施，不仅直接损害消费者的合法权益、乃至生命安全，而且也构成了对合法经营者的恶意侵权，进而危及全体社会的利益和国家经济秩序的安宁。对于这些恶意侵权，在民事审判中仅仅适用一般的损害赔偿方法，既不能完全补偿受害者即消费者所遭受的实际经济损失和精神损害，更不能有效地惩罚侵权行为人，这就很难防止他们故技重演，也很难防止其他人在有利可图之下，加以仿效。在现实中，由于过多简单地使用行政罚款，并未使侵权行为人受到应有的惩罚，往往是损害消费者权益十次，才受行政处罚一次，罚过之后继续干，甚至变本加厉地补回损失，形成“损害—罚款—再损害”的恶性循环。(36)同样，在民事审判中，如果民事审判只注重对受害人即消费者的补偿一面，而忽视对侵权行为人实施惩罚的另一面，势必不能充分发挥侵权行为法所具有的各种功能。如上所述，侵权行为在对个人利益以及个别集团利益进行侵害的同时，也构成了对社会的侵害。(37)因此，侵权行为危害性的两个方面的并存，为法院审理侵权行为案件，对恶意实施侵权行为或对行为有重大过失者合并实施一般性损害赔偿和惩罚性损害赔偿，提供了现实的适用依据。
（二）现代民事权利救济制度中，救济方式呈现多元化的倾向。主要包括补偿、制裁和事先禁止等方式（我国民法通则规定的方式有十种）。补偿方式的机能主要在于对权利受害人及其家属给予补偿，以维持他们的生活，并促使他们早日恢复社会活动能力。但是补偿方式的适用，必须以算出加害人造成的实际损失为前提，而这样的计算又会因为计算方法以及计算技术的不同而出现误差。而且，在一些案件中（例如劳动灾害或交通事故），有时并不适用实际损害赔偿原则，而是适用定率赔偿，从而使得在补偿方式下有无法得到充分补偿的情况出现；制裁方式则强化了侵权行为法主要机能中的制裁部分，借以配合补偿方式的实现：事先禁止方式是通过预测侵权行为人行为的危害性，实施事先禁止措施，从而可以将侵权行为防患于未然。(38)可是又因对侵权行为预测的难度而使法院难以作出合理、及时的判断。不过，上述的三种方式并非互相排斥，而是共同作用，共同担当着民事救济制度的不同侧面。正是由于各种救济方式的存在，才构成了完整的民事救济制度。(39)因此，法院在审理具体的侵权行为案件时，可以根据案件的具体情况，或单独适用，或同时并用，或着重突出上述的某种救济方式，以达到实现公正、效率地实施民事救济的目的。
（三）我国现行民法通则规定的民事制裁方式中包括有罚款。但是，罚款的目的并非用于补偿受害人，而是上交国库，可以说这是国家干预原则在民法中的充分体现。然而应该指出的是，侵权行为的直接受害人是公民个人，是消费者个人。对侵权行为人实施罚款措施，固然体现了侵权行为法的制裁作用。可是，这一措施的受益者如果不是受害人本人，而仅仅是国家，即不能将制裁机能与受害人的利益联系起来的话，将会削弱与侵权行为作直接抗争的受害人的积极地位。更何况，当补偿方式不能充分弥补受害人的实际损失，受害人所赢得的并非包含有实际利益的诉讼时，他们的诉讼热情，他们与侵权行为抗争的斗，也将受到打击。其结果，对侵权行为实施的制裁方式即使达到了目的，又因为补偿方式的无法奏功而变成形单影只，同样不能完全实现侵权行为法的目的，可见，保护消费者权益、打击假冒伪劣产品制造者措施的不力，其原因不仅存在于行政、刑罚等方面，在民事救济领域，在民事审判领域也同样存在。
（四）强调将制裁侵权行为人与被害人（消费者）的利益结合起来，实质仍然没有离开国家和社会利益的范畴。因为，通过适用惩罚性损害赔偿，在给消费者获得利益补偿的同时，还产生了两个层次上的预防作用。第一个层次是特别预防，也就是对被实施了惩罚性损害赔偿的加害人而言，由于惩罚的重度，致使他们丧失了继续侵权的经济基础和社会基础；第二个层次就是对社会上那些尚未被惩罚的侵权行为者以及怀有侵权意图的人而言，在严厉的法律制裁和打击威力面前，他们或者不得不‘金盘洗手’，或者打消牟取暴利的幻想。这样，不仅消费者可以减少受害，也排除了这些违法者对国家和社会经济秩序的侵蚀和骚扰，所以，这两个层次作用的发挥，以及所产生的社会效应，说明惩罚侵权行为者以补偿受害者，表象在于满足个人的利益，其实质却能与社会利益和国家利益密切结合在一起。
（五）我国消费者权益保护法第49条规定，经营者提供商品或服务有诈欺行为的，应当按照消费者的要求加倍赔偿。而同法第50条则规定行政罚款的数额为侵权行为人违法的一倍以上五倍以下。在这里，一方面法律对行为人有欺诈行为时认可了有限的惩罚性损害赔偿，但是却给哪些并非欺诈而以恶意或因重大过失实施侵权行为的人网开了一面；另一方面，消费者所得到认可的加倍赔偿与行政罚款的一至五倍形成了鲜明的逆差，由此造成消费者心理上不平衡感觉的出现，这种不平衡感觉的折射恰恰在于我们前面议论过的消费者对参与打假的消极与麻木。所以，提高惩罚性损害赔偿的倍数，扩大适用范围，缓和适用要件，对于保护消费者和打击侵权行为人很有必要。所以，如果在民事审判实际中，将惩罚性损害赔偿的适用范围扩大到产品责任和不正当竞争领域的话，那么，上面介绍的绍兴县法院所作出的判决中，赔偿的数额就不是22.3万元，而是44.6万元。如果再提高惩罚的倍数，那么对恶意制假者所给予的惩罚金额将会更大，而他们的制假元气就不仅仅是受伤的程度，而是丧失殆尽。倘若如此，制假者不仅难故技重演，其他想入非非者也不敢效仿。
（六）我国关于侵权行为法的理论研究刚刚起步，尚未能为侵权行为法的立法和体系的建立和完善提供坚实的理论基础和保障。在评价英美国家的惩罚性损害赔偿制度方面，仍欠全面有力的佳作。更有甚者，强调惩罚性赔偿制度在美国的负面影响，而否定其在保护美国合法经营者及消费者的积极作用，借此否定在我国侵权行为法中适用该制度的必要性。(40)因此，正确正视我国侵权行为中，制假贩假这一特殊侵权行为的性质和其危害的严重程度，加深侵权行为的理论研究，为立法及司法寻找可靠的理论根据，是我们面临的迫切现实。
本文的目的并不在于探讨立法，不过，也不妨简单地涉及。我国消费者保护法已经确立一定限度的惩罚性损害赔偿制度。因此，在此基础上着手建立更能便于广大消费者适用的惩罚性损害赔偿制度，已经具备了现实的立法基础。但是，在严峻的消费者保护现实前面，现存的一定限度的惩罚性损害赔偿制度所暴露出来的局限性，也应作为立法时的重要参考因素。郑重地通过立法，配之以相关充实制度的基础上加以适用该制度，应该说是保证法律价值的重要技术措施。在立法步骤上可以阶段性地进行。首先可以由地方开始，在取得经验的基础上在逐渐推广；其次，在此基础上，再进行全国性立法。在该阶段，可以考虑对相关的保护消费者权益法律进行修改，补充关于惩罚性损害赔偿的内容，如提高赔偿的倍数，规定适用的要件、赔偿数额的计算方法，规定加害的申诉制度等等。当然，在民法的侵权行为法体系中正式确立符合我国国情的惩罚性损害赔偿制度，以强化该制度打击恶意制假造假侵权行为者，保护千千万万消费者的作用，其意义则更加重大。
总而言之，在我国消费者保护面临的严峻形势下，加强侵权行为法的研究，确立和完善惩罚性损害赔偿制度，在民事审判中扩大适用该制度惩罚性损害赔偿的范围，对于惩治和防止侵权行为，保护广大消费者的权益，保障我国社会主义经济秩序的安全，实为必要，而且我国法律制度也为实施该制度提供了重要的根据。
四、结束语—确立消费者在市场经济中的主体地位
通过本文的探讨，可以看出，尽管在我国，保护消费者权益已经得到举国上下的充分认识，但是，在具体的保护制度设置上，我们却未能避免计划经济时代对经济生活的主体之一—即消费者地位忽视的负面影响。(41)正是由于受这种传统的影响，才造成制度的设置与消费者的切身利益产生脱离的现实存在，也才使得消费者权益保护缺乏消费者的强有力和广泛的支持，从而显得乏力。所以，重新确立保护消费者的意识，将保护消费者的措施与消费者的具体权益紧密结合，突出消费者的主体地位，不失为改变传统认识的重要措施。(42)那么，在行政、刑罚以及民事救济制度中，充实保护消费者权益的内容，扩大保护的范围，就显得更为迫切。因此，仅仅在民事诉讼中扩大适用惩罚性损害赔偿，并不是我们探讨消费者保护问题的最终目的，多种制度的结合并用，多种机能的同时启动运转，才会使保护消费者权益的内容得以充实和完善。
民事审判具有的特征，即被动地等待当事人将案件带入法院，启动审判程序，(43)这就使得人民法院在保护消费者权益中，作为国家的审判机关，没有能够发挥应有的作用。原因就在于民事救济制度缺乏诱动消费者自我保护和打击侵权行为者的利益因素。所以，充实民事救济制度，在民事审判中判中扩大适用惩罚性损害赔偿，确立消费者的主体地位，将打击制造假冒伪劣产品的侵权行为人的主动权赋予消费者，就具有重要的意义。然而，要扩大适用惩罚性损害赔偿，必须在适用要件上严格把握，以免造成失误。因此，必须严格认定侵权行为人的行为动机、恶意程度、行为的后果及严重程度、行为人的经济状况等等，据此确定适用惩罚性损害赔偿的范围和程度。
保护消费者权益，是市场经济的内在要求和反映。正因为如此，采用一切可能的、合法的手段打击侵权行为，确实保护消费者的权益，是国家立法、行政、司法及其其他部门必须负担的艰巨任务。在这里，我愿以我国法学家梁慧星先生的论述来结束本文的议论。梁先生指出：“我国消费者权益和消费者保护政策，另有其更深刻的根据所在，这就是社会主义经济政治制度本身。我们进行改革开放，发展商品经济，建设四个现代化，都是为着一个最终目的，即为了消费者（广大人民群众）的健康、幸福和共同富裕。保护消费得权利，不仅是一切企业的义务，而且是人民政府不可推卸的神职责”。(44)
注释：
①《法制日报》，1996年3月16日，第3版。
②《法制日报》，1996年3月15日，第2版。
③刘婉玲等《“上帝”，您太宽宏大量了》，《羊城晚报》，1996年1月25日第1版。
④谢次昌主编：《消费者保护法通论》，中国法制出版社，1994年，第232—234页参照。
⑤杜星《罚，就罚到他倾家荡产》，《羊城晚报》，1995年11月22日第1版。
⑥《中国法律年鉴》1994年版，第106页。
⑦关于伪冒假劣产品生产者的行政保护伞问题，决不能够忽视。典型的是国产奥迪汽车被假奥迪夺去广大市场，而一汽集团对此无可奈何，只能慨叹官场的腐败。参见，李雅民：《假“奥迪”内幕》，《羊城晚报》1995年9月25日，第10版。另外关于行政保护伞的危害的文章，请参照，章全生：《查访怀化官家店》，《法制日报》，1996年2月24日，第1版，程小琪＝陈冬青：《打假，必先打掉“保护伞”》，《羊城晚报》，1995年11月25日，第1版。
⑧朱华钧：《重罚和退货自由》，《法制日报》1996年2月24日，第4版。
⑨不过，《反不正当竞争》第20条对被侵害人的损失难以计算的，规定以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润为赔偿额，也算是一种损害额的推定方法。
⑩参照，谢次昌，前注252—253页。
(11)近期，山东省沂水县法院和浙江省富阳市法院分别就农民因假冒稻种造成严重损失，从而提起的集团诉讼案判决支持农民的诉讼请求。分别参见，《法制日报》1996年1月18日第8版和1996年2月20日第1版。
(12)关于当事人适格问题，参见，张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年，112页以后。
(13)比如，在美国，以“裁判之友”（amicus curiae）命名的制度，就认可行政机关（诸如司法长官、证券交易委员会，其他政府机关等），与诉讼结果有利害关系的人及集团等参与诉讼。Also see Herbert Jacob,Justice in American:Fourth edition.pp41-42(1984)。
(14)杜星：《罚，就罚到他倾家荡产》，《羊城晚报》1995年11月22日，第1版，朱华钧，参见前注。
(15)《法制日报》，1996年1月19日，第1版。
(16)梁涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济》，梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，第289页。
(17)加藤一郎：《侵权行为》，有斐阁，1957年，第1-3页。彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1995年2月，第516页。
(18)梁涛，同前注。W.Page Keeton.Dan B.Dobbs.Robert E.Keeton.DavidG.Owen.Prosser and Keeton on Torts.Fifth Edition.West Publishing Co.pp7-8(1984).在我国，有学者在强调侵权行为法的损害赔偿和制裁性功能的同时，还强调了它所具有的教育和预防功能以及保护民事权利的功能。不过，仍然可以看出侵权行为法的核心功能仍然在于损害赔偿和制裁。参见，王利明主编：《民法·侵权行为法》，第53-58页，中国人民大学出版社，1993年版。
(19)宫泽健一：《近代市民法和现代的经济机构》，《季刊现代经济》第24期，1976年秋，第17页。
(20)W.Page Keeton.Dan B.Dobbs.Robert E.Keeton.David G.Owen.see supra.p7。
(21)小林秀之：《产品责任诉讼》，第82-83页，弘文堂，1991年版。
(22)95 English Report.768(1763)。
(23)Rolf Sturner著·春日伟知郎译：《国际司法摩擦》，第119页，商事法务研究会出版，1992年版。
(24)长谷川俊明：《日美专利战争》，第112页，弘文堂，1993年版。
(25)Priest.The Liability Crisis.Yale Law Report.Fall 1987.p.5。
(26)王利明主编·前注书65-69页参照。
(27)1964 Appeal Case.English.1129.See.R.F.V.Heuston.R.S.Chambers.Salmond and Heuston on the Law of Tort.Sweet and Maxwell.Elighteeth Edition.p500(1981).David Baker.Tort.Sweet and Maxwell.Third Edition p312(1981)。
(28)A.S.Burrows.Remedies for Torts and Breach of Contract.Butterworths.pp247-250(1987)。
(29)长谷川俊明：《海外进出的法律实务》，第157-159页，中央经济社，1993年版。
(30)109 Sepreme Court Reporter.2909(1989)。
(31)李有观：《美国如何保护消费者的权益》，《法制日报》，1996年3月12日，第6版。
(32)朱华钧：《重罚，整肃市场的犀利武器》，《法制日报》，1996年4月19日，第3版。
(33)关于大陆法系国家的精神损害赔偿，本文不加涉及，参照王利明主编·前注书33章。关于精神损害赔偿的补偿和惩罚功能，参照同书625—626页。
(34)何龙：《还有什么不能假？》，《羊城晚报》，1996年3月10日，第9版。
(35)朱华钧·同前注。
(36)解艾兰：《产品质量有“法”可保》，《法制日报》，1996年2月28日，第6版。
(37)王家福、梁惠星主编：《中国民法学·民法债权》，第443页，法律出版社，1991年版。
(38)事先禁止在我国民法通则第134条中称为消除危险。
(39)小岛武司：《民事诉讼的新课题》，第166-170页，法学书院，1975年版。
(40)张新宝：《我国侵权行为法若干理论问题研究》，《法学研究》，1993年第3期，第45页。
(41)解艾兰·同前注。
(42)梁慧星先生在《原始回归，真的可能吗？》（梁慧星主编：《民商法论丛》，第4卷，法律出版社，1996年版）一文中对个人权利与社会、国家利益的关系有精辟的论述。也可佐证在现代民商法中确立个人本来该享有权利的重要性，与本文的论点相似。
(43)王洪俊、张卫平编：《中国审判理论研究》，第9-12页，重庆出版社，1993年版。
(44)梁惠星：《民法学说判例与立法研究》，第269页，中国政法大学出版社，1993年版。
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